常秀娟

（250358 山東師范大學 山東 濟南）

董事會決議的有效性分析
——以某公司2016年6月17日董事會決議為例

常秀娟

（250358 山東師范大學 山東 濟南）

2016年6月17日，某公司召開了董事會，并就擬發(fā)行股份購買資產(chǎn)作出董事會決議，最終以7票贊成，3票反對，一票回避表決“通過了”此次決議，然而卻引起了巨大的紛爭。紛爭從董事會“分母之爭”開始，某公司此次決議反映出來的問題涉及公司章程自治、董事表決權(quán)的排除等內(nèi)容。董事表決權(quán)排除寫入法條，為董事職權(quán)的完善和經(jīng)濟體制改革提供了條件，對于防止董事濫用權(quán)力、規(guī)范公司運營秩序、維護股東特別是中小股東的權(quán)益等方面發(fā)揮了作用。但是從現(xiàn)有的規(guī)定來看，我國的公司法及相關(guān)制度還不夠完善，在適用范圍、認定標準等方面還存在著缺陷和不足。為使之更好地在實踐中運用，本文試圖對公司章程自治及董事表決權(quán)的排除制度進行系統(tǒng)的研究，通過對比西方的相關(guān)制度及措施,提出一些具有針對性的建議。

章程自治；關(guān)聯(lián)關(guān)系

一、引言

（一）某公司董事會決議內(nèi)容及“分母之爭”

最近鬧得沸沸揚揚的某公司董事會效力之爭近日終于落下帷幕，最終以H集團出讓股權(quán)退出某公司，深圳地鐵接盤而告終。正所謂外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，我們在茶余飯后津津樂道這場“年中大戲”時，應(yīng)對“某公司事件”所反映的問題進行深入的思考和研究。塵埃已定，某公司案所反映出來的問題終將成為商業(yè)史冊中的經(jīng)典案例，必將對中國的相關(guān)制度以及上市公司的治理產(chǎn)生深遠影響。

回顧這場紛爭，某公司于某公司2016年6月17日發(fā)布發(fā)行股份購買資產(chǎn)預(yù)案，董事會對這份重組預(yù)案進行了表決。董事會投票結(jié)果是7票贊同、3票反對、1票回避表決，其中H集團的3名代表均投反對票，另一獨立董事回避表決。對此，在投反對票的H集團方的律師看來，7張贊成票在總數(shù)11名董事中所占比例未達三分之二，因此決議未通過；而某公司方面的律師則認為這7張贊成票在進行投票的10名董事中所占比例超過的三分之二，決議獲得通過。這就是許多媒體報道的“分母之爭”、“小學算術(shù)題”。

那么，“分母”到底是10還是11呢？

（二）某公司公司章程VS公司法

我國公司法第112條規(guī)定，董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。那么如果單純依照公司法的規(guī)定，即全部董事的超過半數(shù)贊成意為決議通過，那就無所謂分母是10抑或11了，因為7個贊成票超過10或11的半數(shù)，如此看來決議當然有效?？蓡栴}就在于，某公司的公司章程第137條規(guī)定，在對外“收購、出售資產(chǎn)”等一系列的涉及公司重大利益的事項決議時，某公司必須由董事會董事三分之二以上表決同意。而此次某公司董事會決議贊成票只有7票，并未超過所有董事的2/3（8票），這也就是為什么H集團并不認為這一議案已經(jīng)通過的原因。那么，某公司方又是因為什么而堅稱分母是10呢？關(guān)鍵在于張某這個獨立董事的回避表決?！盎乇鼙頉Q”在很多媒體眼里竟變成了“獨立董事張某投棄權(quán)票”。暫時不論回避的理由是否成立，也不去討論張某是否具有獨立董事的任職資格，實際上是張某回避了此次表決，而不是投棄權(quán)票，故而分母應(yīng)該是10，按照某公司公司章程的三分之二多數(shù)決，該次決議有效。這就是所謂的“分母之爭”。

表面上看來，某公司與H集團雙方的說法似乎都有理。但，到底誰的說法是正確的？誰的觀點能得到法律的支持？這其中又隱含著公司法的何種“魔鬼細節(jié)”？

我國公司法第124條規(guī)定，董事會會議所作的決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系（亦稱利害關(guān)系）的董事過半數(shù)通過，而某公司公司章程第137條表明，但凡涉及公司重大調(diào)整的方案必須由董事會成員三分之二以上表決同意。如此看來，某公司的公司章程規(guī)定與公司法的規(guī)定雖不至背離，但總歸有些出入，那么某公司到底應(yīng)該依照哪個規(guī)定來決定此次董事會決議的效力，是必須嚴格遵照公司法的規(guī)定還是可以依照公司的章程自治？

我們知道，就公司法而言，允許公司章程自治的都會有明確說明，比如“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”，但是在這里我們的公司法并沒有明確表示公司章程可以自行規(guī)定，。那是否就意味著此處不允許公司章程可以有嚴于公司法的規(guī)定呢？

公司法具有公法和私法相結(jié)合的屬性，自由與安全是其追求的最大價值目標，②其中自由主要體現(xiàn)在公司章程自治中。但是章程自治并非絕對的“自治”，它還要服從于法律的限制。一般說來，法律規(guī)定的基本精神是最低限度或者最低標準，法律并不排斥更高標準或更加嚴格的規(guī)定，另外，絕對多數(shù)決的議事規(guī)則雖然可能會影響公司決策的效率，但它在更大程度上能更好地維護公司正常的經(jīng)營秩序，保證公司決策的正確性，因此筆者認為，在法律規(guī)定的最低限度（過半數(shù)）以上，公司章程可以約定更高的適用標準（三分之二），這是符合民商領(lǐng)域“自由”原則的。

二、董事表決權(quán)排除制度

（一）董事表決權(quán)排除的內(nèi)涵分析

1.董事表決權(quán)排除的基本內(nèi)涵

在“某公司案”當中我們可以看到，爭議最大的莫過于張某董事的“回避表決”，張某是否應(yīng)該回避表決？如果應(yīng)該回避，他回避的理由又是否能夠成立？某公司那么，什么是董事表決權(quán)回避？

在現(xiàn)代社會主義經(jīng)濟市場的大環(huán)境下，無論是股東或是董事——尤其是董事，他的身份兼有股份公司管理人和市場經(jīng)濟人兩種屬性，所以在公司的日常經(jīng)營中難免存在個人利益與公司利益相悖的情況。當面臨這種“艱難的”道德抉擇時，我們不能、也不應(yīng)該僅僅依靠董事的道德和良知去自覺地“犧牲小我”從而使公司利益最大化，這樣的做法不科學也不穩(wěn)定，容易使公司的運營面臨挑戰(zhàn)和風險。我們更應(yīng)該從制度和法律層面來規(guī)范和約束這種難以避免的現(xiàn)象，把不穩(wěn)定的因素和潛在的風險扼殺在制度之下。于是，董事表決權(quán)排除制度應(yīng)運而生。

董事表決權(quán)的回避，又稱為表決權(quán)的例外排除，是指當某個董事與董事會議上的決議事項存在某種利害關(guān)系并可能影響決議的公正客觀性時，該名有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事不得對該決議行使表決權(quán)，亦不得代理其他董事行使表決權(quán)。董事表決權(quán)的排除從其表面形式上來看，狀似與董事表決權(quán)制度設(shè)置的初衷相違背，但事實上表決權(quán)例外排除制度的設(shè)置初衷恰恰是為了防止關(guān)聯(lián)董事濫用權(quán)力，從某種程度上來說是對董事身份權(quán)的約束，也是對董事忠實義務(wù)的一種促進。

2.董事表決權(quán)排除制度的內(nèi)容

我國《公司法》第一百二十五條是關(guān)于董事表決權(quán)排除制度的規(guī)定，是對董事身份權(quán)的限制，同時也是董事必須遵守的強制性義務(wù)。

公司法之所以對董事的表決權(quán)給予特別的約束，主要是基于董事職權(quán)和義務(wù)的考量?，F(xiàn)代上市公司的董事是公司的經(jīng)營管理人，擁有很大的權(quán)力，但同時董事也是市場經(jīng)濟人，或多或少會與公司產(chǎn)生無法避免的利益沖突，因此對董事的職權(quán)進行規(guī)范、對董事的責任和義務(wù)進行強化成為現(xiàn)代公司治理的必要，以免董事利用公司地位濫用職權(quán)作出損害公司利益的決策。

因此，通過上面的分析我們可以看到，在某公司案中獨董張某應(yīng)該回避且回避的理由成立。這就進一步證明了某公司此次董事會決議是合法且有效的。

（二）董事表決權(quán)排除制度的法律基礎(chǔ)

董事在公司經(jīng)營管理過程中擁有很大權(quán)力，基于此，各國公司法對董事的職責和應(yīng)盡的義務(wù)都或多或少進行了規(guī)定，最主要的就是要求董事盡到忠實義務(wù)。忠實義務(wù)即對董事提出的不得濫用職權(quán)損害公司利益、盡職盡責地為公司整體利益最大化進行決策和操作。不得不說忠實義務(wù)設(shè)計的初衷是好的，但在現(xiàn)實的法律規(guī)定中，忠實義務(wù)僅僅停留在對董事的道德規(guī)范層面，沒有具體可供執(zhí)行的配套措施，幾乎很難從現(xiàn)實操作中去具體要求董事應(yīng)盡到怎樣的忠實義務(wù)，缺乏可操作性，只能依靠相關(guān)利益方的主觀判斷去要求董事履行自己的忠實義務(wù)。于是對董事忠實義務(wù)的設(shè)置就達不到最初預(yù)想的效果。但有了董事表決權(quán)排除制度就可以有效的避免上述問題的產(chǎn)生，因為這項制度相當于給了相關(guān)利益者一個具體的規(guī)則，可以使具有利害關(guān)系的股東和董事擺脫對忠實義務(wù)空泛的理解，以具體的規(guī)則規(guī)制其行為，既能促使董事履行其忠實義務(wù)，又可以在很大程度上避免公司利益受損。

（三）我國董事表決權(quán)排除制度的現(xiàn)狀

1.我國董事表決權(quán)排除制度的立法情況

我國董事表決權(quán)的排除是在2005年寫入公司法的，2005年《中華人民共和國公司法》第125條中明確規(guī)定了董事表決權(quán)排除機制。2013年，新《公司法》又一次以法律的形式確認了董事表決權(quán)制度在我國公司法中的應(yīng)用。由此，公司表決權(quán)例外排除制度在我國確立。

2.我國董事表決權(quán)排除制度的缺陷分析

關(guān)于董事表決權(quán)例外排除制度我國規(guī)定的時間較晚，相比于其他國家的相關(guān)制度規(guī)定來說比較籠統(tǒng)，也過于“宏觀”，還存在一些問題。

（1）適用主體范圍過窄?！豆痉ā返?25條關(guān)于這項制度規(guī)定指的是“上市公司”的關(guān)聯(lián)董事應(yīng)該回避的情形，這在無形中就把這項制度的適用范圍縮小在“上市公司”當中，適用的主體過于狹窄，對于其他的非上市的股份有限公司的關(guān)聯(lián)董事并沒有如此的規(guī)定，這樣顯然是不合理的。對于非上市的股份公司的中小股東來說，關(guān)聯(lián)董事的存在同樣可能會影響公司決策的正確性和公正性，有時甚至會決定著公司的決策和發(fā)展方向，就好比某公司2016年6月17日的董事會一樣，一個關(guān)聯(lián)董事的投票與否就決定了公司的決策是否通過（雖然某公司屬于上市公司，但非上市公司也同理），所以擴大回避的適用主體范圍就顯得尤為重要。

（2）認定規(guī)則和主體缺乏。《上市公司章程指引》以及《公司法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)模糊，以至于未能將關(guān)聯(lián)董事的回避情形具體地予以闡述，只是籠統(tǒng)的概括為“與董事會決議的事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”，那么，該制度的核心——關(guān)聯(lián)關(guān)系又何如來界定呢？雖然在公司法附則里解釋了關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義，①但是如何來認定，誰來認定，認定的程序何如，在司法實踐中很難去解決這些問題，這些內(nèi)容法律仍必須及時予以完善。

三、域外關(guān)于董事表決權(quán)排除制度的規(guī)定

表決權(quán)例外排除制度最初源于1861年《全德商法典》第190條第3款的規(guī)定，這一原則后被《德國民法典》、《德國商法典》及《德國有限責任公司法》所重申,被德國公司法律稱為關(guān)于表決權(quán)例外排除制度的經(jīng)典。從各個國家的立法現(xiàn)狀來看，好像只規(guī)定了股東的而非董事的表決權(quán)回避制度，但其實在各國學理上承認此一制度的存在。

在大陸法系國家里,這一制度在其中具有代表性的國家或者在學理上被普遍承認，如德國，③或者在本國的公司法或者商法中予以明確規(guī)定，如日本、法國等。但后一種情況明顯更多一些。就英美法系國家而言,公司法中一般都建立了比較規(guī)范的表決權(quán)例外排除制度，如《美國商業(yè)公司法(示范文本)》還專門規(guī)定了無利害關(guān)系董事的定義。而在我國臺灣地區(qū)的《臺灣公司法》第二百零六條第一款是關(guān)于董事會決議的規(guī)定，第二款特說明本法“第一百七十八條、第一百八十條第二項之規(guī)定，于前項之決議準用之?！倍?78條和第180條第二項是關(guān)于股東表決權(quán)排除的規(guī)定。也就是說，我國臺灣地區(qū)承認并適用董事表決權(quán)排除制度。在2012年1月4日《臺灣公司法》進行了修改，基于健全公司的治理，促使董事的行為更加透明化，以此來保護投資人的權(quán)益的理由考慮④，將臺灣《公司法》第二百零六條新增第二項董事的說明義務(wù)，規(guī)定與董事會決議的事項有利害關(guān)系的董事，應(yīng)當在當次的董事會說明其自身利害關(guān)系的內(nèi)容。

四、進一步完善股份公司董事表決回避制度的建議

（一）明確關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定

要完善董事表決權(quán)排除制度，就要首先明確什么是關(guān)聯(lián)董事，怎樣確定董事與所決議事項是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。雖然公司法附則里介紹了關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義，但由于過于模糊在實踐中很難去證明。通過研究大陸法系的日本以及英美法系的美國的相關(guān)制度，我們可以看到，由于日美等國股份公司形式出現(xiàn)得較早，相關(guān)制度也比較完善，因此我們可以借鑒他國的相對成熟的法律制度，以適應(yīng)我國商事發(fā)展。

有美國學者認為，一項關(guān)聯(lián)交易的構(gòu)成應(yīng)具備三個條件。⑤關(guān)聯(lián)交易可據(jù)此概括為：以一種不平等交易的方式，在一方與所決議事項的雙方或一方有特殊的關(guān)聯(lián)關(guān)系，使得他能夠掌握雙方利益走向，并依靠自身的控制權(quán)利，使結(jié)果偏向?qū)ψ约河欣囊环?。即在表面為平等交易的情況下，侵犯一方利益，違反真實意思表示，其根本是交易本身的結(jié)果由一方當事人決定。

美國公司法對于董事的關(guān)聯(lián)交易的限制采用了列舉式的規(guī)定，而在日本的公司法中也對＂董事表決權(quán)排除＂中的利害關(guān)系人進行了列舉式的規(guī)定，鑒于此，我們在以后的立法工作中可以對關(guān)聯(lián)關(guān)系采取不完全列舉式的規(guī)定，使概括式與列舉式相結(jié)合，對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定采取多方面的認定標準，比如近親屬或其他關(guān)系密切的關(guān)系、利益關(guān)系、管理關(guān)系等等。這樣在司法實踐過程中，法官可以通過多方面的標準，結(jié)合自己的經(jīng)驗，依據(jù)更加具體化的規(guī)定去判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在，更好地為建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)。

（二）董事表決權(quán)排除的認定機制的完善

1.申請主體

申請主體即誰有權(quán)提出某董事應(yīng)該對決議事項進行回避。由于應(yīng)該回避的董事與決議事項的關(guān)聯(lián)關(guān)系具有相當?shù)碾[蔽性，而是否回避會影響著公司和股東的利益，因此，只要是公司和決議事項的利益相關(guān)人——董事、股東、監(jiān)事、高級管理人員等——都應(yīng)該有權(quán)提出董事回避與否的意見。

2.認定主體

隨著“董事會中心主義”的逐漸被人們所接受，董事會的職權(quán)也越來越重要，，尤其是在重大事項的決策上，發(fā)揮著不可替代的作用。而董事表決權(quán)的排除是對董事身份權(quán)的暫時限制，可能會影響公司的正常發(fā)展，因此筆者認為，把董事表決權(quán)排除的認定的權(quán)利賦予董事會是符合公司治理結(jié)構(gòu)的，這一點在近年來各國公司法中也有明顯的體現(xiàn)。

3.認定程序

由于我國董事表決權(quán)排除制度在具體應(yīng)用方面仍存在許多問題，因此僅僅規(guī)定申請主體和認定主體是遠遠不夠的，我們還需要制定一整套的認定程序，這也是我們這項制度在實踐中需要完善的地方。

認定程序首先就是要對排除董事表決權(quán)的申請進行審查。審查可以仿照民事訴訟法中關(guān)于起訴的相關(guān)規(guī)定，第一步就是形式審查，比如審查申請主體是否合格、是否有明確具體的申請回避的理由等等。如果符合全部要求再進行下一步。第二步就是實質(zhì)審查。如果認定主體對于所申請回避的事項舉棋不定，則可以將此事拿到股東大會討論決定。如果經(jīng)過審查作出回避或不回避的決定，相關(guān)利害關(guān)系人還可以進行復(fù)議或復(fù)核。最后，董事表決權(quán)排除的認定主體在作出決定或者經(jīng)過復(fù)核后，還應(yīng)當及時將決定事項向與該事項存在利害關(guān)系的人進行公示。

五、結(jié)語

某公司的“鬧劇”終于華麗落幕，在法律沒有明文規(guī)定允許公司章程自治的時候，法理上并不排斥可以嚴于法律的章程的存在，盡管這樣有可能存在對公司章程的審查問題，但這樣的章程自治可以更好的保證公司的決策正確性，維護公司利益，并不影響董事會決議的有效性；董事表決權(quán)排除制度盡管在我國規(guī)定的時間較晚，缺乏配套的實施措施，但還是在限制利益董事的表決權(quán)、維護股東及公司利益方面起著積極作用，某公司案中獨立董事的回避表決就很好的體現(xiàn)出這一制度在實踐中的意義。

“某公司案”的出現(xiàn)是我國公司治理當中的一個經(jīng)典案例，它反映出的有關(guān)公司章程自治、獨立董事制度、董事表決權(quán)排除制度等內(nèi)容為我國相關(guān)立法和實踐都提供了很好的經(jīng)驗和教訓，值得我們?nèi)ド钊胨伎佳芯俊ｋm然董事表決權(quán)排除制度制度已在我國確立，但在許多方面存在不足和缺陷，仍有待去完善相關(guān)理論制度。隨著我國市場經(jīng)濟體制不斷深化改革，相信我國的公司法相關(guān)制度會更加成熟和完善。

注釋：

①《公司法》第217條：（四）關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。

②江平.《新編公司法教程》[M]，北京法律出版社，1994。

③[德]托馬斯?萊塞爾,呂迪格?法伊爾著.《德國資合公司法》,高旭軍等譯,法律出版社2005年版,第164頁。

④陳彥良.《薰事表回避表決及說明義務(wù)之探討——以企業(yè)并購中先購后并為例》.載《月旦法學教室》，2013年9月，第131期。

⑤[美]羅伯特?克拉克.《公司法則》，胡平等譯，工商出版社，第120頁。

[1]鄧峰.從某公司案看公司法中的“魔鬼細節(jié)”[J].南方周末,2016-6-30.

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[3]侯婕.我國董事表決權(quán)排除制度研究[J].天津師范大學,碩士學位論文,2014年.

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