常秀嬌， 張志富

(1.北京市社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100101；2.北京市海淀區(qū)人民法院，北京 100111)

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私募基金與非法集資犯罪的法律邊界

常秀嬌1， 張志富2

(1.北京市社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100101；2.北京市海淀區(qū)人民法院，北京 100111)

司法實踐中，如何劃定合法的私募投資基金與非法集資犯罪的法律界限，一直是一個動態(tài)難題。特別是隨著私募基金的迅猛發(fā)展，解決這一難題的需求更為迫切。判定私募基金活動的合法性應(yīng)從集資主體、集資對象、集資方式和集資項目四個方面展開，概而言之：集資主體是形式要件，合法私募履行登記備案手續(xù)，而非法集資犯罪只是借用合法經(jīng)營形式，往往無法取得備案；合法私募的資金募集對象是特定合格投資者，在經(jīng)濟能力、人數(shù)和范圍方面都有明確限制，而非法集資犯罪是面向廣大的社會不特定公眾；合法私募以“私”為特征，募集方式不得公開，不得承諾收益，而非法集資犯罪與之相反；合法私募以“項目”為生命線，必然存在真實的特定項目并備案，且資金?？顚Ｓ?，而非法集資犯罪中的項目只是虛構(gòu)、捏造的“存在”，資金往往轉(zhuǎn)移揮霍。

私募基金；非法集資犯罪；社會不特定對象；公開；承諾收益

我國法律規(guī)定，私募投資基金(以下簡稱“私募基金”)，是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。由于政府對私募基金的監(jiān)管相對寬松，加之私募基金的投資方式較為靈活，使得我國的私募基金自20世紀90年代以來得以迅猛發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年5月末，我國私募基金資金管理規(guī)模為2.69萬億元①數(shù)據(jù)來源于《經(jīng)濟日報》，http://news.xinhuanet.com/finance/2015-06/10/c_127899146.htm，2015-09-15。，而2015年12月底，證監(jiān)會權(quán)威報告顯示，已備案的私募基金實繳規(guī)模為4.05萬億元②數(shù)據(jù)來源于“中投在線”，https://www.touzi.com/news/021023070-51777.html,2016-04-08。。僅從上述數(shù)據(jù)上看，私募基金的發(fā)展速度確實驚人。在私募基金高速發(fā)展的同時，我國的法律監(jiān)督管理并未跟上，立法缺位，市場混雜，投資風(fēng)險大。我國尚無專門統(tǒng)一規(guī)范私募基金的法律法規(guī)，僅有《證券投資基金法》《證券法》《公司法》等涉及部分內(nèi)容，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(2014年8月21日)(以下簡稱“《暫行辦法》”)是首部專門針對私募基金的規(guī)范性文件，但屬于部門規(guī)章，效力級別較低。

私募基金在監(jiān)管缺位的情況下飛速發(fā)展，可能出現(xiàn)如下問題。一方面，私募管理創(chuàng)新可能因無法可依，而踏入違法犯罪雷區(qū)，構(gòu)成非法集資類犯罪，統(tǒng)稱為私募創(chuàng)新型非法集資犯罪。另一方面，某些不法分子可能利用私募市場的混亂，以合法的私募形式來實施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為，統(tǒng)稱為虛假私募型非法集資犯罪。何為非法集資犯罪？根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)〔1999〕41號)，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資犯罪并非一個獨立的罪名，而是指一類罪，是上述非法集資行為納入刑法評價的結(jié)果，具體涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。

私募基金是一個國家市場經(jīng)濟體制趨于成熟后，必然會出現(xiàn)的一個重要的金融衍生工具，其引進競爭機制、減少交易成本、促進金融創(chuàng)新、提高投資效率，是國家鼓勵、支持的金融投資方式，而非法集資犯罪屬于嚴重擾亂金融管理秩序的行為，兩者有本質(zhì)的區(qū)別。司法實踐中，私募投資基金行為納入刑法評價運用最多的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，本文在討論區(qū)別時，主要圍繞這兩個罪名的構(gòu)罪要素展開。

一、集資的主體

非法集資犯罪的犯罪主體均為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。司法實踐中，含有私募因素的非法集資犯罪，一般會成立公司或企業(yè)，并以企業(yè)的名義實施違法犯罪行為，使得非法集資犯罪與合法私募在主體上容易混淆，尤其是在私募創(chuàng)新類的非法集資犯罪中更為常見。司法實踐中，此類犯罪的主體多具有如下特點。

(一)未依法登記、備案

根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，我國設(shè)立私募基金管理機構(gòu)不設(shè)行政審批，基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任。因此，私募基金管理人需經(jīng)工商機關(guān)登記并核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，并需向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案。備案事項包括工商登記和營業(yè)執(zhí)照正副本復(fù)印件，公司章程或者合伙協(xié)議，主要股東或者合伙人名單，高級管理人員的基本信息等。關(guān)于備案制度，《暫行辦法》采取的是“應(yīng)當”表述，規(guī)定了違反的處罰，可見私募基金的基金業(yè)協(xié)會備案屬于強制性規(guī)定。非法集資犯罪中涉及的基金公司絕大多數(shù)只是取得了工商登記，但未向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案，甚至有少數(shù)公司未在工商機關(guān)登記注冊*河南省濮陽市中級人民法院刑事裁定書，(2013)濮中刑一終字第63號。。筆者隨機抽取了10起以私募基金名義實施的非法吸收存款犯罪，將所涉及的基金公司與中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的私募基金管理人公示名錄交叉比對，所涉基金公司全部未履行備案程序。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2010年12月13日)(以下簡稱“《非法集資解釋》”)指出，“違反國家金融管理法律規(guī)定”是構(gòu)成非法吸收公眾存款的前提，未登記、備案就是對國家金融管理法律、法規(guī)的違反。

(二)大多數(shù)主體設(shè)定不完備

在私募過程中，發(fā)揮主體功能的還包括基金管理公司從業(yè)人員和基金托管人。對于基金管理公司的工作人員，從事基金宣傳、推銷和咨詢等業(yè)務(wù)的，應(yīng)當取得私募基金從業(yè)資格。對于基金托管人，私募基金以由基金托管人托管為原則，以約定不托管為例外，在私募基金合同明確約定不進行托管的情況下，應(yīng)當在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。合法的私募項目中，發(fā)揮主體作用的人員一般都能滿足上述要求。但非法集資犯罪中的從業(yè)人員往往并不具備私募基金從業(yè)資格，或者只有個別人具備，人員構(gòu)成比較復(fù)雜且整體層次不高。同時，犯罪人為了隨意操控項目資金，多不設(shè)基金托管人。這是一個危險的信號，主體不完備說明私募基金項目運行并不規(guī)范，從而使違法違規(guī)行為有了可乘之機。

(三)大多數(shù)不構(gòu)成單位犯罪

最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》(1999年6月25日)第2條指出：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！彼痉▽嵺`中，為實施非法集資犯罪，專門成立基金、咨詢、投資、理財和合作社等名義的公司，這些公司成立后主要是作為實施非法集資犯罪的工具的現(xiàn)象比較普遍，均不認定為單位犯罪，直接追究自然人的刑事責(zé)任。在私募創(chuàng)新型非法集資犯罪中，可能存在單位犯罪的情形，但要嚴格符合單位犯罪的條件，即為了單位的利益，以單位的名義實施，體現(xiàn)單位的意志，利益歸單位享有。

二、集資的對象

(一)集資對象的資格

《暫行辦法》明確了對私募基金投資者資格的限制，除養(yǎng)老基金、慈善基金等法定合格者外，投資者需具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標準的單位和個人：(1)凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；(2)金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。私募基金發(fā)行審批豁免的關(guān)鍵之一就在于對投資者資格的限制，以此保證私募基金的投資者是成熟投資人，對于投資風(fēng)險具有認知、分析和承受的能力，能夠自我保護。如果是向不合格投資人私募資金，是對國家金融管理法律法規(guī)的違反，有可能構(gòu)成非法集資犯罪。司法實踐中，含有私募因素的非法集資犯罪，犯罪人選擇犯罪對象的標準往往與合法私募的相反，傾向于針對投資經(jīng)驗少、年齡層次高、文化水平低、自我保護能力差的當事人，利用他們對私募基金的知識盲點和急于獲利的心理進行非法集資，且不設(shè)立最低門檻，無論數(shù)萬元還是數(shù)百萬元，都會成為非法集資的目標。需指出，以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構(gòu)應(yīng)當穿透核查最終投資者是否為合格投資者。

(二)集資對象的人數(shù)

《暫行辦法》同時也限定了合格投資者的人數(shù)，即單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。所以，以股份公司形式設(shè)立的，投資者人數(shù)(包括法人和自然人)不得超過200人；以有限公司和合伙制形式設(shè)立的，投資者人數(shù)不得超過50人。如果集資人數(shù)超過上述上限，就有可能構(gòu)成非法集資犯罪。司法實踐中，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資犯罪往往涉及人數(shù)眾多，遠遠超過了50人或200人的限制。如張某甲、張某乙非法吸收公眾存款案，該案被告人注冊成立了天津碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司，采取發(fā)行私募基金的形式實施犯罪，涉案被害人達1400余人*天津市和平區(qū)人民法院刑事判決書，(2014)和刑初字第55號。。需指出，對于投資人數(shù)的計算也同樣存在穿透的問題，通過合伙企業(yè)、契約等形式匯集多數(shù)投資者直接或間接投資私募基金的，要穿透核查，合并計算投資者的人數(shù)，即穿透后的投資者人數(shù)不得超過上述限制。

從刑事司法實踐看集資對象的資格和人數(shù)問題，如果集資范圍廣泛、人數(shù)眾多、投資額度小，則具有構(gòu)成非法集資罪的嫌疑較大。如盧某某非法吸收公眾存款案，其設(shè)立了“汝州市陵頭鄉(xiāng)陳爻村農(nóng)村合作基金會”，以會員入股形式高息吸收公眾存款，累計吸收公眾存款2433戶，金額為278萬余元*河南省汝州市人民法院刑事判決書，(2011)汝刑初字第17號。。

(三)集資對象是否特定

私募基金的投資目標具有某種“與生俱來”的針對性，面向小眾、特定的投資者，能夠提供給客戶“契合”其特定需求的投資服務(wù)產(chǎn)品，進而實現(xiàn)了投資產(chǎn)品的樣態(tài)之差異化[1]。《暫行辦法》明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向不特定對象宣傳推介。而非法集資行為指向的是社會不特定對象，即向社會公眾籌集資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，具體包含兩個層面：一是集資對象的廣泛性；二是集資對象的不特定性。禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。在集資對象是否為社會的不特定對象上，合法的私募與非法集資犯罪之間具有根本的差別。

如何判斷是否為社會不特定對象？要綜合集資主體與集資對象的親緣關(guān)系、認識時間渠道、熟悉程度、交往經(jīng)歷和人員范圍等綜合判斷。根據(jù)《非法集資解釋》，直接向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的，不屬于向社會不特定對象非法集資。但在司法實踐中，對于親友等不屬于不特定社會公眾的認定，存在適用不當?shù)那闆r，有擴大化的趨勢，這是有違司法解釋的，應(yīng)避免。如范某非法吸收公眾存款案*上海市黃浦區(qū)人民法院刑事判決書，(2012)黃浦刑初字第398號。，刑事判決書中直接表述為“采用通過向自己的親戚、朋友、同事等社會公眾宣傳、介紹投資項目”，顯然是將親戚、朋友和同事都納入了不特定的社會公眾范疇。

同時司法實踐中，還存在犯罪人將社會不特定人員納入單位來回避“不特定對象”和親友超越特定限度吸收資金的情形。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(2014年3月25日)指出，以下兩種情形應(yīng)當認定為向社會公眾吸收資金：(1)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；(2)以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。司法解釋明確表明，判斷“社會不特定對象”要做到“主客觀相統(tǒng)一”和“穿透形式看本質(zhì)”，即一是犯罪人對于集資對象已經(jīng)拓展到不特定對象是明知的，或者說采取將社會人員吸收為單位內(nèi)部的形式已表明犯罪人明知；二是對于規(guī)避“社會不特定對象”的形式要予以戳穿，進行實質(zhì)判斷。

根據(jù)司法解釋，當犯罪人向親友吸收資金，親友再向其他人吸收資金時，并非親友再向其他人吸收資金的行為就表明向社會不特定對象跨進了，而是要求親友吸收資金的對象必須是不特定的，如果此時親友是向其親友吸收資金，即使親友的親友與犯罪人不相識，也不能認定為向社會不特定對象非法集資。這是司法解釋的應(yīng)有之義。但司法實踐中，個別案例的審理對該司法解釋做了擴大化的理解，將親友再向親友吸收資金的行為定性為向社會不特定公眾非法集資，構(gòu)成犯罪，這是對司法解釋的誤讀和濫用。如李某某非法吸收公眾存款案*河南省安陽市文峰區(qū)人民法院刑事判決書，(2014)文刑初字第85號。具體案情為，李某某與王某某在保險公司上班時結(jié)識。后王某某成立了北京綠生聚方圓投資基金管理有限公司等四家基金公司，王某某找到李某某介紹集資業(yè)務(wù)。后李某某介紹贠某某、李某乙、王某乙、王某甲、李某丙、李某甲、張某某、王某丙、田某某、仝某某等人在王某某投資。其中李某某介紹贠某某等人均為李某某的親兄弟、表兄弟、遠房親戚、同事和鄰居等。法院認定，王某某、李某某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。。

三、集資的方式

(一)集資方式是否公開

私募基金，顧名思義運轉(zhuǎn)目的在于“募”，但實現(xiàn)目的的方式只能是“私”，不能是公開的方式。因此，很多公募基金的資金募集方式，在私募基金上是明令禁止的?！稌盒修k法》規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。而非法集資犯罪中，犯罪人為了最大限度地吸納資金，往往采取大肆宣傳的公開方式。對于非法吸收公眾存款等個別罪名，公開方式是構(gòu)成犯罪的必備要件?！斗欠Y解釋》指出，“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四個必備要件之一。可見，資金募集方式是否公開是合法的私募基金和非法集資犯罪的根本區(qū)別之一。實踐中，犯罪人為了既借用私募基金的合法形式，又能大范圍斂取錢財，往往將公開的方式偽裝成非公開，是變相的公開。結(jié)合司法審判實踐中法律運用，對公開集資方式做如下甄別。

1.非列舉范圍內(nèi)的宣傳形式也可認定是構(gòu)成犯罪的公開方式?！稌盒修k法》和《非法集資解釋》均采用列舉方法來闡釋公開的集資方式，但列舉不能窮盡所有公開方式，所以都在列舉后采用“等”字表述。這就為司法者適用法律來自由裁量是否為公開方式預(yù)留了空間。在公布的刑事判決中，投放廣告牌、發(fā)放招股說明書、撥打電話推介、發(fā)送傳真、帶領(lǐng)實地考察和公開勸誘等均認定為是公開的方式。

2.在商業(yè)銀行等合法金融機構(gòu)柜臺投放說明書也可認定為構(gòu)成犯罪的公開。私募基金原則上要由托管人托管，基金托管人由依法設(shè)立的商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擔(dān)任?？梢?，商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為托管機構(gòu)參與私募基金的募集活動是合法的，并不能說商業(yè)銀行介入就是公開方式了。事實上，由于私募基金的“私”屬性，通過商業(yè)銀行的龐大的營銷網(wǎng)絡(luò)進行資金募集是比較常見的，商業(yè)銀行的私人銀行是私募股權(quán)向個人融資最有效的渠道。但如果不是通過私人銀行等有針對性地推介，而是在銀行柜臺等擺放關(guān)于私募基金的宣傳、說明等資料，供辦理業(yè)務(wù)的普通儲戶參閱，或在辦理大廳打出電子滾動宣傳等形式，也有可能構(gòu)成非法集資犯罪。如金某某集資詐騙案*浙江省紹興市中級人民法院刑事判決書，(2014)浙紹刑初字第72號。，法庭認為托管的梅山支行打出滾動電子宣傳等構(gòu)成公開募集。該案中，多位犯罪被害人表示均是相信梅山支行的托管、宣傳才最終決定投資的，此種方式應(yīng)引起重視。

3.熟人以口口相傳的方式也可認定為構(gòu)成犯罪的公開?！翱诳谙鄠鳌闭f到底是人到人的傳播方法，如果是犯罪人直接向投資者游說，則要考慮是否親友關(guān)系等判斷。如果是多層級的人與人的口口相傳，則滿足一定條件，可以認定為公開宣傳。如金某某集資詐騙案，金某某采取了通過熟人以口口相傳的方式介紹融資，法院認定其“介紹融資時，非法占有的主觀故意已經(jīng)產(chǎn)生，對于融資的輻射面事先不加以限制，事中不作控制，在蔓延至社會后亦未阻止，且最終的融資對象絕大部分與金某某并無親友關(guān)系，鑒于此，根據(jù)主客觀統(tǒng)一原則，前者亦具有宣傳公開性”。

4.對私募基金公司、經(jīng)理人的“公開”宣傳應(yīng)認定為非公開。由于私募基金接觸投資者具有被動性，私募基金公司通過對基金公司、經(jīng)理人做廣告、參與電視訪談節(jié)目、推介會等方式吸引投資人關(guān)注，在西方法治發(fā)達國家是比較普遍的，在我國也是合法的[2]，但在宣傳過程中，只能對私募基金公司、基金管理人資質(zhì)和業(yè)績等進行推介，如果確實需要出現(xiàn)私募產(chǎn)品，也只能是“過往的”的項目，禁止出現(xiàn)“準備募集”的資金項目。個別案例中，對私募基金項目的公開宣傳和對私募基金公司“公開”宣傳的界限較為模糊，均認定為公開集資，有失妥當。如楊某某非法吸收公眾存款案*河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院刑事判決書，(2009)湛刑初字第163號。，犯罪人楊某某在球賽開幕式上進行了包含犯罪所涉基金會內(nèi)容的講話，司法機關(guān)認定此行為是社會公眾的非法集資行為。

這里需要指出的是，實際案例中犯罪人為擴大宣傳效果，往往不吝人力物力，采取傳統(tǒng)方式與現(xiàn)代方式相結(jié)合的多元媒介宣傳，五花八門*參見天津市第二中級人民法院：涉私募基金刑事審判白皮書。。對于宣傳手段公開性的判斷不可一刀切，要有所區(qū)分。對于電視、電臺和互聯(lián)網(wǎng)等宣傳形式，基于受眾的不可控性和公共性，可以直接認定為公開宣傳。但對于推介會、帶領(lǐng)實地考察和手機短信等形式，宣傳手段本身只是一個載體，至于是否構(gòu)成公開，還要結(jié)合集資對象是否為不特定來判斷。換句話說，同樣是采取推介會的形式宣傳，如果是針對特定對象宣傳就不是公開宣傳，如果針對的是不特定的對象就是公開宣傳。刑事司法審判實踐中，對于理財講座、投資研討會和推介會等會議形式的宣傳比較保守，往往把私募基金的資金募集行為推向犯罪的邊緣，因此私募基金公司采取此種方式募集資金時要格外謹慎。

(二)是否以承諾收益的方式集資

私募基金在募集時不得向投資人承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，這是《暫行辦法》的強制性規(guī)定。但這不妨礙投資人闡明基金的風(fēng)格、定位以及由此對應(yīng)的風(fēng)險和預(yù)期收益。此外，基金管理人和投資者往往還會商定一個最低回報率，將最低回報率作為支付業(yè)績報酬的先決條件[3]。而根據(jù)《非法集資解釋》，“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四個必備要件之一。總體而言，非法集資犯罪人為了騙取被害人的信任，往往會以最大限度地確定性來承諾收益，用樂觀、穩(wěn)妥的高收益來使投資人忽視投資風(fēng)險?？梢姡欠褚猿兄Z收益的方式集資是合法的私募基金與非法集資犯罪的根本區(qū)別之一。司法實踐中，判斷非法集資犯罪人的承諾收益應(yīng)注意如下幾個問題。

1.承諾收益的方法多元。司法實踐中，犯罪人承諾收益的方式可謂巧立名目、花樣百出，但歸根到底均是在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。如張某甲、張某乙非法吸收公眾存款案，該案承諾收益的方式為“集資群眾每存款7000元，簽訂合同金額為1萬元，三個月為一周期，本息以合同金額返還”*天津市和平區(qū)人民法院刑事判決書，(2014)和刑初字第55號。。

2.承諾收益既可以是明示，也可以是暗示。司法實踐中，犯罪人的承諾收益大部分都是通過明示的方式實現(xiàn)的，但不排除暗示的方式。如采取向投資人展示本項目的過往回報業(yè)績、展示其他投資人在本項目中的實際收益、對于投資人關(guān)于是否保本保息的詢問予以默認等。隨著私募基金執(zhí)法的嚴格和打擊非法集資犯罪力度的加大，采取暗示方式來承諾收益的方式有持續(xù)上升的趨勢。2015年5月26日，由中國證券投資基金業(yè)協(xié)會、北京證監(jiān)局會同北京市金融局、北京市工商局、北京市公安局等部門共同開展了“打擊非法私募活動專項整治行動”，其中就包含以暗示方式承諾預(yù)期收益的內(nèi)容*“重拳打擊非法私募 促進行業(yè)健康發(fā)展”，http://www.amac.org.cn/xhdt/zxdt/389348.shtml，2016-09-02。。

四、集資的項目

(一)私募基金是否備案

根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，需報送的材料包括主要投資方向及根據(jù)主要投資方向注明的基金類別；基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議；委托管理協(xié)議或者托管協(xié)議等。私募基金募集登記備案，是強制性規(guī)定。私募基金募集完畢后未履行備案程序，是對國家金融管理法律、法規(guī)的違反。

(二)資金是否用于真實項目

私募基金的發(fā)起一般是基于某項目，在募集協(xié)議書上都需要標明該資金用于哪個項目。存在真實的項目和募集資金?？顚Ｓ茫撬侥蓟鸷戏ǖ年P(guān)鍵因素。而非法集資犯罪中，犯罪人也是以“投資項目”引誘被害人投資，司法實踐中的“投資項目”涉及各個行業(yè)，包括農(nóng)業(yè)、林業(yè)、房地產(chǎn)、礦產(chǎn)、制造、服務(wù)、金融、食品加工、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生和教育等，一些個案中同時涉及多個行業(yè)。其中，以房地產(chǎn)、礦產(chǎn)和旅游為投資項目實施非法集資犯罪的較為多見*參見天津市第二中級人民法院：涉私募基金刑事審判白皮書。。區(qū)分合法的私募基金項目和非法集資犯罪中的投資項目關(guān)鍵在如下兩點。

1.項目是否真實存在。私募基金的資金募集基于項目發(fā)起，為具有盈利潛力的項目實現(xiàn)靈活、高效的融資，以分享項目盈利的紅利。因此，私募基金公司將投資項目看作私募基金的生命線，投資項目必須是真實優(yōu)質(zhì)的，否則私募基金將難以為繼。但非法集資犯罪中，投資項目并非集資主體關(guān)注的重點，犯罪人更看重是否吸納被害人的資金，特別是集資詐騙犯罪中，犯罪人“以非法占有為目的”，往往虛構(gòu)、編造投資項目的存在，實際上根本沒有投資項目，更不可能將募集到的資金用于項目投資。司法實踐中，同一案件可能涉及多個投資項目，其中有的是真實的投資項目、有的則是虛構(gòu)的偽投資項目，對此應(yīng)客觀地區(qū)別對待，對于真實項目的合法性予以確認。

2.資金是否用于標明的項目。合法的私募基金應(yīng)?？顚Ｓ?，資金用于募集協(xié)議書上標明的投資項目。而非法集資犯罪中，資金是否用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，是定罪處刑的重要因素。對于非法吸收公眾存款罪而言，如果吸收的資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰，其中情節(jié)顯著輕微的,不作為犯罪處理。對于集資詐騙罪而言，犯罪人出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”“據(jù)為己有肆意揮霍”“將資金用于違法犯罪活動”等情形致集資款不能返還的，直接可以認定主觀構(gòu)成要件的“以非法占有為目的”。司法實踐中，犯罪人募集到資金后，將資金用于償還前期集資的到期本息，或只將資金的較小比例用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，都不能認定為將資金用于標明的項目。需指出，對于“比例”的具體限定應(yīng)為多少？目前相關(guān)法律和司法解釋均未給出明確的數(shù)值，刑事審判實踐中在判斷非法占有目的時，對用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金占籌集資金規(guī)模要求明顯不成比例，是比較懸殊的程度。如師某某集資詐騙案*北京市第一中級人民法院刑事判決書，(2013)一中刑初字第1608號。，師某某集資總額為1億元，其中用于公司采購和購買古董等投資，共1815.09萬元，占籌集資金總規(guī)模不及20%，其他均用于支付點費、獎金和其他集資項目返款等，法院認定為用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的款項數(shù)額與籌集資金規(guī)模明顯不成比例。

五、結(jié)語

私募基金是一種金融創(chuàng)新活動，近年來呈繁榮發(fā)展的勢頭，而與此同時也有大量私募從業(yè)人員因觸犯刑律而鋃鐺入獄。在我國金融監(jiān)管不健全的前提下，合法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實存在模糊地帶，這也成為司法實踐面臨的困境，亟須厘清劃定。刑事司法審判中應(yīng)以現(xiàn)行的刑事法律、司法解釋為依據(jù)，結(jié)合行政法規(guī)判定是否犯罪，緊密圍繞集資主體、集資對象、集資方式和集資項目四個方面來認定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款、集資詐騙罪等非法集資類犯罪。

其一，私募投資基金的主體資格是判斷其合法性的形式要件。我國目前尚未采取特許經(jīng)營制，而是中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案制，即雙備案：一方面基金管理人(私募基金投資公司)需備案；另一方面每一個具體的基金項目都要單獨備案。司法實踐中，大部分構(gòu)成犯罪案件中的私募投資基金公司都沒有履行完備的備案手續(xù)，案件審理過程中，對于主體的合法性應(yīng)予以查明。但需指出，并非凡是不具備主體資格的募集資金行為都構(gòu)成刑事犯罪，主體要素只是構(gòu)成犯罪要件之一，還要結(jié)合其他方面綜合判斷。換言之，具有合法主體資格的私募投資基金公司開展的募集資金活動，考慮到行政監(jiān)管等因素，即使存在違規(guī)違法吸收資金的行為，在認定構(gòu)成刑事犯罪上也要格外謹慎。

其二，集資對象的差別是合法私募投資基金行為與非法吸收公眾存款罪的顯著差別，在認定集資詐騙罪中被害人是否“受騙”上也具有重要意義。私募投資基金面對的是高端的經(jīng)濟投資領(lǐng)域，投資人一般都具有豐富的投資經(jīng)驗和風(fēng)險預(yù)判、承受能力，因此，私募基金在選擇投資人是具有較高的條件限制，直接體現(xiàn)在對投資單位和個人的凈資產(chǎn)的限制和單只私募基金的最低額限制，單個私募項目的投資人人數(shù)也因公司法等規(guī)定具有明確的限制。由此，合法的私募投資活動也很難針對社會不特定多數(shù)人開展，而往往是嚴格篩選、多方溝通的高端客戶。從刑事司法實踐看，集資的對象突破資格底線、人數(shù)和不特定等限定，如果集資范圍廣泛、人數(shù)眾多、人員構(gòu)成零散多元、投資額度小，則具有構(gòu)成非法集資罪的嫌疑較大。需指出，集資對象的資格和人數(shù)限定比較明確，但司法審判中不可做過于僵化的理解，如集資對象絕大多數(shù)符合資格要求，只有零星突破的或投資者人數(shù)只是超過限制極少數(shù)，不能就此認定在集資對象上符合非法集資罪的特征。此外，由于合法私募基金對投資對象的嚴格限定，投資人均為“高端”人群，所以在認定集資詐騙罪的被害人“被騙”中，不能夠采取普通人標準，應(yīng)考慮行為發(fā)生在特定的投資領(lǐng)域，司法實踐應(yīng)采取高于普通人的認定標準。

其三，司法實踐中的集資方式復(fù)雜多元、形態(tài)百出，要“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，認定集資方式是否公開和是否承諾收益。關(guān)于是否公開，私募的實現(xiàn)方式只能是“私”，任何公開募集的行為都是嚴重違規(guī)違法，是非法集資犯罪的構(gòu)罪要素。對于宣傳手段公開性的判斷不可一刀切，要有所區(qū)分。對于電視、電臺和互聯(lián)網(wǎng)等宣傳形式，基于受眾的不可控性和公共性，可以直接認定為公開宣傳。但對于推介會、帶領(lǐng)實地考察和手機短信等形式，宣傳手段本身只是一個載體，是否構(gòu)成公開，還要結(jié)合集資對象是否為不特定來判斷。司法實踐中，對于公開的認定具有突破形式進行實質(zhì)判斷的傾向，如商業(yè)銀行等合法金融機構(gòu)柜臺投放說明書和熟人口口相傳等方式在個案中都有認定為公開集資的。對于司法實踐中的這種做法應(yīng)予以肯定。關(guān)于是否承諾收益，司法實踐中，非法集資犯罪人在承諾收益上往往不遺余力、花樣百出，存在各種變相方式來承諾收益，給司法實踐的認定帶來一定的困難，筆者認為無論如何形式翻新，本質(zhì)上都是為投資人提供一種確定性的、樂觀的和穩(wěn)定的高收益的心理導(dǎo)引，使其忽視投資風(fēng)險。如果實踐中對于認定承諾收益確有困難的，可以從反面判查，即是否進行了必要的關(guān)于本金和收益的風(fēng)險揭示，如果確有證據(jù)證明行為人明確解釋、告知了關(guān)于本金可能有損失的風(fēng)險，則不可認定為承諾收益。

其四，集資項目是否真實存在以及是否用于約定的特定項目是區(qū)分合法私募投資基金與非法集資詐騙犯罪的重要依據(jù)。在合法的私募投資基金中，基金公司將投資項目看作私募基金的生命線，對投資項目非常重視，要進行充分的考察、評估等以確保項目的真實優(yōu)質(zhì)，會積極履行法定的備案手續(xù)。但非法集資犯罪中，投資項目無關(guān)緊要，行為人會將大部分精力用在包裝、宣傳和擴展投資人范圍等方面，項目往往只是“擺設(shè)”，有的甚至是虛構(gòu)、捏造的“存在”，也就不會有備案手續(xù)了。募集的資金必須用于約定的投資項目，投資人正是基于對投資項目的信心才做出投資決定的，未?？顚Ｓ脛t改變了投資人交付資金的本意，動搖了合法性的根基。司法實踐中，判定資金是否用于表明的項目是認定非法吸收公眾存款罪的重要依據(jù)，而款項的具體用途、走向則是判斷集資詐騙罪中“非法占有目的”的重要客觀表現(xiàn)。

私募投資基金類的非法集資犯罪可細分為私募創(chuàng)新型非法集資犯罪和虛假私募型非法集資犯罪，區(qū)分不同類型的意義在于具體的刑事司法政策上應(yīng)有所差別。對于私募創(chuàng)新刑非法集資犯罪，私募投資基金公司往往具有合法的形式要件，在行政法規(guī)的規(guī)范下開展吸收資金業(yè)務(wù)，但由于操作不規(guī)范等存在違法違規(guī)行為有可能涉嫌刑事犯罪，考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展對于金融創(chuàng)新的現(xiàn)實需求以及行政監(jiān)管的相對缺位，對于此類行為認定犯罪刑事司法應(yīng)保持必要的克制，給行政監(jiān)管前置留有充足余地，對于確已構(gòu)成非法集資犯罪的，要做到犯罪構(gòu)成認定上的典型性。對于虛假私募型非法集資犯罪，往往與傳統(tǒng)的非法集資犯罪沒有本質(zhì)差別，只是借助了金融創(chuàng)新產(chǎn)品的新形式而已，司法實踐中要“揭穿面紗”，依法打擊治理，保障人民群眾的財產(chǎn)權(quán)益。由于非法集資類犯罪的被害人往往涉及人數(shù)較多，又容易演化為群體性事件，刑事司法審判中體現(xiàn)了“從嚴、從重”的趨勢，需指出，這種趨勢不可超越罪刑法定的界限。如個別案例中對司法解釋做擴大解釋，將親友再向親友吸收資金的行為定性為向社會不特定公眾非法集資，需引起司法實踐警示。

[1]呂海寧.私募股權(quán)基金法律制度研究[D].大連：大連海事大學(xué)，2013: 49.

[2]陳寶富,周少怡.私募與非法集資犯罪的邊界[J].法學(xué), 2013(11):153.

[3]劉乃進.私募股權(quán)基金籌備、運營與管理[M].北京：法律出版社, 2015:79.

[責(zé)任編輯：譚笑珉]

The Legal Boundary between Private Equity and Illegal Fund-raising Crime

CHANG Xiu-jiao, ZHANG Zhi-fu

(1.Institute of Law, Beijing Academy of Social Sciences, Beijing 100101, China;2.People’s Court, Haidian District in Beijing, Beijing 100101, China)

In the juridical practice, how to delimit the legal boundary between the legal private equity investment fund and illegal fund-raising crime is always a dynamic problem. Especially with the rapid development of private equity fund, there is more urgent need to solve it. The legality of the activity of private equity should be judged from four aspects of fundraising subject, object, way and project.

private equity; illegal fund-raising crime; unspecific object in the society; public; promised benefits

2017-05-11

1.常秀嬌(1984— )，女，遼寧省錦州市人，北京市社會科學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士，主要從事刑事法律科學(xué)研究；2.張志富(1983— )，男，河北省邯鄲市人，北京市海淀區(qū)人民法院審判員，法學(xué)碩士，主要從事刑事法律科學(xué)研究。

D924.33

A

1002-6320(2017)04-0077-07