樊 雪

運城學院政法系，山西 運城 044000

論反致制度在我國的構建

樊 雪

運城學院政法系，山西 運城 044000

國際私法領域中的反致制度，自其產生以來就爭議頗多。然而，經過100多年的歷史發(fā)展，一直以來的激烈爭論并沒有影響其在司法實踐中被越來越多的國家接受和采納。本文從反致的概念及我國在反致問題上的理論與實踐入手進行闡述，并在此基礎上對我國適用反致制度進行價值分析，進而為反致制度在我國的具體構建提出自己的觀點。

反致；制度價值；構建

一、反致制度的概念

反致，又稱之為系屬的消極沖突，是指某涉外民商事法律關系依據法院地沖突規(guī)范的指引適用某外國法，然后根據外國沖突規(guī)范的指引，最后受訴法院適用本國的相關實體規(guī)范或者其它第三國的實體規(guī)范作為處理涉外案件準據法的制度。反致有狹義和廣義之分。狹義的反致僅指直接反致，廣義的反致不僅包括狹義的反致，還包括轉致和間接反致，本文采取廣義的反致概念。

二、我國在反致問題上的理論與實踐

中國“一國四法域”的特殊國情，導致中國大陸與我國的港澳臺地區(qū)對反致的態(tài)度完全不同。《民通意見》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法?！边@一規(guī)定雖然在條文的表述中繞開了“反致”這個概念，但以默示的方式表明在我國的司法實踐中法院不會采用反致與轉致的態(tài)度。2011年起施行的《涉外民事關系法律適用法》第9條明確規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”第一次在立法中明確了我國大陸不接受反致的態(tài)度。

與中國大陸相反，港澳臺地區(qū)是接受反致的。香港特區(qū)法院在包括遺囑的形式有效性和實質有效性以及無遺囑繼承、婚姻形式上的有效性和能力問題等有限的問題上接受反致與轉致。澳門特區(qū)對反致的規(guī)定是以實體法指定或實質指定為一般原則，同時設置例外，在人的身份狀況、能力、親屬關系及繼承領域接受反致和轉致。我國臺灣地區(qū)“涉外民事法律關系適用法”亦在一定條件下承認反致制度。

三、適用反致制度的必要性分析

(一)維護我國根本利益的需要

如何在對外交往的過程中保護我們國民的利益和國家利益成為時代發(fā)展的必然要求。而此時引入反致制度不失為一明智之舉。因為，無論是直接反致也好還是間接反致也罷，適用的準據法最后都只能是法院地的法，即便轉致會導致以第三國的實體法作為案件的準據法，但一般情況下法官在司法實踐中也傾向以與法院地法最相似的法律作為案件的準據法。所以，我們在立法上接納反致制度在某種程度上可以擴展我國相關實體法的適用空間，進而維護我國的根本利益。

(二)實現判決在域外承認與執(zhí)行的需要

國家之間相互承認與執(zhí)行法院的判決，不僅可以盡快終結訴訟程序、迅速解決有關的涉外糾紛，同時也符合國際私法的價值追求。而反致制度的適用在某種程度上能夠保證我國的判決在相關國家得以承認和執(zhí)行。毫無疑問，對于任何一個國家而言，都希望本國法院所做的相關涉外案件的生效判決能夠在外國得以承認和執(zhí)行，我國也不例外。但是，由于各個國家的民族、歷史、宗教信仰等背景不同，造成國際私法領域各個國家的私法沖突規(guī)范存在著較大的差異，這樣一來，不同的國家就同一案件審理的結果就會不同，導致判決的承認和執(zhí)行十分困難。如果接受反致的話，無論案件是由哪一個國家處理，都會就同一涉外案件適用同一實體法作出相同的判決結果。雖然并不能時時保證結果的一致性，但是在一定程度上還是可以減少因沖突規(guī)范而引起的判決結果的差異，從而能增強判決的執(zhí)行力。

(三)實現案件合理公正解決的需要

法院作出公正而又合理的判決是當代涉外民商事訴訟的價值追求。接受反致制度，減少傳統沖突規(guī)范機械連接點對法律選擇的束縛，可以使法律選擇更加靈活。因為在承認反致制度的國家進行法律選擇適用的時候，依法院地國沖突規(guī)范的指引，最終會適用法院地的實體法或者其它第三國的實體法作為案件的準據法，相比單一的規(guī)定適用法院地法或者第三國法，這樣就擴大了法院選法的空間，有助于法官在“最密切聯系原則”的引導下選擇最為合適的準據法，從而保證案件的合理公正解決。

(四)協調區(qū)際法律沖突的需要

隨著香港和澳門的相繼回歸，中國的區(qū)際法律沖突問題愈發(fā)顯現出來。目前，從各國的司法實踐來看，要么通過在全國范圍內制定統一的區(qū)際私法來解決這一矛盾；要么通過類推適用各法域的國際私法來解決。分析我國的具體國情，由于港澳臺地區(qū)實行高度的自治，享有立法權、獨立的司法權和終審權，這就導致我國現今制定統一的區(qū)際私法的條件還不成熟，所以只能采取類推適用的方式解決這一沖突。當然，如前所述，我國接受反致制度解決區(qū)際沖突的基礎還是存在的。

港澳臺地區(qū)在一定程度上都是接受反致的，如果大陸地區(qū)接受反致，那么在遇到區(qū)際沖突時，可以增加內地法適用的機會，維護當事人利益。法官也可以依據不同法域對反致的不同規(guī)定靈活選擇法律，實現判決的一致。

四、構建我國反致制度的設想

通過上述對我國反致制度的考察以及價值分析，筆者認為，我們不應該盲從于他國的實踐對反致制度進行全盤的否定或者無限制的接受，而是應該從我國的具體國情出發(fā)，綜合考量各項因素，對反致制度有限的接納與適用，并在具體的司法實踐中不斷完善。對此，筆者有以下幾點考慮：

(一)限制反致的適用領域

對于反致制度，我們不應該完全的否定或者無限制的接受，而是應該有限的接納，這里的“有限”也就是要限制反致的適用領域。反致制度的特殊性造就了其并不是適合于所有的領域。在與屬人法相關的領域中可以適用反致制度。這是因為，在屬人法領域中的很多問題，如：身份能力、財產繼承、婚姻家庭等方面的規(guī)定，成文法國家多采用本國法原則，以國籍作為其屬人法的連接點，而判例法國家經常采用住所地作為其沖突規(guī)范的連接點，兩大法系之間的這種連接點對立為反致制度的產生奠定了基礎，因此在屬人法領域可以引入反致制度。然而，在合同領域和侵權領域卻沒有引入反致制度的條件。因為無論是涉外合同案件還是涉外侵權案件，絕大多數情況都是通過“意思自治”或者是“最密切聯系”原則來尋找案件適用的準據法，而這兩個原則本身的適用不僅賦予了當事人選擇法律的自由，也賦予了法官在處理案件時的自由裁量權，法官就無須為了實現自由裁量而適用反致制度，所以在合同和侵權領域沒有適用反致制度的必要。

(二)終結致送

反對反致的一個重要理由是：適用反致制度常常會出現“踢皮球”式的惡性循環(huán)，在這種循環(huán)往復中，很難確定案件應適用的準據法，進而破壞了適用法律的預見性和穩(wěn)定性。為了防止多國反致引起的無限循環(huán)反復狀況的發(fā)生，筆者認為：我國在引入反致制度時應該明確規(guī)定以一定的方式終結致送。即規(guī)定出現反致時，反致所援引的法律不含沖突規(guī)范，只能是實體法律規(guī)范，這樣法院也不會顧盼難決，也有效的避免案件的久而不決。

(三)擴大法官自由裁量的權限

在涉外民商事案件的處理中，反致制度的適用僅僅是一種例外適用的輔助性調節(jié)工具，也就是說，即便是法律規(guī)定可以適用反致的領域，法官是否訴諸反致制度以及如何在多邊價值體系中恰當操作，都應當是在個案中才能作出合理的判斷。所以，在反致適用的過程中，法官應突破機械、僵硬的立法規(guī)則的指引，將自由裁量融入到個案的司法實踐中，以期實現國際私法所追求的公正合理的判決。

[1]李雙元.國際私法[M].北京：北京大學出版社，2011.

[2]韓德培.中國沖突法研究[M].武漢：武漢大學出版社，1993.

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