胡煦妍

四川大學，四川 成都 610225

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輪奸犯罪中未得逞者的定性與處罰

胡煦妍

四川大學，四川 成都 610225

《刑法》第236條第3款第4項將“二人以上輪奸”規(guī)定為強奸罪的加重處罰情節(jié)，故對輪奸的探討可以建立在情節(jié)加重犯的討論基礎上，情節(jié)加重犯包括基本犯和加重情節(jié)兩部分，故判斷情節(jié)加重犯的既遂標準應當是在基本犯既遂的條件下還具備加重情節(jié)。如果在具備加重情節(jié)的情況下，由于犯罪分子意志以外的原因未能完全具備基本犯的構成要件時，則成立情節(jié)加重犯的未遂。輪奸的成立只要求存在2人以上實施輪流奸淫行為，不要求至少需要2人奸淫成功，奸淫未得逞者也以輪奸論處。親手犯并不能阻礙輪奸適用共同犯罪的“部分實行全部責任”歸責原則，輪奸犯罪中存在部分行為人奸淫得逞，其余奸淫未得逞者也應當認定為犯罪既遂。

輪奸；情節(jié)加重犯；共同犯罪；部分實行全部責任

在二人以上輪奸的犯罪中，經(jīng)常會出現(xiàn)其中部分行為人因意志以外的原因未得逞的情況，對此，無論是理論界還是司法界都存在一定爭議。

一、情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)

鑒于“二人以上輪奸”為強奸罪的加重處罰情節(jié)，故對輪奸犯罪中未得逞者的定性與處罰的探討離不開對情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)的探討。情節(jié)加重犯，是以加重情節(jié)作為加重其罪責的特殊犯罪形態(tài)。情節(jié)加重犯由基本犯和加重情節(jié)兩部分構成，缺少加重情節(jié)并不影響基本犯罪的成立，加重情節(jié)僅影響罪責的輕重，不影響罪責的有無。

關于情節(jié)加重犯是否存在既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分，刑法理論中存在不同的觀點?？隙ㄕf認為，情節(jié)加重犯有自己相對獨立的犯罪構成，不能以基本罪的未遂來說明情節(jié)加重犯的未遂①。否定說認為，加重情節(jié)是標志犯罪行為危害程度的與犯罪有關的主客觀各種因素的綜合指標，而且加重情節(jié)的有無也是決定情節(jié)加重犯是否成立的要件，因此，與結果加重犯在既遂、未遂問題上一樣，情節(jié)加重犯也應只有是否構成之分，而沒有既遂與未遂之別。具備了加重情節(jié)，就構成情節(jié)加重犯而且完備其構成要件，適用加重的刑罰幅度，不再有犯罪既遂與未遂的區(qū)分；不具備加重情節(jié)，就不構成情節(jié)加重犯而只構成基本犯，根據(jù)基本犯的犯罪構成去確定有無既遂與未遂之分以及是既遂還是未遂的問題②。筆者認為，盡管情節(jié)加重犯具有一定的獨立性，但構成情節(jié)加重犯的前提是基本犯的成立，故情節(jié)加重犯對于基本犯也具有一定的依賴性?；痉赴人?、未遂等不同的犯罪形態(tài)，故盡管當犯罪行為具備加重情節(jié)，但是基本犯的犯罪形態(tài)為未遂時，行為人也僅僅成立情節(jié)加重犯的未遂形態(tài)。其次，加重情節(jié)只存在有無兩種情況，而不存在既遂未遂的形態(tài)，故加重情節(jié)僅僅只能影響情節(jié)加重犯的成立與否問題，不能影響情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)問題。因此，情節(jié)加重犯的犯罪停止形態(tài)僅取決于基本犯的犯罪停止形態(tài)，故情節(jié)加重犯的既未遂形態(tài)等同于基本犯的既未遂形態(tài)。

二、共同犯罪中親手犯的歸責原則

所謂親手犯，是指犯罪構成要件中規(guī)定的實行行為，其因為只能由正犯親自加以實施，并且不能借他人之手作為工具，故而又被稱作親手犯、己手犯、自手犯。③對于強奸罪是否屬于親手犯，理論界對此存在肯定說與否定說兩種觀點，如果支持否定說，則輪奸犯罪將適用“部分實行全部責任”的歸責原則這一點并無爭議。如果支持肯定說，由于對于共同犯罪中親手犯的歸責原則存在爭議，故對于輪奸犯罪的歸責原則也存在不同的觀點。

在目前的刑法理論中，廣為接受的對共同正犯的歸責原則是“部分實行全部責任”，即盡管某一共同正犯可能只實施了部分構成要件行為，仍要對全部犯罪行為負責。然而，有學者指出，對于親手犯而言，其犯罪行為具有親自參與性與不可替代性，唯有親自實施了犯罪行為，其犯罪目的才能達到，而他人的犯罪感受無法替代本人的感受，因此，在對共同犯罪中親手犯歸責時，應當實事求是考慮到親手犯本身的犯罪形態(tài)，實行“部分實行部分責任”的歸責原則。對此，有學者提出反對意見，認為，僅注意到共同正犯的場合中親手犯的行為對完成犯罪具有不可替代性，卻忽略了各個行為人互相補充、互相配合的整體作用，每個行為人自己的犯罪行為中都必然包含了其他行為人的行為意志以及行為合力。因此，任何一個行為人犯罪行為的完成，實際上就是整個犯罪行為的完成④。筆者認為，共同犯罪中，親手犯也應當適用“部分實行全部責任”的歸責原則。理由如下：首先，在共同實行犯罪的場合，各個正犯之間的行為是相互聯(lián)系、相互配合、相互滲透的，并不會因為犯罪行為屬于親手型犯罪而阻卻這一種聯(lián)系，行為人自身犯罪目的的未達成并不能阻卻其行為對其他行為人行為結果具有心理或者物理的因果性，故對于親手犯而言，其在共同犯罪中也應當對其他行為人的行為結果負責。其次，對親手犯適用“部分實行部分責任”的歸責原則可能導致處罰上的不合理。例如幫助犯在實行犯既遂的情況下，成立既遂；而在共同輪奸的情況下，盡管其中某些輪奸行為人沒有完成輪奸行為，但其依舊起到了幫助的作用，此時對該行為人成立構成未遂，顯然將導致刑罰適用的混亂。

三、輪奸的認定

輪奸的認定是否至少需要2人實際完成奸淫行為？奸淫未得逞者能否認定為輪奸？對此，主要存在以下四種觀點：

(一)輪奸的認定至少需要2人實際完成奸淫行為，其余奸淫未得逞者也認定為輪奸。

(二)輪奸的認定至少需要1人實際完成奸淫行為，其余奸淫未得逞者也認定為輪奸。

(三)輪奸的認定只要求2人以上實施了奸淫行為，不要求存在行為人完成奸淫行為，奸淫未得逞者認定為輪奸。

(四)輪奸的認定至少需要2人實際完成奸淫行為，但奸淫未得逞者不認定為輪奸。

筆者支持觀點3，理由如下：第一，根據(jù)上文對情節(jié)加重犯的論述，情節(jié)加重犯的成立需符合兩個條件：基本犯+加重情節(jié)。故認定輪奸成立的條件為：強奸成立+存在“二人以上輪奸”情節(jié)。首先，強奸的成立并不要求奸淫既遂，其次“二人以上輪奸”≠“二人以上輪奸既遂”，即只要存在2人以上實施輪流奸淫的行為即符合該情節(jié)。故輪奸的成立并不要求至少需要2人實際完成奸淫行為。第二，有學者認為，刑法對輪奸加重處罰的根據(jù)是輪流遭受奸淫的客觀事實給被害人的法益造成了嚴重侵害，而非輪奸意圖本身侵害了被害人法益。適用“2人以上輪奸”的條件是，不僅行為人主觀上有共同強奸的故意，而且被害人客觀上遭受了2人以上輪奸的結果。因此，無論多少人參與輪奸，若只有一人奸淫成功，全案不能認定為“輪奸”，不能適用“輪奸”法定刑⑤。筆者認為，該觀點混淆了行為成立與行為既遂的區(qū)別，誠然，既遂的奸淫行為給被害人帶來的侵害要高于未完成的奸淫行為，但并非未完成的奸淫行為就不會給被害人帶來侵害。故將被害人在多人實施輪流奸淫行為但僅受到一人奸淫成功的損害程度等同于受到普通的一人強奸既遂的損害程度，以及將受到多人奸淫未遂的損害程度等同于受到一人奸淫未遂的損害程度，忽略了未完成的奸淫行為對被害人帶來的侵害。另外，如果僅僅強調(diào)輪奸保護的是被害人免受連續(xù)遭受奸淫的結果，那么無通謀的二人先后強奸一婦女、一人連續(xù)奸淫婦女也應當構成輪奸，但是，在實踐中這顯然是不成立的。其次，沒有人完成奸淫行為，并不意味著被害人沒有遭受連續(xù)奸淫的損害，只是被害人沒有遭受連續(xù)奸淫既遂的損害。再者，加重處罰“二人以上輪奸”還因為輪奸的參與者，基于心理上、行為上的相互支持與配合，實施起犯罪來更加有恃無恐，其奸淫行為的手段的可能更加殘酷，對被害人造成的心理與生理上損害可能更大。第三，“二人以上輪奸”的成立條件是存在2人以上實行奸淫行為，如果多人幫助1人實施奸淫行為，不能成立輪奸，僅成立普通的強奸。第四，根據(jù)上文關于情節(jié)加重犯的論述，基本犯的未遂并不影響情節(jié)加重犯的認定，故2人以上實施了奸淫行為的，奸淫未得逞者均認定為輪奸。

四、輪奸犯罪中，未得逞者的犯罪形態(tài)認定

輪奸犯罪中，未得逞者的犯罪形態(tài)如何認定？對于所有行為人均奸淫未得逞的情況認定為犯罪未遂，這一點并不存在爭議，但是，對于部分行為人奸淫得逞，部分行為人奸淫未得逞的情況下，未得逞者應當認定為犯罪既遂還是犯罪未遂這一點存在爭議。一種觀點認為在共同犯罪場合，應堅持部分實行、全部責任的原則，存在行為人奸淫得逞的情況下，奸淫未得逞者也應當認定為強奸既遂。另一觀點認為基于強奸犯屬于親手犯，不宜按“一人既遂，即為全體既遂”，只有本人的強奸行為達到既遂才算既遂，故對于未得逞者，應當認定為強奸未遂。對此，筆者的觀點是成立強奸既遂，理由如下：依據(jù)上文的親手犯的歸責原則的論述，親手犯并不能排除共同犯罪中“部分實行全部責任”的歸責原則的適用，故根據(jù)共同正犯的歸責原則，未得逞行為人的行為與得逞者的奸淫得逞結果之間并沒有切斷因果聯(lián)系，不能成立犯罪未遂，應當承擔強奸既遂的刑事責任。對于未得逞的情節(jié)可以在量刑時作為酌定情節(jié)予以考慮。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：328.

②趙秉志.犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問題研究[M].長春：吉林人民出版社，2001：205.

③劉士心.論親手犯[J].法學，2002(8)：23.

④王玉杰.輪奸犯罪中的未遂形態(tài)[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2010，1(1).

⑤陳洪兵.人身犯罪解釋論與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

[1]黎宏，何洋，編.刑事案例訴辯審判——強奸罪、拐賣婦女兒童罪[M].北京：中國檢察出版社，2014.

[2]陳洪兵.人身犯罪解釋論與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[4]陳洪兵.“二人以上輪奸”的認定[J].海南大學學報人文社會科學版，2012，12(6).

[5]王玉杰.輪奸犯罪中的未遂形態(tài)[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2010，1(1).

[6]郭旨龍.“輪奸”條款之再解讀——基于特殊案例的研究[J].研究生法學，2012，2，27(1).

[7]于志剛.犯罪停止形態(tài)中基本犯與加重犯的關系[J].中國刑事法雜志，2009(1).

[8]錢葉六.“輪奸”情節(jié)認定中的爭議問題研討[J].江淮論壇，2010.5.

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2095-4379-(2017)16-0114-02

胡煦妍(1994-)，女，湖南郴州人，四川大學，刑法專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟刑法。