丁國斌

(江蘇漁港監(jiān)督局瀏河分局，太倉 215431)

論勞務關系與雇傭關系在雇主責任保險理賠中的異同

丁國斌

(江蘇漁港監(jiān)督局瀏河分局，太倉 215431)

為解決保險人在不記名雇主責任保險理賠中可能錯把勞務當雇傭的問題，本文從案例入手，分析了雇傭合同、勞務合同的不同概念與特征，對兩種合同的區(qū)分方法及雇主的不同的侵害賠償責任進行了分析，提出雇主對勞務提供人同樣有可保利益，雇主只有以此利益投保雇主責任險才能獲得保險賠償。同時對不記名雇主責任保險進行了探討，提出了恢復記名保單、特殊情形下的不記名保單進行補救等措施。

雇傭合同； 勞務合同； 保險； 理賠

中國漁業(yè)互保協(xié)會(以下簡稱“互保協(xié)會”)開設了整船滿員不記名雇主責任保險。雇主因不同任務需要有多種用工形式，一是與雇員簽訂雇傭合同，如船東雇傭漁工從事海洋捕撈、養(yǎng)殖生產(chǎn)；二是與他人簽訂承攬合同，如船東為修理漁船、船舶專用設備簽訂修理合同；三是與提供勞務人簽訂勞務合同，如船東與提供勞務人簽訂的清掃船舶垃圾、船舶修理時外請民工為船舶刷油漆、雇人裝卸漁貨、搬運漁需物資的勞務。雇主為防范風險，對從事出海捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)勞動的雇員會以自己承擔的賠償責任為標的投保雇主責任保險，對臨時提供勞務人、承攬合同中的承攬人是不會以其賠償責任為標的投保雇主責任保險的。對于雇主因為提供勞務人意外傷亡且承擔賠償責任后向保險人請求保險賠償?shù)膯栴}，保險人在理賠時就要準確區(qū)分雇主與提供勞務人之間簽訂的合同性質(zhì)，厘清不同合同下雇主的賠償責任，正確判斷提供勞務人是否屬于不記名雇主責任保險標的的對象，否則就會錯誤理賠。

2014年9月，船東張某在互保協(xié)會投保了整船滿員不記名雇主責任保險，2015年4月張某聯(lián)系船廠修船，因清理船上雜物、垃圾的需要，與鄰居楊某談妥清掃船舶垃圾的勞務。4月20日漁船進廠上排，21日楊某上船清掃，22日楊某被倒塌的構件砸傷，送醫(yī)搶救無效死亡。張某對楊某家屬給予賠償后，即向互保協(xié)會聲索賠償。張某認為，楊某是自己雇請來從事船舶垃圾清理的雇員，自己投保了互保協(xié)會的不記名雇主責任保險，且對楊某承擔了賠償責任，協(xié)會應當按照保險約定賠償自己的損失(以下稱“本案”)?；ケf(xié)會理賠中有三種意見。第一是同意賠償，主張雇傭關系成立，其理由如張某所說，事故發(fā)生在船上，盡管船在岸上，應當給予賠償。第二是不同意賠償，認為雇傭合同不成立，根據(jù)協(xié)會滿員不記名雇主責任保險條款，保險賠償只針對發(fā)生在生產(chǎn)作業(yè)期間的保險事故，楊某盡管是在船上發(fā)生了意外，但船在岸上，不是生產(chǎn)作業(yè)期間，協(xié)會不應賠償。第三種意見認為張某與楊某簽訂的是承攬合同，承攬人楊某應當對意外傷害負責，張某不應賠償，也沒理由向互保協(xié)會申請賠償。

判斷張某與楊某之間的合同性質(zhì)是保險人保險理賠時首先要解決的問題，這就要探討如何區(qū)分雇傭關系、勞務關系，分析不同關系下雇主的賠償責任。

1 張某與楊某合同性質(zhì)辨析

勞動合同因主體一方特定為單位，這就與勞務合同、雇傭合同區(qū)分開來[1]，張某與楊某簽訂的不是勞動合同。《合同法》第二百五十一條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。交付工作成果是承攬合同的標的，而完成一定的勞動是勞務合同、雇傭合同的標的①《侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方造成……”，可見勞務合同的標的是“提供的勞務”,雇傭合同就是雇傭勞動，其標的也是“提供的勞務”。，這就讓承攬合同與勞務合同、雇傭合同區(qū)分開來。

1.1 承攬合同辨析

我國民法理論認為，承攬的勞務須物化為有形財產(chǎn)才視為履行了合同[2]，承攬合同的標的具有特定性，承攬人為定作人完成一定的工作，定作人在驗收工作后支付約定報酬[3]。《合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作”。這就界定了承攬合同的范圍，本案中楊某提供的清掃船舶垃圾的勞務，其外在形式不具有“加工的產(chǎn)品與數(shù)量”、“定作的物件”、“修理器材”、“復制的模型”、“測試、檢驗的結論”等承攬合同標的特定性要件，張某與楊某簽訂的合同不是承攬合同，本文不討論承攬關系下定作人的責任。

1.2 勞務合同辨析

張某與楊某簽訂的是勞務合同，不是張某所投保的不記名雇主責任保險所對應的雇傭合同。雇傭當從廣義和狹義進行區(qū)分，狹義上的雇傭就是用貨幣購買勞動力[4]，雇主提供勞動場所和條件，雇員從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動②2003年12月4日由最高人民法院審判委員會第1299次會議通過的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定。。廣義的雇傭是以勞務供給本身為目的的合同，由提供勞務合同的一方當事人提供勞務服務，接受方支付報酬而建立的民事權利義務關系[5]。如何區(qū)分雇傭關系與勞務關系，可以從勞動時間要求區(qū)分，即雇傭關系的存續(xù)時間長，一般長則數(shù)年，短則數(shù)月；而勞務關系時間比較短，如本案中楊某為張某清掃船舶垃圾就是一次性的、較短時間的勞務合同；還可從二種合同的主體不同這一特征來區(qū)分，即勞務合同的雙方主體多元化，雇傭合同中的雇員只能是自然人。但時間長短不能對合同性質(zhì)作出肯定判斷。當雙方主體均為自然人時，甄別這二種合同的性質(zhì)就有困難，筆者以為可輔助下列手段加以區(qū)別。

1.2.1 從人身關系平等性區(qū)分

雇傭關系雙方地位不平等且有隸屬性。表面上雇傭法律關系主體之間是平等的法律關系[6]，但事實上不平等，雇員出賣勞動力一經(jīng)確定，雇主就有權要求雇員按照他的安排從事工作，接受管理、服從指揮，雇傭關系是強制性勞動關系[6]，這種隸屬關系存在人身依附性。而勞務合同主體雙方地位平等，不存在一方強迫另一方的勞動關系，勞動者提供勞務，用工者支付報酬，勞務合同下的雇主與提供勞務人不存在人身依附性。本案中楊某完成清掃船舶垃圾的勞務無需張某支配、管理，與張某簽訂的完成勞務的合同是債權債務關系，具有對人性，不具有人身性。

1.2.2 從生產(chǎn)資料提供主體區(qū)分

雇傭關系下雇主要提供工作場所，還要提供勞動工具。勞務關系下，勞動工具是提供勞務人自備。在張某與楊某的勞務合同中，工作場所在張某的漁船上，而勞動工具如專業(yè)的清掃工具，如割刀、吊機、運輸工具均應由楊某自備。當然，不排除楊某也沒有清掃垃圾的專用工具，請求張某提供的情形，這是勞動工具借用、租用合同，而不是張某提供生產(chǎn)資料。

1.2.3 從勞務能否轉讓區(qū)分

我國法律沒有雇員提供勞務必須親自履行的規(guī)定。我國臺灣“民法”第484條第1款規(guī)定，受雇傭人非經(jīng)雇傭人同意，不得使第三人代服勞務。一定意義上，從事雇傭的行為有技術要求，雇傭所需的勞務涵蓋勞務人的技能，若請其他人代服勞務，不一定符合雇主的要求，可能違背達成雇傭合同時的合意；同樣雇員因雇主不同而提供不同的勞務，若不經(jīng)雇員同意變更雇主，雇主將其及勞務轉讓給第三人，也違背雇傭合同之目的。勞務是債法上的關系，按合同法是可以轉讓的，本案中的楊某與張某簽訂的勞務合同是可以轉讓的，楊某可以自己完成，也可以轉讓給他人完成，與現(xiàn)實生活中包工頭轉包合同標的性質(zhì)一樣，有可替代性。

綜合上述可以判斷張某與楊某之間的合同性質(zhì)是勞務合同。勞務合同下楊某意外死亡，張某是否應該承擔賠償責任，應該承擔何種責任，法律自有規(guī)定。

2 雇主承擔賠償責任的探討

雇傭關系下的雇主責任與勞務關系下的雇主責任是不同的。

2.1 雇傭關系下的雇主責任

我國與多數(shù)國家一樣，法律規(guī)定雇傭關系下的雇主責任采取過錯責任原則或過錯推定原則。

(1)雇員在從事雇傭勞動過程中導致第三人傷害情形

根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第九條規(guī)定，雇主要承擔賠償責任，有二種責任形式，其一是雇員主觀上沒有過錯的，雇主單獨承擔賠償責任；其二是雇員主觀上有過錯的，雇主和雇員承擔連帶賠償責任。

(2)雇員在從事雇傭勞動過程中導致自己傷害情形

根據(jù)《侵權責任法》和《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，雇主應當承擔賠償責任。這是因為，雇主與雇員的關系不僅受《合同法》調(diào)整，還受勞動安全保障法調(diào)整，雇主必須確保雇員的勞動安全。雇主與雇員之間的雇傭關系決定了雇員應當服從雇主的管理與指揮，雇主即使沒有故意或者過失也推定他存在過錯而承擔責任。

2.2 勞務關系下的雇主責任

(1)勞務提供人導致第三人傷害情形

勞務提供人在提供勞務過程中導致第三人傷害，根據(jù)《侵權責任法》第三十五條第一款的規(guī)定，當由雇主承擔賠償責任。本案中的楊某在勞動過程中如果導致他人死亡、傷殘，張某應承擔賠償責任，這是法律規(guī)定的推定過錯責任[7]。

(2)勞務提供人導致自己傷害情形

勞務提供人在提供勞務過程中導致自己傷害，根據(jù)《侵權責任法》第三十五條第二款的規(guī)定，雇主應承擔過錯賠償責任，即根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任[5]。至于他們之間的責任大小如何分配，原則是參照《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，如受害人對損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任；受害人有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。本案中楊某在完成勞務的過程中意外死亡，張某是否要承擔責任，要根據(jù)張某存在的過錯事實(如選人錯誤)及過錯程度(如錯誤指揮)來判定，如果張某對楊某沒有過錯，張某就不承擔楊某死亡的賠償義務。例外情形是《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第三款的規(guī)定，沒有過錯但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，也要承擔賠償責任。

本案中，楊某不懂船舶結構，張某存在用人錯誤；張某也沒有對清掃船舶垃圾注意事項、工作危險履行告知義務，最終法院判決張某承擔一定的賠償責任。

2.3 勞務關系下雇主責任有保險利益

張某對楊某的賠償責任是勞務合同下的雇主賠償責任，勞務合同下的雇主責任同樣有可保利益。

(1)勞務關系下雇主對勞務提供人有可保利益雇傭關系中，雇主被認為是保險法上的對雇員有保險利益的人，可投保雇主責任保險。綜合上述分析，雇主對提供勞務人有損害賠償責任，決定了他對提供勞務人也有保險利益，也可以以提供勞務人為對象購買雇主責任保險，張某對楊某有可保利益。

(2)勞務關系下雇主以購買雇主責任保險為聲索賠償?shù)那疤?。雇主責任保險是以被保險人即雇主的雇員在受雇期間從事業(yè)務時因遭受意外導致傷、殘、死亡或患有與職業(yè)有關的職業(yè)性疾病而依法或根據(jù)雇傭合同應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任為承保風險的一種責任保險[8]。雇主責任與雇主責任保險責任不同，雇主責任是雇主對雇員損害承擔的賠償責任，是法定的責任；雇主責任保險的責任是雇主與保險人之間約定發(fā)生了保險事故后，保險人對雇主承擔的賠償保險金義務的責任，是約定的責任。保險人承擔保險賠償責任有三個要件，其一要有保險合同關系；其二雇主承擔賠償責任或者賠償責任確定；其三雇主承擔的責任范圍也是雇主責任保險所約定的保險范圍。張某向死者楊某的家屬賠償了損失，因張某沒有向保險人以楊某為標的購買保險，沒有向保險人申請索賠的保險關系。張某雖然與保險人存在先前的不記名雇主責任保險，但張某無法提供諸如船員戶口簿、出海船員名錄等證據(jù)證明楊某是他請來從事出海生產(chǎn)的、投保不記名雇主責任保險時的雇員，沒有保險關系的賠償請求，互保協(xié)會當然拒絕。

張某向互保協(xié)會聲索賠償?shù)睦碛墒遣怀浞值?，也是對不記名雇主責任保險標的的錯誤理解所致。

3 不記名雇主責任保險的局限與規(guī)范

本案中，保險人內(nèi)部有不同爭議，這與互保協(xié)會的不記名雇主責任保險設計不周全有關。

3.1 不記名雇主責任保險設計的局限

在漁業(yè)互助保險中，為方便雇主在投保時因雇用的漁工尚未確定，雇主又有投保的需求，開設了整船滿員不記名雇主責任保險，這種“方便”是以剝奪在雇員發(fā)生了“陸上事故”后雇主的賠償請求權為代價的。

針對本案中第二種觀點，保險人認為楊某發(fā)生事故不是在“海上生產(chǎn)作業(yè)”期間發(fā)生，而是“陸上事故”。在一些省份的漁船雇主責任保險中，省漁船雇主責任保險條款規(guī)定“陸上事故”是除外責任，協(xié)會不予賠償。筆者認為這是不公平的，保險人不能機械地理解“在岸上發(fā)生的死亡事故或者傷殘”，更不能違背雇主責任保險的本意排除自己的責任，雇主對雇員承擔雇主責任不僅包括雇員在船上從事勞動作業(yè)這一過程中，還包括船在碼頭、港內(nèi)?？?、停泊期間、在船廠修理期間等從事雇主安排的勞動期間。雇員只要是在受雇傭期間按照雇主的安排從事一切勞動(甚至是在上下班途中)都應當理解為雇員從事雇主安排的“在船上工作”的勞動期間。只要在這個期間內(nèi)發(fā)生的保險事故，互保協(xié)會都應賠償，只要其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，也應當認定為“從事雇傭活動”①2003年12月4日由最高人民法院審判委員會第1299次會議通過的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定。。互保協(xié)會把“陸上事故”作為除外責任的目的是排除雇員超出雇主授權范圍、不是從事雇主安排的任務在陸上發(fā)生的意外。

互保協(xié)會開展的整船滿員不記名雇主責任保險條款設計上把“陸上事故”排除在保險責任范圍外，以“陸上事故”為由拒絕賠償，而不是從雇主責任保險的要件出發(fā)，違背雇主責任保險本意，這種條款設計存在缺陷。以本案為例，互保協(xié)會拒絕向張某賠償?shù)睦碛?，是因為勞務合同下張某沒有購買雇主責任保險，張某與互保協(xié)會之間不存在保險基礎關系，故筆者不同意協(xié)會賠償，而不是因為事故“發(fā)生在船上，而船在岸上”。協(xié)會賠償應當審核是否符合雇主責任和雇主保險責任要件，而不是在保險條款中增加一個除外責任。

3.2 不記名雇主責任保險操作存在的風險

整船滿員不記名雇主責任保險就是雇主責任保險，互保協(xié)會以整船滿員不記名雇主責任保險作為一個保險品種經(jīng)營，存在以下硬傷。

3.2.1 雇主利益得不到保障

因為是整船滿員不記名保險，互保協(xié)會曾拒賠過一起雇員在到修船廠的路上因路滑電瓶車側翻導致骨折的陸上案件?；ケf(xié)會不是以雇主責任保險賠償三要件為理由，而是以“陸上事故”是除外責任為由拒絕賠償，剝奪了雇主利益。雇主反映有員工在船上工作了十多年，以前記名投保時因傷殘協(xié)會賠償過，現(xiàn)在辦不記名保險了，發(fā)生事故卻不能得到賠償，還是辦記名保險好。

目前，由于保險金額不斷上升等原因，互保協(xié)會內(nèi)部停止整船滿員不記名雇主責任保險呼聲也越來越高，一些辦事處也已恢復記名保單。

3.2.2 擴大風險范圍

出海生產(chǎn)的雇員都有技術要求，雇主隨時雇用漁工，不辦理保險批改，協(xié)會不知道雇員是否經(jīng)過技能培訓，勢必擴大了風險范圍。

3.2.3 存在道德風險

整船滿員不記名雇主責任保險為雇主臨時用工(除出海生產(chǎn)、養(yǎng)殖外)提供了申請索賠的理由，留下隱患，如同本案；不記名雇主責任保險可能會引導某些人鋌而走險故意準備虛假材料，騙取保險金；協(xié)會將花費更多的精力和財力去調(diào)查發(fā)生事故的雇員是否滿足賠償條件。

3.3 不記名雇主責任保險規(guī)范措施

整船滿員不記名雇主責任保險應恢復其是一種保險方式的本來面目，規(guī)范操作。這樣不僅明確雇主責任保險標的的對象，防范風險擴大和道德風險，而且有助于保險人準確判斷雇主所投保的雇主責任險所對應的合同性質(zhì)，防范再次發(fā)生類似案件。

3.3.1 恢復記名保單

恢復記名保單是防范因標的不明確而帶來的區(qū)分合同性質(zhì)困難的方法。

3.3.2 特殊情形下的不記名保單的補救

遇有雇主投保時雇員不確定情形，可以簽發(fā)不記名的保單。但是，當雇員確定后，雇主應該出具船員名單表，如實告知船員的身份信息；當雇員發(fā)生變動時，還應當按規(guī)定辦理批改手續(xù)。

4 結束語

互保協(xié)會在保險理賠時，針對不記名雇主責任保險理賠存在錯把勞務當雇傭的問題，必須正確區(qū)分雇傭合同與勞務合同。在勞務合同下，雇主沒有以發(fā)生傷亡的勞務提供人為標的投保雇主責任險，互保協(xié)會當以雇主責任保險賠償要件為理由拒絕賠償。不記名雇主責任保險只能作為一種形式，不能作為一個保險品種，應盡快完善保險條款，修改除外責任范圍，規(guī)范運作雇主責任保險，保障雇主利益，防范道德風險。

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[4] 中國社會科學院語言研究所辭典編輯室編. 現(xiàn)代漢語詞典[M]. 北京：商務印書館, 2005: 493-494.

[5] 國務院法制辦公室. 中華人民共和國侵權責任法注解與配套[M]. 北京：中國法制出版社, 2010：51-52.

[6] 法學辭典編輯委員會編. 法學詞典[M]. 上海：上海辭書出版社,1984：923-924.

[7] 楊立新. 中華人民共和國侵權責任法精講[M]. 北京：知識產(chǎn)權出版社,2010：160-161.

[8] 栗芳，許良勤. 保險學[M]. 北京:清華大學出版社,2006：133-134.

Study on the similarities and differences between the labor relationship and the employment relationship in the employers′ liability insurance claims

DING Guo-bin

(LiuheSubstationofBureauofFishingPortSuperintendence,Taicang215431,China)

In order to solve problems of mistaking labor service for employment in the blank employers′ liability insurance claims, this paper clarified the different concepts and characteristics in both the employment contract and the labor contract from detailed cases. Methods to distinguish the two contracts and the different liabilities of employers were analyzed. It was pointed out that the employer had the same insurable interest to the labor service provider, and the employer could obtain the insurance compensation only if he had insured the employer′s liability insurance in this interest. The unidentified employer liability insurance were also discussed and some measures such as resuming the named insurance policy and remedying the blank insurance policy under specific circumstances were put forward.

employment contract； labor contract； insurance； claim

2016-08-29

2016-10-09

丁國斌(1965-)，男，漢，江蘇張家港人，工程師。E-mail:ntdgb@163.com

2095-3666(2017)01-0013-06

10.13233/j.cnki.fishis.2017.01.003

F 326.4

A