杜慧

摘 要：綜合保稅區(qū)作為智力密集型的區(qū)域，其企業(yè)大都存在著投資高、產(chǎn)出高、風(fēng)險(xiǎn)大等三大的特點(diǎn)，這決定了如果離開知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的有效支持，企業(yè)的高額投資將無法收回；綜合保稅區(qū)的產(chǎn)品具有易被復(fù)制、仿造，且成本低廉的特點(diǎn)，這一特點(diǎn)使得綜合保稅區(qū)建設(shè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重。研究綜合保稅區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略具有重大現(xiàn)實(shí)意義。企業(yè)在訴訟策略的選擇中，既要考慮公司的發(fā)展戰(zhàn)略和市場(chǎng)，也要考慮通過訴訟以期實(shí)現(xiàn)封鎖對(duì)方的市場(chǎng)、達(dá)到宣傳效果，更要考慮訴訟的收益成本。因此本文從提高效率，降低維權(quán)成本的角度分析企業(yè)間知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略選擇博弈，以實(shí)現(xiàn)公正與效率的雙贏。

關(guān)鍵詞：綜合保稅區(qū)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；訴訟策略

綜合保稅區(qū)是指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立在內(nèi)陸地區(qū)集物流、加工、貿(mào)易與口岸功能為一體，具有保稅港區(qū)功能的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域。因而綜合保稅區(qū)執(zhí)行的是保稅港區(qū)的稅收和外匯政策，由此使得綜合保稅區(qū)成為目前我國對(duì)外開放層次最高、政策最優(yōu)、功能最齊全、區(qū)位優(yōu)勢(shì)最明顯的海關(guān)特殊監(jiān)管經(jīng)濟(jì)區(qū)。

作為海關(guān)特殊監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)區(qū)，其最優(yōu)惠的政策吸引了許多高新技術(shù)企業(yè)、研究開發(fā)者的大量投資，使得投資綜合保稅區(qū)成為智力密集型的區(qū)域，且綜合保稅區(qū)的產(chǎn)品較其他產(chǎn)品成本低廉。綜合保稅區(qū)的這兩大特點(diǎn)決定了如果離開知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的有效支持，保稅區(qū)企業(yè)的高額投資將無法收回；保稅區(qū)中的產(chǎn)品將極易會(huì)受到被復(fù)制、仿造等侵權(quán)。由此研究綜合保稅區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、綜合保稅區(qū)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟現(xiàn)狀分析

1.訴訟運(yùn)行機(jī)制的現(xiàn)狀與分析

訴訟作為解決社會(huì)糾紛、保障社會(huì)公平正義的最后一道屏障，本身具有終局性與權(quán)威性。因此在實(shí)踐中，企業(yè)一旦遭到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，訴訟就是他們的首選。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟因其自身的特性決定了與其他訴訟相比，它更難避免程序拖延的問題。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)，并且隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型不同，對(duì)其技術(shù)性層次的要求也會(huì)不盡相同。例如，需要專業(yè)判斷去認(rèn)定著作權(quán)領(lǐng)域的模仿是復(fù)制作品還是創(chuàng)作作品；同時(shí)亦需要專業(yè)的司法救濟(jì)去解決實(shí)踐中的一些涉及復(fù)雜技術(shù)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的新型疑難案件。但現(xiàn)實(shí)是日益增長的復(fù)雜知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛與滯后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門人才培養(yǎng)之間存在著嚴(yán)峻的矛盾，由此，專業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才的匱乏影響了司法實(shí)踐中知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的進(jìn)程。

其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無形性，這決定了其權(quán)利保護(hù)范圍不易確定。特別是那些必須經(jīng)過國家主管行政機(jī)關(guān)授權(quán)才能確定權(quán)利范圍的權(quán)利，例如專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)。往往容易讓對(duì)方當(dāng)事人利用此點(diǎn)通過發(fā)動(dòng)行政訴訟來挑戰(zhàn)，而使權(quán)利而處于不穩(wěn)定狀態(tài)。使得在對(duì)權(quán)利人保護(hù)范圍的認(rèn)定和舉證方面帶來困難，并最終使得爭(zhēng)議的結(jié)果難以預(yù)測(cè)。此時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的解決必須以行政訴訟的確權(quán)為前提才能進(jìn)行，這無疑會(huì)導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟程序的拖延。

最后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有法定性。這一特性使得權(quán)利本身變得極為不穩(wěn)定，在訴訟實(shí)踐中這點(diǎn)往往為被告所利用，據(jù)此啟動(dòng)權(quán)利無效程序來進(jìn)行抗辯，極易導(dǎo)致程序拖延和“循環(huán)訴訟”。以專利侵權(quán)糾紛為例，一旦糾紛發(fā)生啟動(dòng)民事訴訟一審程序后，被告往往會(huì)宣告專利權(quán)無效而提出抗辯，專利復(fù)審委員會(huì)則會(huì)啟動(dòng)復(fù)審，此時(shí)按法律的規(guī)定一審程序則需中止審理。依據(jù)我國《專利法》的有關(guān)規(guī)定，專利復(fù)審委員會(huì)的決定不具有終局效力，對(duì)待專利復(fù)審委員會(huì)的決定，任何一方當(dāng)事人都可以依法在3個(gè)月內(nèi)向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，如果按照二審終審案件經(jīng)過了二審，把二審的期限加上的話，即使都沒有超過審限，一個(gè)專利侵權(quán)的訴訟至少也要經(jīng)歷近3年的時(shí)間。

綜上所述，基于訴訟所產(chǎn)生的程序拖延，不僅不利于保護(hù)權(quán)利人的利益，還往往為被告所利用，經(jīng)常濫用無效程序作為抗辯手段，因而不利于糾紛的消除與根本解決。

2.訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀與分析

為了構(gòu)建和諧社會(huì)，2001年以來訴訟調(diào)解日益受到重視。以武漢市中級(jí)法院為例，2003年武漢市中院全年共受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件107件，其中審結(jié)89件。在審結(jié)的案件中，判決結(jié)案42件，以調(diào)解和撤訴方式結(jié)案47件（相當(dāng)一部分案件由于法官耐心細(xì)致的工作促成當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，原告申請(qǐng)撤訴），占當(dāng)年已結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的52.8%，有效地化解了社會(huì)矛盾。①

通過調(diào)解化解知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，對(duì)企業(yè)而言，可以降低自己的維權(quán)成本；對(duì)法院而言，可以提高辦案的效率，不可謂不是一條捷徑。但是在一味強(qiáng)調(diào)訴訟調(diào)解的社會(huì)氛圍下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟調(diào)解實(shí)則已被異化，與調(diào)解中立性原則相違背。原因主要在于法官受制于訴訟調(diào)解率。在各地法院紛紛將調(diào)解率列為衡量辦案能力重要指標(biāo)的情形下，法官個(gè)人的待遇、獎(jiǎng)懲甚至政治升遷直接與調(diào)解率相關(guān)。如武漢市中級(jí)人民法院就將知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的調(diào)撤率作為法官審判目標(biāo)責(zé)任制的重要考核內(nèi)容。如此一來，法官們則紛紛將調(diào)解作為化解知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的首選方式。有的甚至利用當(dāng)事人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)認(rèn)識(shí)的貧乏，運(yùn)用自己的資源與影響進(jìn)行“以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以誘壓調(diào)”，將自愿調(diào)解的原則置諸于腦后，剝奪了當(dāng)事人最基本的選擇權(quán)，實(shí)在有違法官調(diào)解的中立性。

通過對(duì)以上兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛解決的現(xiàn)狀分析可以看出：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，無論是訴諸于司法訴訟還是訴諸于訴訟調(diào)解，雖然都有各自的優(yōu)勢(shì)，但也都有其不可避免的弊端：訴訟的困境在于程序的拖延，調(diào)解的難題則在于其有違于調(diào)解的中立性。因而，以協(xié)商的方式即和解這種非訟解決方式成了訴訟雙方更好的選擇。畢竟，任何訴訟都是有風(fēng)險(xiǎn)，要么會(huì)因此失去商機(jī)、要么會(huì)消耗大量的時(shí)間和金錢，更何況在現(xiàn)在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟更多的是作為公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的一種策略和手段，而不是單純的維權(quán)。

二、企業(yè)訴訟策略選擇的影響因素分析

對(duì)現(xiàn)代企業(yè)來說，訴訟是企業(yè)管理戰(zhàn)略中的重要組成部分。首先，訴訟不僅可以打擊侵權(quán)者、違約者，還可以起到殺一儆百的功效；其次，訴訟不僅可以制止和打壓競(jìng)爭(zhēng)者，還可以化敵為友，擴(kuò)大同盟；最后，訴訟不僅可以維護(hù)固有利益，還可以吸引公眾的眼球，提高企業(yè)或產(chǎn)品的知名度。因此，如果一家企業(yè)能夠充分合理利用訴訟策略，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的訴訟，這對(duì)企業(yè)的管理和發(fā)展將會(huì)是大有裨益。

綜上筆者認(rèn)為企業(yè)在選擇訴訟策略中的影響因素有以下三個(gè)：

第一，公司發(fā)展戰(zhàn)略以及市場(chǎng)因素。國外跨國公司往往會(huì)通過專利侵權(quán)訴訟步下“專利訴訟的陷阱”；其一方面可以借此遏制國內(nèi)某些快速發(fā)展的高新技術(shù)企業(yè)的上升勢(shì)頭，以保持本公司的發(fā)展優(yōu)勢(shì)；另一方面，也可以收獲巨額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以獲取市場(chǎng)收益。誠如歐洲專利局所說：“經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)變得更加兇險(xiǎn)。一部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為商業(yè)策略，已經(jīng)成為貿(mào)易武器。”②

第二，利用訴訟達(dá)到宣傳效果的因素。知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的訴訟，往往能夠引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，成為公眾的焦點(diǎn)話題，因此訴訟可以作為銷售策略中的一個(gè)有機(jī)組成部分，其所取得的效果甚至比投入大量金錢對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行宣傳的效果更好。以日本為例，日本為了讓自己生產(chǎn)的摩托車擠占中國市場(chǎng)，首先通過發(fā)動(dòng)專利侵權(quán)訴訟，起訴中國摩托車侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利。此舉成功地引起了國內(nèi)許多媒體的關(guān)注，并對(duì)該案進(jìn)行了跟蹤報(bào)道。從另一角度來看，這些報(bào)道不可謂不是在為該企業(yè)做免費(fèi)的廣告，而且效果比純粹的廣告好的多。

第三，訴訟的收益成本。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)技術(shù)性與復(fù)雜性，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟較其他民事訴訟，收取的訴訟費(fèi)用會(huì)更高；此外取證的困難亦會(huì)產(chǎn)生高額的取證費(fèi)用，加之可能產(chǎn)生的巨額的賠償費(fèi)用等，這些費(fèi)用直接影響著企業(yè)對(duì)于訴訟策略選擇所帶來的收益和成本。這點(diǎn)可謂是企業(yè)重點(diǎn)考察的因素。企業(yè)多會(huì)以降低維權(quán)成本、提高效率的角度來分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略的選擇，以實(shí)現(xiàn)公正與效率的雙贏。

三、綜合保稅區(qū)企業(yè)訴知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略分析

由于糾紛的解決本質(zhì)上可以說是當(dāng)事人利益博弈的過程。因而糾紛自身的情況會(huì)根據(jù)當(dāng)事人個(gè)體的預(yù)期訴訟目標(biāo)不同而不同。因此，有必要通過博弈理論來分析當(dāng)事人的個(gè)體因素對(duì)糾紛解決方式選擇的影響。

前述綜合保稅區(qū)作為智力密集型的區(qū)域，其具有投資高、產(chǎn)出高、風(fēng)險(xiǎn)大的特點(diǎn)，而因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)具有排他性的特點(diǎn)，因而可以使得研究開發(fā)者能夠在該領(lǐng)域因排除了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而取得合法的市場(chǎng)壟斷地位，并且能夠借此壟斷地位較容易地收回投入的成本。由此，保稅區(qū)的業(yè)主往往會(huì)從訴訟的收益成本這個(gè)角度來分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略的選擇。

那么在博弈論框架下，保稅區(qū)的業(yè)主們?nèi)绾文軓慕档途S權(quán)成本、提高效率的角度來選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟策略，以實(shí)現(xiàn)公正與效率的雙贏呢？筆者認(rèn)為，企業(yè)和社會(huì)都有需要自己積極作為的方面。

1.作為企業(yè)，應(yīng)從以下方面來做好訴訟策略的工作

（1）企業(yè)應(yīng)加大對(duì)新技術(shù)自主開發(fā)研究的投資，建立相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制。對(duì)新技術(shù)能夠自主開發(fā)且最后能夠研發(fā)成功的，企業(yè)應(yīng)給予有力的獎(jiǎng)勵(lì)，以提高研發(fā)人員開發(fā)創(chuàng)新的積極性，絕不能剽竊新技術(shù)。

（2）企業(yè)要提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)，加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的投資。在提高技術(shù)水平、增強(qiáng)核心技術(shù)能力的同時(shí)，建立自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才庫，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)保護(hù)。

（3）在發(fā)生訴訟的情況下，我們要積極應(yīng)訴，當(dāng)然這得是在我們沒有侵權(quán)的情況下。但值得注意的是，當(dāng)我們面對(duì)的是國外公司所提起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟時(shí)，我們一定得先進(jìn)行戰(zhàn)略和成本的預(yù)算分析，在確定應(yīng)訴成本和不應(yīng)訴所帶來的損失以及對(duì)企業(yè)自身的影響后，方能確定是否應(yīng)訴，切不能盲目地應(yīng)訴。如果和解所獲得的凈收入明顯高于應(yīng)訴所獲得的凈收入，且應(yīng)訴成本較高時(shí)，則選擇和解不失為明智之舉。

（4）在發(fā)生訴訟的情況下，以專利侵權(quán)為例，應(yīng)訴的企業(yè)應(yīng)首先通過專利檢索，查清和確定原告專利狀況，掌握資料以確定下一步應(yīng)對(duì)措施。其次，要審查本企業(yè)是否存在法定免責(zé)的情形。如果有，那么既可以通過有針對(duì)性地收集證據(jù)以提出抗辯，也可以通過申請(qǐng)宣告對(duì)方專利無效，以達(dá)到吞并對(duì)方訴訟請(qǐng)求的目的。最后，企業(yè)還可以通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)交叉許可或企業(yè)并購的方式，達(dá)到雙方利益的最大化，將企業(yè)外部糾紛內(nèi)部化，實(shí)現(xiàn)和解解決糾紛，實(shí)現(xiàn)雙贏。

2.作為社會(huì)，應(yīng)完善下列方面的工作以提高企業(yè)訴訟效率

（1）通過完善現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，加大力度以嚴(yán)罰侵權(quán)行為。這樣一來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)剽竊成本的增加，足以威懾潛在的侵權(quán)企業(yè)，這樣既能預(yù)防知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，又能節(jié)約有限的執(zhí)法資源，避免其去查處非法侵權(quán)行為。

（2）改革知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟程序，通過設(shè)置簡(jiǎn)易程序，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件實(shí)行繁簡(jiǎn)分流的審判新機(jī)制，縮短審理周期，降低司法費(fèi)用，以降低自主創(chuàng)新者的維權(quán)成本。

（3）重視行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，積極探索新的管理制度以完善“政府-行業(yè)協(xié)會(huì)-企業(yè)”三位一體的管理模式。行業(yè)協(xié)會(huì)可以聯(lián)合行業(yè)的精英聯(lián)合開發(fā)核心關(guān)鍵技術(shù)，這樣，一旦企業(yè)遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，行業(yè)協(xié)會(huì)就可以出面積極應(yīng)訴，一方面可以避免在沒有侵權(quán)情況下被控侵權(quán)的成立導(dǎo)致的整個(gè)行業(yè)的市場(chǎng)封鎖；另一方面也可以降低企業(yè)應(yīng)訴的成本或起訴的成本。

注釋：

①《2003年武漢知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況<白皮書>》.載于http：//www.docin.com/p-36621245.html&endPro=true.htm1，2009-12-0906：46.

②歐洲專利局：《未來知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的愿景》，郭民生等譯.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第105頁.

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