黃勝忠

內(nèi)容摘要：近年來，A股市場上的控制權(quán)爭奪現(xiàn)象越發(fā)激烈和普遍，引起了社會的廣泛關(guān)注，法律規(guī)制的有限和控制權(quán)理念的不成熟，使得控制權(quán)交接無法順利實現(xiàn)。本文立足于我國民營企業(yè)控制權(quán)爭奪的實例，分析我國控制權(quán)爭奪困境出現(xiàn)的原因，進(jìn)而結(jié)合我國特定環(huán)境提出階段性的方案設(shè)計，即對創(chuàng)始人股東進(jìn)行保護，并針對相應(yīng)的保護手段和在我國的具體運用提出自己的觀點。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)始人股東 民營企業(yè) 控制權(quán)保護 反收購措施

民營企業(yè)控制權(quán)爭奪的表現(xiàn)形式

近年來，隨著我國大型民營企業(yè)規(guī)模不斷擴大，控制權(quán)爭奪現(xiàn)象越發(fā)激烈和普遍。2014年A股市場上諸如天目藥業(yè)、東方銀星、上海家化等行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)都陷入了控制權(quán)爭奪的泥潭，A股市場上的控制權(quán)爭奪似乎逐漸演變?yōu)橐环N普遍現(xiàn)象。

控制權(quán)競爭不可避免地催生了控制權(quán)市場的出現(xiàn)，依據(jù)爭奪方式的不同，可以劃分為公司的外部控制權(quán)市場和內(nèi)部控制權(quán)市場，前者主要表現(xiàn)為證券市場的股權(quán)收購，后者則多以管理層內(nèi)部競爭的形態(tài)出現(xiàn)。在創(chuàng)始人股東參與的情況下，控制權(quán)爭奪可以具體分為以下幾種方式：第一，公司設(shè)立之初股權(quán)安排不合理，持股均衡下兩大股東集團之間的控制權(quán)爭奪，主要發(fā)生在發(fā)起人股東之間，例如雷士照明的第一次控制權(quán)爭奪；第二，VC/PE入股公司造成外來投資者持股數(shù)量龐大，甚至成為公司控股股東，基于公司經(jīng)營理念和利益追求，與公司原股東主要是創(chuàng)始人股東之間發(fā)生控制權(quán)爭奪，例如雷士照明的第二次、第三次控制權(quán)爭奪；第三，創(chuàng)始人股東與經(jīng)理層之間的控制權(quán)爭奪，一種方式是在公司內(nèi)部的管理層收購（MBO），典型的如2009年新浪的管理層收購；還有一種是外來資本與管理層聯(lián)合（IBO），在管理層獲得企業(yè)控制權(quán)后，外部投資者在適當(dāng)時間向管理層轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出公司，或整體招聘管理層。這些控制權(quán)爭奪形態(tài)立足于公司發(fā)展的具體狀況，既可以表現(xiàn)為其中的某一種，也可能以多種方式存在。本文針對企業(yè)的外部控制權(quán)市場，對民營企業(yè)創(chuàng)始人股東的保護進(jìn)行探討。

企業(yè)外部收購所帶來的潛在威脅，在一般意義上是對企業(yè)管理層的一種有效激勵，同時通過正常的收購行為實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置。但目前，收購領(lǐng)域的法律規(guī)制缺位和控制權(quán)市場不完善，在缺乏有序規(guī)范的狀態(tài)下，控制權(quán)爭奪對公司和股東產(chǎn)生極大損害。對公司的內(nèi)耗程度會因控制權(quán)爭奪的持續(xù)時間而日益加強，甚至出現(xiàn)類似于雷士照明那樣“控制權(quán)爭奪——資金缺口——新外部投資者引入——新的控制權(quán)爭奪”的惡性循環(huán)。不管最終哪一方獲得勝利，公司都是受害者，而更加無辜的是在控制權(quán)爭奪中無力抵抗的中小股東。對于行業(yè)中業(yè)績表現(xiàn)較好的民營企業(yè)，更可能成為大型投資者的“獵物”，對其控制權(quán)的爭奪可能造成對整個行業(yè)健康發(fā)展的不利影響，優(yōu)勢企業(yè)的內(nèi)耗為劣等企業(yè)生存提供了機會，競爭秩序受到破壞，消費者成為最終的犧牲品。

民營企業(yè)控制權(quán)爭奪的邏輯根源

（一）追求企業(yè)規(guī)模效益與保持控股地位的現(xiàn)實困境

在基于正當(dāng)成本收益分析的前提下，擴大規(guī)模幾乎是每個企業(yè)在發(fā)展過程中的必然選擇。企業(yè)規(guī)模的擴大意味著相應(yīng)的資本需求，現(xiàn)代資本市場的自由流通和融資渠道的日益多元化，有效契合了投資者和公司的雙向需求，投資者從個人逐漸演化出專業(yè)的資金結(jié)合體，又從單純的財物投資者發(fā)展成戰(zhàn)略投資者，股東的股權(quán)稀釋不再單純意味著收益比例的減少，更可能意味著失去企業(yè)控制權(quán)。對于財物投資者而言，其投資目的在于股利追求，一般不會對所投資企業(yè)的經(jīng)營管理進(jìn)行干涉，在其獲利目的沒有得到滿足或者與企業(yè)經(jīng)營理念發(fā)生根本沖突的情況下，可以“用腳投票”尋找新的賺錢工具。對于完全的戰(zhàn)略投資者而言，其一開始參與公司的目的就不單純，自身擁有對相關(guān)行業(yè)的理解和經(jīng)營理念，盡管在企業(yè)短期困難時期會雪中送炭，但一旦公司發(fā)展壯大，基于其自身的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃和戰(zhàn)略目標(biāo)，對公司控制權(quán)的爭奪也會隨之開始。

企業(yè)控制權(quán)本質(zhì)上也是一種新的利益存在方式。有學(xué)者基于利益的原生性和發(fā)展派生性提出了控制權(quán)的利益內(nèi)容，即公司控制權(quán)的本身利益和衍生利益?；诠究刂茩?quán)配置中普遍依賴的財閥制（公司制度中的控制權(quán)配置主要有兩種方式，一種是財閥制，即股東大會在投票決定公司重大問題時采用一股一票的制度；另一種是民主制，即采用一人一票的制度）基礎(chǔ)，大股東以股權(quán)結(jié)構(gòu)獲得企業(yè)控制權(quán)具有合理性，而控制權(quán)本身的權(quán)利屬性和公司發(fā)展的效率性需求，決定了控制權(quán)不可能像股利分配請求權(quán)那樣成為一種被普遍賦予的權(quán)利，控制權(quán)本身的利益內(nèi)涵和稀缺性，在股東的趨利本能下引發(fā)對控制權(quán)資源的激烈爭奪。外部投資者的大量資金投入引起公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的根本性變革，創(chuàng)始人股東固有的股權(quán)優(yōu)勢隨之喪失，造成雙方基于法律層面的實力均衡，在擁有一定實力基礎(chǔ)的前提下，基于不同的利益追求和行為模式，外部投資者對控制權(quán)的覬覦成為常態(tài)。

（二）創(chuàng)始人股東心理所有權(quán)與外部投資者投資目的的沖撞

公司活動的復(fù)雜性，要求創(chuàng)始人在公司誕生之前對公司的發(fā)展模式、經(jīng)營理念和未來走向作出較為完整的規(guī)劃，公司的發(fā)展歷程實際上就成為創(chuàng)始人的個人理想逐漸實現(xiàn)的過程。在公司創(chuàng)立起步的艱難時期，創(chuàng)始人付出了大量精力甚至于自己的全部，企業(yè)在發(fā)展過程中體現(xiàn)了創(chuàng)始人股東鮮明的個人色彩，其行事風(fēng)格、思維模式都滲透于公司的經(jīng)營活動之中，內(nèi)化為企業(yè)文化和發(fā)展理念，創(chuàng)始人股東對企業(yè)的心理所有權(quán)自然而然得以產(chǎn)生，而且這種意識也遠(yuǎn)強于企業(yè)雇員和外部投資者。

公司發(fā)展壯大直至吸引大型外部投資人之前，企業(yè)的控制權(quán)實質(zhì)上一直掌控在創(chuàng)始人股東手中，長久控權(quán)形成的慣性，使創(chuàng)始人股東在面對外部威脅時做出條件發(fā)射式的反應(yīng)。心理所有權(quán)在正常狀態(tài)下的激勵作用被瓦解，取而代之的是創(chuàng)始人股東的種種不理智行為。控制權(quán)爭奪中，創(chuàng)始人會調(diào)動各種資源，甚至是對公司進(jìn)行透支性安排以防御外來侵略，嚴(yán)重的內(nèi)耗會大大損傷公司元氣，在公司未來發(fā)展中留下嚴(yán)重的后遺癥。即使外部投資人最終獲得了公司控制權(quán)，其面臨的不僅是一個滿目瘡痍的爛攤子，還有創(chuàng)始人時刻的虎視眈眈甚至傳承于代際的宣戰(zhàn)。

我國民營企業(yè)控制權(quán)爭奪的特殊之處

盡管控制權(quán)爭奪在企業(yè)發(fā)展中有一定的不可避免性，但以自由著稱的美國法律基于合意觀念的傳統(tǒng)，賦予公司高度的自治空間，對實踐中創(chuàng)始人股東進(jìn)行控制權(quán)保護的設(shè)計采取寬容態(tài)度并予以適當(dāng)指引，順應(yīng)公司發(fā)展的規(guī)律和現(xiàn)實需要，以有序的控制權(quán)市場建設(shè)避免控制權(quán)爭奪的混亂局面。在控制權(quán)的發(fā)展歷程中，現(xiàn)代企業(yè)制度下所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度分散曾帶來“經(jīng)理人革命”，而隨著近年來機構(gòu)投資者的活躍，“股東革命”悄然興起。不同于西方完整的控制權(quán)發(fā)展歷程，我國公司制度的晚起步造成控制權(quán)領(lǐng)域中的復(fù)雜狀況，大股東濫權(quán)、經(jīng)理人革命和股東革命的現(xiàn)象同時并存，使得現(xiàn)有制度在秩序構(gòu)建上的作用十分有限。針對企業(yè)制度建立之初大股東濫權(quán)的現(xiàn)象，以公司法為代表的我國法律對公司制度的安排采取較為嚴(yán)格的限制，公司實務(wù)囿于法律的規(guī)制而表現(xiàn)出僵化特性，公司領(lǐng)域發(fā)展?fàn)顩r的日新月異與制度和理念轉(zhuǎn)變之間的現(xiàn)實差距日益擴大。在這一過渡階段中，企業(yè)控制權(quán)引起的矛盾沖突顯得異常尖銳，在缺乏有效規(guī)制手段的狀況下產(chǎn)生了巨大負(fù)面效應(yīng)，又反過來阻礙了制度和理念的正常轉(zhuǎn)變。

（一）過度關(guān)注控制權(quán)根基

我國法律對同股同權(quán)原則和相關(guān)制度的限制，造成了控制權(quán)配置中對股權(quán)的過度依賴。我國法律對股票交易活動進(jìn)行了一系列規(guī)制：在交易主體上，除了股權(quán)分置的遺留問題和法律對特定主體的交易限制之外，社會公眾可以自由參與股票交易；在股票交易行為方面，法律既對上市公司發(fā)行股票和增發(fā)新股進(jìn)行嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計，又對諸如內(nèi)幕交易等禁止性行為附加相應(yīng)的責(zé)任規(guī)制。我國法律中沒有對優(yōu)先股的明確規(guī)定，2013年《關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》一定程度上填補了制度空白，但基于適用范圍的有限性和公司對法律風(fēng)險的考量，實踐中的適用性仍十分欠缺。制度設(shè)計的僵化和缺位，導(dǎo)致我國實踐中的控制權(quán)爭奪實質(zhì)上成為股權(quán)爭奪，既為控制權(quán)爭奪拉鋸戰(zhàn)的出現(xiàn)提供了可能，又加劇了資本市場的不安定性。

結(jié)合相關(guān)行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)的公司章程、IPO招股說明書及2014年度報表，我國兩大交易所上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)可以做出如下歸納：在創(chuàng)業(yè)板市場中，受制于企業(yè)規(guī)模，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以自然人持股為主，普遍存在著創(chuàng)始人股東一股獨大或者與相關(guān)一致行動人持有公司絕對多數(shù)股份的現(xiàn)象，依照股權(quán)的絕對多數(shù)實現(xiàn)對公司的控制。在中小企業(yè)板市場中，基于企業(yè)發(fā)展程度的成熟和穩(wěn)定性的提高，在持股比例前十的股東中，法人股東的數(shù)量占大多數(shù)，企業(yè)規(guī)模的擴大使得創(chuàng)始人股東依靠自身力量獲取控股股東地位十分困難，普遍方式是通過直接持股和間接持股相配合的方式實現(xiàn)股份持有量上的多數(shù)（即金字塔型股權(quán)結(jié)構(gòu)），最終掌控企業(yè)控制權(quán)。由此可見，創(chuàng)業(yè)板和中小企業(yè)板市場中的公司，基于公司規(guī)模的不同，采用了不同的控股方式，但實質(zhì)上都是借助于持股比例實現(xiàn)對公司的控制。

主板市場上企業(yè)規(guī)模的龐大使得不同行業(yè)類型差異得以凸顯，由此產(chǎn)生了不同類型的公司治理模式。一類是以醫(yī)藥、食品等為主的百年老字號企業(yè)，這些企業(yè)基于長久以來形成的企業(yè)發(fā)展模式和創(chuàng)始人股東家族的代際傳承，以血緣關(guān)系為紐帶建立起共同的利益體系，實現(xiàn)對公司股權(quán)的絕對控制。這類企業(yè)更為重視家族觀念和血統(tǒng)意識，對職業(yè)經(jīng)理人的入駐和外部投資者的參與保持高度警惕。另一類則是由初代創(chuàng)業(yè)者創(chuàng)立的現(xiàn)代企業(yè)，這些企業(yè)規(guī)模龐大，公司股權(quán)主要掌握在法人集團手中。上交所上市各企業(yè)中股權(quán)前十位的分布主要為國家股和外資股，內(nèi)資法人股占比相對較低，單個自然人的持股量幾乎可以忽略不計。企業(yè)規(guī)模的急劇膨脹帶來了國家財政力量和國際資本的強大沖擊，創(chuàng)始人股東的增持努力此時更像是以卵擊石，其必須尋求其它方式實現(xiàn)對企業(yè)的有效控制。在國家缺乏相應(yīng)制度設(shè)計的前提下，實踐中往往是通過對投資者的選擇并進(jìn)行隱性安排以保證控制權(quán)。對海外投資實體并購實力的恐懼以及對國資穩(wěn)定性的慣性信任，使得大多數(shù)企業(yè)更愿意選擇引進(jìn)國資，通過雙方的利益均衡保有企業(yè)。但這一方法并不具有普遍性，并不是每一個企業(yè)都有能力獲得國企的財務(wù)支持而不喪失所有權(quán)，而建立合作關(guān)系之后還會帶來對企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定以及相應(yīng)的法律政策適用上的困擾，甚至是潛在的政策風(fēng)險，這些都限制了實力不足或者風(fēng)險規(guī)避型民營企業(yè)的選擇范圍。

（二）控制權(quán)內(nèi)容設(shè)計僵化

在公司決策的制定活動中，實質(zhì)上有三項股東權(quán)利可以發(fā)揮作用，即臨時股東大會召集權(quán)、提案權(quán)和表決權(quán)。對于前兩項權(quán)利，現(xiàn)行法律以持股比例作為對股東權(quán)利配置的基本標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上使其由大股東持有，但基于權(quán)利效能的局限，其對決策的影響力遠(yuǎn)小于表決權(quán)?；诔杀臼找娴目剂浚刂茩?quán)爭奪中以表決權(quán)為核心進(jìn)行設(shè)計成為重要手段。

在表決權(quán)方面，基于同股同權(quán)的基本原則，法律針對表決事項的分類、表決權(quán)的限制等方面做出了規(guī)定，同時對于股份公司特別是上市公司中的表決權(quán)行使進(jìn)行了一些特別安排，這其中對控制權(quán)爭奪提供了設(shè)計空間的包括投票權(quán)委托、股東投票權(quán)的公開征集、一致行動人等規(guī)定，實踐中也幾乎在所有上市公司章程中都有所體現(xiàn)。但這些制度設(shè)立的立法本意在于維護中小股東利益，通過制度設(shè)計促進(jìn)中小股東積極行權(quán)，緩解其在公司中的不利地位。就前兩項制度而言，股權(quán)的高度分散使得委托書簽授和投票權(quán)征集需要高昂的成本，實際上將制度限制在具有一定經(jīng)濟實力的大股東手中，但因法律規(guī)制的簡略，在委托和征集過程中出現(xiàn)了大量諸如不充分履行信息披露義務(wù)、變相征集等投機行為，加劇了控制權(quán)爭奪中的混亂狀況；更普遍的情況是，在控制權(quán)爭奪發(fā)生的狀況下，對優(yōu)勢地位的迅速掌控和此兩項制度實施的繁瑣，使創(chuàng)始人股東更傾向于引入新的外部投資者，增加了控制權(quán)爭奪的風(fēng)險。而在公司由諸多外部投資人參與而獲得公司絕對控股地位的情況下，面對外部投資人的聯(lián)合剿殺，這些簡單的制度設(shè)計根本無力抵御，雷士案中施耐德與軟銀的合力即為鮮明體現(xiàn)。對一致行動人制度而言，其本身并不為我國法律所明確認(rèn)可，僅在證監(jiān)會頒布的部門規(guī)章中獲得認(rèn)可。依據(jù)規(guī)定，一致行動人實際上是由股東所有或控制或存在緊密利益關(guān)系的投資者，這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實際上對股東提出了較高要求，排除了創(chuàng)業(yè)型或發(fā)展期公司的創(chuàng)始人利用一致行動人制度進(jìn)行自我保護的可能。

民營企業(yè)創(chuàng)始人股東保護的可能性分析

事實上，即使是在以自由著稱的美國法律中，也并未明確出現(xiàn)對創(chuàng)始人股東保護的專門條款。法律基于公平和平等原則對中小股東和利益相關(guān)者等弱勢群體進(jìn)行特別保護，是法律發(fā)揮利益均衡作用的內(nèi)在要求。而對于創(chuàng)始人股東，基于其長期以來在公司發(fā)展中形成的強勢形象，法律往往不會明確予以保護。相反，美國法律發(fā)展出一系列內(nèi)容豐富、形式多樣的反收購措施，這些制度因公司發(fā)展實踐需求而自發(fā)產(chǎn)生，是管理層實現(xiàn)自身控制權(quán)保護的產(chǎn)物，法律基于對公司結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和利益格局的平衡對其加以承認(rèn)。盡管制度設(shè)計的始作俑者是管理層，但實踐中公司創(chuàng)始人大多是公司管理層的核心力量，法律對此的寬泛設(shè)計，實際上為創(chuàng)始人股東進(jìn)行自我保護提供了充分的法律支持。

（一）控制權(quán)保護的主要措施

反收購措施本身是控制權(quán)保護的一種有效手段，美國公司實踐中也普遍出現(xiàn)了創(chuàng)始人利用反收購措施進(jìn)行控制權(quán)保護的現(xiàn)象。國外的反收購措施內(nèi)容十分豐富，諸如黃金降落傘、白衣騎士、白衣護衛(wèi)、綠色訛詐等，其中與控制權(quán)配置有直接關(guān)系的主要包括以下幾種：

第一，交叉到期的董事任期制度，通過將公司董事劃分為幾類，規(guī)定每年股東大會上僅能更換一個類別的董事，以時間的延遲和潛在的競爭風(fēng)險有效防止公司遭遇敵意收購；第二，“毒丸計劃”，即“股權(quán)攤薄反收購措施”，通過提高并購企業(yè)的并購成本，造成目標(biāo)企業(yè)的并購吸引力急速降低；第三，雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，通過將股票分為A類股票和B類股票，限制股票的不同發(fā)行對象，緩解公開公司中創(chuàng)始人股東因股權(quán)稀釋而喪失控制權(quán)的狀況；第四，表決權(quán)信托，是“股東根據(jù)表決權(quán)信托協(xié)議將股份（含表決權(quán)）的法定所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給一個或幾個受托人，從而成為股份的‘利益所有人所成立的信托”，法律對這項制度的運行設(shè)立了較為嚴(yán)格的程序限制，最長期限、公開披露、書面形式等條件都直接影響表決權(quán)信托是否有效，而對效力認(rèn)定產(chǎn)生根本作用的則是信托目的，如果管理層是出于個人利益或者損害其他股東和公司利益的目的，則不論其是否符合法定要件都將被認(rèn)定為無效。

對這些措施的實際運作，公司往往會同時選擇數(shù)種制度，制度的內(nèi)在機理配合商業(yè)活動創(chuàng)造性的策略設(shè)計，有效保護了創(chuàng)始人股東的權(quán)益。以FACEBOOK為例，扎克伯格為確保其控制權(quán)進(jìn)行了一系列靈活設(shè)計。在投資選擇上，每次融資都將能與其理念一致的投資者最高人物出任董事作為接受投資的條件，以確保對董事會絕大多數(shù)席位的控制；在公司股票發(fā)行上，建立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，配合與特定股東之間簽訂的4類投票權(quán)協(xié)議，保證公司股票表決權(quán)的絕對多數(shù)控制；在公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計上，通過受控公司的認(rèn)定豁免了對獨立董事的數(shù)量限制和專門委員會的設(shè)置；在公司章程設(shè)計上，設(shè)計了一系列條文對B類股票權(quán)利進(jìn)行特別保護，對A股權(quán)利進(jìn)行相關(guān)限制，以防止公司遭遇惡意收購和公司控制權(quán)的改變。

（二）我國民營企業(yè)適用相關(guān)制度的可能性

美國公司法作為全球自由化程度最高的法律，在對公司治理的問題上賦予了公司較高的自治權(quán)限。一方面，美國公司法承認(rèn)公司章程及章程細(xì)則的優(yōu)先效力，基于對合意的保護，在股東會同意和合理程序的基礎(chǔ)上，公司章程可以排除法律的限制，這些規(guī)定為創(chuàng)始人股東進(jìn)行制度選擇提供了法律依據(jù)。另一方面，經(jīng)營判斷原則內(nèi)涵的日益豐富，為創(chuàng)始人股東進(jìn)行制度選擇免除了后顧之憂。此外，法律對相關(guān)制度的程序化設(shè)計也有效緩解了制度的內(nèi)在缺陷和被濫用的可能。更為重要的是，成熟的資本市場、完善的職業(yè)經(jīng)理人制度和控制權(quán)市場、普通法體系下法官自由裁量權(quán)的限度與法官對商事活動專業(yè)性的尊重，為制度的構(gòu)建和日益豐富提供了充分的外部支持。

基于外部環(huán)境的不足和市場經(jīng)濟狀況的限制，我國法律沒有對相關(guān)制度進(jìn)行明確認(rèn)可。但公司法日益強化的自治觀念正逐漸為公司進(jìn)行創(chuàng)造性設(shè)計提供可能。目前，國內(nèi)民營上市企業(yè)已經(jīng)在有限范圍內(nèi)對相關(guān)制度進(jìn)行適用，例如基于公司法第45條對董事任期賦予的公司章程自治權(quán)利，為董事交叉任期制度的適用奠定合法性根基，實踐中美的等大型企業(yè)也都設(shè)計了相關(guān)條款。但對于其他大多數(shù)反收購措施，其制度設(shè)立的邏輯根基從根本上為我國法律所禁止，實際上排除了在我國適用的可能性。例如對禁止折價發(fā)行的要求，消解了“毒丸計劃”的合法性根基；對同股同權(quán)原則的認(rèn)定，限制了雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)立；信托制度的適用目前僅局限于資本市場領(lǐng)域，制度發(fā)展程度使得向公司治理層面的延伸還為時尚早。

民營企業(yè)創(chuàng)始人股東保護的建議

基于現(xiàn)實條件和傳統(tǒng)公司法觀念的影響，我國學(xué)者在探討控制權(quán)保護的問題上，基于股權(quán)分置和股權(quán)結(jié)構(gòu)中國家股、法人股力量過大的現(xiàn)實，強調(diào)對股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和股東利益的平衡，形成了公司法理念中對中小股東保護的基本思想主線。我國現(xiàn)行制度在控制權(quán)保護方面的有限性及我國現(xiàn)實環(huán)境的復(fù)雜，造成了創(chuàng)始人股東在控制權(quán)爭奪中的弱勢地位，在這種現(xiàn)實情況的限制下，企業(yè)創(chuàng)始人股東在風(fēng)險防范方面的作為十分有限。法律對相關(guān)制度適用根基的排除，極大增加了創(chuàng)始人進(jìn)行策略安排的風(fēng)險。由此，法律解禁才是保護創(chuàng)始人股東的關(guān)鍵所在。

（一）公司利益最大化的基本原則

盡管公司的產(chǎn)生是基于個體追求共同利益目標(biāo)的結(jié)果，但公司在成立后就獲得了獨立的法人資格，不論是創(chuàng)始人的心理所有權(quán)意識還是股東的財產(chǎn)投資，或者利益相關(guān)者與公司的利益關(guān)聯(lián)，都不能也不應(yīng)當(dāng)對公司自身的獨立性產(chǎn)生影響。傳統(tǒng)理論在公司治理目標(biāo)上存在“股東利益至上”和“利益相關(guān)者理論”的分歧，兩種學(xué)說實際上都是對公司獨立人格的忽視。前一理論將公司利益與股東利益混同，容易出現(xiàn)公司經(jīng)營管理的短視行為，公司的長遠(yuǎn)發(fā)展和社會公共利益一定程度上被忽視；而后一種理論中，利益相關(guān)者概念和范圍在理論上認(rèn)定的模糊性，實際上消減了理論本身的可操作性。鑒于此，有學(xué)者提出了新的治理目標(biāo)，即實體最大化及永續(xù)性模式，這種模式建立在對公司獨立人格充分尊重的基礎(chǔ)上，強調(diào)公司活動應(yīng)當(dāng)以公司為中心，管理決策上應(yīng)立足于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，在追求公司利益最大化的同時，保證更多投資者的利益和社會公共利益的實現(xiàn)。這種模式包含兩大要素：首先要保證實體財富最大化，管理層要對其監(jiān)管企業(yè)創(chuàng)造財富的潛能進(jìn)行全方位開發(fā)；其次要確保公司的可持續(xù)運營，保證公司得以生存。從前文的分析中不難看出，這種目標(biāo)實際上與創(chuàng)始人的公司經(jīng)營理念存在一定程度的契合，但因控制權(quán)在公司經(jīng)營中的重要地位和創(chuàng)始人控制權(quán)私利的天然追求，仍應(yīng)當(dāng)以公司利益最大化為基本準(zhǔn)則，預(yù)防創(chuàng)始人股東在控制權(quán)安排中濫權(quán)的風(fēng)險。

公司利益最大化為控制權(quán)保護的程度設(shè)立了一個目的性標(biāo)準(zhǔn)，除了體現(xiàn)在現(xiàn)有法律對創(chuàng)始人行為附加特別的忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步在創(chuàng)始人股東的主體資格上進(jìn)行特別處理，即對創(chuàng)始人管理能力的認(rèn)定。國外學(xué)者在對反收購條款適用狀況的研究中發(fā)現(xiàn)，越是那些管理能力強、發(fā)展?jié)摿Υ蟮墓?，越是設(shè)計了豐富的反收購條款等控制權(quán)保護措施。對創(chuàng)始人股東不分優(yōu)劣的普遍保護，對企業(yè)而言是十分危險的。盡管現(xiàn)實中諸多創(chuàng)始人在企業(yè)發(fā)展過程中逐漸提升了管理能力，但商業(yè)活動的專業(yè)性和日趨復(fù)雜性使得一些以技術(shù)見長的創(chuàng)始人在商業(yè)決策能力上捉襟見肘，此時如果仍然允許其封閉控制權(quán)，實際上就喪失了前述對創(chuàng)始人股東保護的所有意義，反而會對企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生不利影響。因此，需要以管理能力的客觀認(rèn)定作為對創(chuàng)始人股東進(jìn)行控制權(quán)安排的前提，對此可以考慮作出如下設(shè)計：

設(shè)立需要由國家特別批準(zhǔn)的專業(yè)評級機構(gòu)，由該機構(gòu)構(gòu)建一套創(chuàng)始人信息系統(tǒng)；對于計劃在公司發(fā)展中進(jìn)行控制權(quán)封閉的創(chuàng)始人，由其在公司設(shè)立之初將個人信息向評級機構(gòu)進(jìn)行申報，由相關(guān)機構(gòu)對創(chuàng)始人股東在公司發(fā)展過程中的表現(xiàn)進(jìn)行跟蹤記錄，創(chuàng)始人負(fù)有相應(yīng)的信息公開義務(wù)；當(dāng)在公司章程中增加控制權(quán)封鎖條款時，由信用評級機構(gòu)對創(chuàng)始人股東作出信用和能力評級，評定公司是否符合進(jìn)行控制權(quán)封鎖的基本能力。對于那些沒有進(jìn)行個人信息登記和未達(dá)到能力評級的公司，否定其控制權(quán)封鎖措施的合法性。

（二）公司自治理念

商事法律與民事法律的一個重要不同之處在于對效率價值的關(guān)注，商事活動自身的復(fù)雜性要求迅速決策以抓住商機，利益交鋒在不同環(huán)境下的表現(xiàn)形態(tài)差異使得法律進(jìn)行具體統(tǒng)一的規(guī)制顯得成本高昂，賦予公司在公司治理領(lǐng)域的自治權(quán)利既符合我國公司法目前的改革趨勢，又符合公司營業(yè)活動的合理需求，“只要不與強行法相悖，商人就可以根據(jù)自己的力量，按照自己的需要以合意的交易條件方式設(shè)定他的法律關(guān)系”。公司治理問題不同于公司資本制度領(lǐng)域，其自身濃重的關(guān)系屬性和各公司間的顯著差異使得對具體制度的統(tǒng)一安排顯得荒謬，公司治理應(yīng)當(dāng)在具備公正與透明性兩個要素的前提下保證其各自的特色。對此，應(yīng)當(dāng)從以下兩方面入手：

第一，強化公司章程意識。章程自治是公司自治的主要手段，也是公司活動的“憲法”。我國公司領(lǐng)域中普遍存在章程意識淡薄的現(xiàn)象，不管是在公司法的設(shè)置上，還是各公司的實踐安排中，都主要關(guān)注公司章程的約束機制作用，而弱化了其權(quán)利保障作用。防止權(quán)利受到侵害與積極行使權(quán)利，本質(zhì)上是兩個不同層次的問題。自2005年公司法修改后，公司章程獲得了一定限度內(nèi)的優(yōu)先效力，保證了相應(yīng)制度的建立和適用的前提。2013年公司法對公司設(shè)立門檻的降低是對公司自治理念的進(jìn)一步強化，法律的調(diào)整造成實踐中諸如創(chuàng)業(yè)者公司大量出現(xiàn)等現(xiàn)象，公司領(lǐng)域的發(fā)展更加復(fù)雜，而約束公司自治程度的外部制度也獲得了一定程度的發(fā)展，公司治理結(jié)構(gòu)方面，應(yīng)當(dāng)面對現(xiàn)實做出更加自由化的調(diào)整，公司章程成為這種自由化安排的主要渠道。事實上，公司法中對公司章程的設(shè)計上實際提供了較大空間，為實踐中諸如表決權(quán)自由配置提供了法律根基，但囿于其他領(lǐng)域配套制度的不足和企業(yè)公司章程意識的淡薄，限制了章程的自治作用。由此，在不斷完善外部制度的同時，強化企業(yè)的章程意識顯得十分重要。

第二，擴寬公司章程自治選擇空間?；谖覈?jīng)濟發(fā)展歷史原因和各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的顯著差異，造成我國現(xiàn)階段多種企業(yè)形態(tài)并存、公司現(xiàn)代化水平參差不齊的局面。一些小型鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)空有公司的頭銜，而沒有獨立的財會體系和法定的公司治理結(jié)構(gòu)，形成鮮明對比的是具有強大經(jīng)濟發(fā)展力量的民營企業(yè)，為尋求更為開放的法律環(huán)境和資本市場，紛紛走上“海外注冊、海外上市”之路。這一方面要求強化對公司法律制度的貫徹執(zhí)行；另一方面商事法律應(yīng)當(dāng)逐漸改變僵化統(tǒng)一的設(shè)計思路，可以參照納斯達(dá)克證券交易所的相關(guān)規(guī)定，通過賦予特別權(quán)利或?qū)Ψ上拗七M(jìn)行一定程度的豁免等方式，設(shè)計不同的基本發(fā)展方案，由公司根據(jù)自身需要進(jìn)行選擇，設(shè)計理念類似于法國公司開創(chuàng)的“限定范圍任選制”的公司治理結(jié)構(gòu)模式。

基于公司法領(lǐng)域和資本市場活動的高度專業(yè)性，可以賦予中國證監(jiān)會和兩大證券交易所一定權(quán)限，借鑒西方反收購措施的制度機理，根據(jù)我國現(xiàn)實環(huán)境進(jìn)行專業(yè)化的制度設(shè)計和改造，在每項制度安排中根據(jù)特權(quán)授予或豁免的程度，附加給相關(guān)創(chuàng)始人特別信義義務(wù)和公開信息披露義務(wù)，以及相應(yīng)的較高程度的賠償責(zé)任。在制度體系得以確立的前提下，具體操作可以按照如下方式進(jìn)行：在公司IPO時進(jìn)行兩輪文件審核，第一輪由證監(jiān)會基于上市公司提交的初始文件對公司進(jìn)行分類，按照公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)的安排以及公司引資計劃、行業(yè)發(fā)展目標(biāo)等方面評定企業(yè)風(fēng)險等級，為公司可以采用的制度類型劃定范圍，繼而由公司按照其自身發(fā)展需要進(jìn)行相應(yīng)制度的選擇，提交證監(jiān)會和兩大交易所進(jìn)行第二輪文件審核，決定公司制度選擇的最終合法性。同時，對于制度運行過程中的狀況進(jìn)行監(jiān)督，對于違規(guī)操作行為，取消其制度選擇的合法性根基，同時進(jìn)行誠信記錄，制約其日后再次進(jìn)行其它制度選擇。

結(jié)論

創(chuàng)始人股東在公司發(fā)展中扮演著重要角色，在心理所有權(quán)的內(nèi)在激勵下表現(xiàn)出對公司利益的維護和對控制權(quán)的天然追求，制度的缺位和現(xiàn)代企業(yè)制度理念的不成熟，造成我國控制權(quán)爭奪的困境。由此，立足于對公司利益最大化和商事效率性的基本追求，對創(chuàng)始人股東進(jìn)行保護具有一定的合理性。反收購措施作為控制權(quán)配置的重要手段，在穩(wěn)定控制權(quán)方面發(fā)揮了重要作用，但制度構(gòu)建基礎(chǔ)客觀差異的存在，使得我國不能直接對相關(guān)制度進(jìn)行簡單照搬。更為可行的做法是，從創(chuàng)始人股東控制權(quán)保護的基本立場出發(fā)，對相關(guān)制度加以改造，同時配備相應(yīng)的外部程序設(shè)計，最終緩解我國現(xiàn)階段控制權(quán)爭奪的困境。

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