文/謝鴻飛

專題綜述

鑄造中國社會的“基本法”：中國民法典的編纂歷程

文/謝鴻飛

國之大典：民法典的社會基本法地位

作為“生活的百科全書”，民法揭示了人類社會的基本結(jié)構(gòu)和運(yùn)行原理，表彰了人類社會的共同價值理念，構(gòu)成整個社會的“基本法”。

民法調(diào)整兩種最基本的社會關(guān)系——人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。在國家層面，民法促使國家改變通過權(quán)力從上而下的治理方式，提升國家的治理能力和治理效率；在社會領(lǐng)域，民法提供完善的市場經(jīng)濟(jì)法律體系來鼓勵交易，通過非營利法人制度促進(jìn)公益事業(yè)和其他非營利事業(yè)的發(fā)展，強(qiáng)化社會的自我治理能力，并增進(jìn)家庭關(guān)系的和美融洽；在個人世界，它賦予個體人格自在發(fā)展的廣闊空間，助益其實現(xiàn)多元的人生追求。正因為民法典對社會發(fā)揮的這種基礎(chǔ)作用，它才有資格成為社會的基本法，奠定全部私法的根基。

從社會基本法角度出發(fā)，中國民法典還應(yīng)可承載如下期待和愿景。一是發(fā)揮“半部憲法”的功能，更深刻地形塑社會并影響社會的運(yùn)行體制和機(jī)制。民法典不僅調(diào)整社會領(lǐng)域的全部重要事項，而且還有一個相當(dāng)關(guān)鍵的功能——落實公民憲法基本權(quán)利，將其在民事領(lǐng)域細(xì)化和類型化，并提供翔實的確認(rèn)和保護(hù)規(guī)則。民法典規(guī)定的權(quán)利類型越豐富、越細(xì)致，就越能限制公權(quán)力的濫用。因為民事權(quán)利主體可以自主決定其權(quán)利是否行使以及如何行使；民事權(quán)利受法律保護(hù)，可以排斥任何其他人的侵犯，既包括權(quán)利不受其他民事主體侵犯，也包括不受國家權(quán)力部門侵犯?？梢?，民法典與憲法同樣具有控制權(quán)力和保護(hù)權(quán)利的雙重功能，不過兩者的側(cè)重點有所不同，編纂民法典也才被視為“實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措”。

二是凝聚中國人的道德共識，呈現(xiàn)中國人的價值觀念和實踐理性，同時因應(yīng)社會情境的要求，并為未來社會的發(fā)展預(yù)留空間。民法典作為社會領(lǐng)域的基本法，其全部內(nèi)容無非社會生活的記載和總結(jié)，它必然要揭示中國人生活世界中的核心部分，呈現(xiàn)中國人的重要社會交往規(guī)則和實踐理性。其中最關(guān)鍵的部分無疑是道德共識、價值理念和文化象征等精神層面的因素，民法典應(yīng)將這些精神要素澆筑到具體的制度和規(guī)則中，妥當(dāng)平衡各方主體的利益，賦予權(quán)利和利益，分配風(fēng)險和義務(wù)。當(dāng)然，人類在價值領(lǐng)域內(nèi)的最大困境是不同沖突的價值是此消彼長的關(guān)系，難以兩全。所以，對特定的民事關(guān)系，如何通過具體規(guī)則和制度的設(shè)計平衡、調(diào)適當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無疑是民法典立法者面對的重大難題和挑戰(zhàn)。然而，這也為中國總結(jié)社會價值共識提供了難得的契機(jī)，畢竟，唯有貼近民眾的生活觀念和行為，民法典才可能真正成為中國人的“生活百科全書”。

關(guān)鍵一步：民法總則頒行

毫無疑問，民事法治的發(fā)展程度取決于一國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展程度，反過來，民事法治同樣影響一國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展水平。1949年后，新中國分別于1954年、1962年、1979年、2002年四次組織民法典編纂。但囿于彼時經(jīng)濟(jì)、政治、社會和學(xué)術(shù)等條件的約束，均未成功。因民法典編纂時機(jī)不成熟，1986年中國只是通過了民法通則，它規(guī)定了各個民事領(lǐng)域的一般規(guī)則，可謂“微縮版”民法典。此后，中國民事領(lǐng)域的法治發(fā)展突飛猛進(jìn)，進(jìn)入民事法治體系得以全面構(gòu)建的三十年時期。在財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法等相繼出臺，市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民事法律粲然大備；在人身關(guān)系領(lǐng)域，婚姻法被修訂，收養(yǎng)法頒行并被修訂。另外，司法解釋和一些涉民事領(lǐng)域的公法也使中國的民法規(guī)范逐漸豐滿。

2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。寥寥數(shù)字，卻讓法學(xué)界和法律界幾十年來孜孜以求的“民法典夢”得以成真。2015年3月，民法典的編纂工作正式確定，由全國人大法工委負(fù)責(zé)，由最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、中國社會科學(xué)院和中國法學(xué)會五家單位共同參與民法典編纂工作。

2017年3月15日，第十二屆全國人大五次會議通過了民法總則。這意味著中國民法典編纂邁出了最關(guān)鍵和最重要的一步，為整座民法典大廈的落成奠定了基石。在民法典各編中，民法總則作為民法典的開篇之作，統(tǒng)領(lǐng)全部分則。

在民法通則等單行法的基礎(chǔ)上，民法總則集中表述整部民法典的價值理念和基本原則，如保障私權(quán)、私法自治、誠實信用、公序良俗等，值得一提的是，它第一次在民法典中引入了綠色原則，這對傳統(tǒng)以自由為核心的民法規(guī)則是一個重要突破。

民法總則第一次明確規(guī)定了民法的法律淵源。它不再將政策作為民法淵源，而且將法源分為兩個層次：一是有法律規(guī)定的，適用法律；二是法律沒有規(guī)定時，適用習(xí)慣。這一規(guī)定具有重大價值，也將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。民法本身就是對習(xí)慣的表達(dá)，在法無明文規(guī)定的情形，將習(xí)慣作為法律淵源，表明了國家揖讓社會、敬重傳統(tǒng)、呵護(hù)民情文化的立場，能使民眾生活在法律中而不感到法律的強(qiáng)制色彩，因而容易產(chǎn)生對法律的親近感。尊重習(xí)慣還珍惜了對民眾綿延不絕的創(chuàng)新動力。它還表明，除了國家法律強(qiáng)制推行的強(qiáng)制性制度變遷之外，國家還承認(rèn)社會自發(fā)形成的誘致性制度變遷。

民法總則順應(yīng)中國改革開放以來國家和社會經(jīng)歷雙重轉(zhuǎn)型后的社會現(xiàn)實，滿足了當(dāng)下中國國家和社會治理中出現(xiàn)的新要求，回應(yīng)了科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律提出的新挑戰(zhàn)，在制度設(shè)計上都有諸多推陳出新的亮點。如明確規(guī)定，自然人的個人信息受法律保護(hù)、承認(rèn)商業(yè)慣例可以成為法律淵源、將法人的分類確定為營利法人和非營利法人等。

總之，民法總則作為民法典的開篇，既奠定了民法典的基礎(chǔ)，也奠定了社會治理和個人“全面和自由發(fā)展”的基礎(chǔ)?？梢灶A(yù)見，它的施行對中國的國家和社會治理、經(jīng)濟(jì)和社會狀況、權(quán)利觀念都將產(chǎn)生不容小覷的積極影響，還將助力國家治理的現(xiàn)代化，撬動法治的未來。

三對關(guān)系：民法典分則編纂的挑戰(zhàn)

按照既有立法規(guī)劃，民法典編纂采取“兩步走”的工作思路。第一步，民法總則已施行，第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經(jīng)全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過。

目前，全國人大常委會法工委正在進(jìn)行民法典分則的編纂。關(guān)于民法典的爭議沸沸揚(yáng)揚(yáng)，其實質(zhì)可以歸結(jié)為在民法典中應(yīng)如何處理下述三對關(guān)系：

1.普適與本土

民法學(xué)經(jīng)過漫長的歷史積淀，已經(jīng)形成了相當(dāng)堅實的基礎(chǔ)，很多內(nèi)容的確定性甚至堪與自然科學(xué)比肩。中國民法典的編纂雖然可以全然照搬西方民法學(xué)的原理、概念、制度和規(guī)則，但作為“生活百科全書”的民法典，必然要關(guān)照中國的固有社會土壤。其中最應(yīng)引起關(guān)切的中國元素，主要反映在兩個方面：

其一，家庭制度和秩序。中國固有文化強(qiáng)調(diào)家庭的和諧穩(wěn)定，家庭成員之間由基于血緣和愛情產(chǎn)生的情感紐帶維持和鞏固，基本排斥了成員之間的契約關(guān)系。民法典首先應(yīng)賦予家庭在特定領(lǐng)域的法律主體地位，其次，按照中國固有文化設(shè)計符合中國人觀念的、家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)則。如夫妻共同債務(wù)是否應(yīng)適用與夫妻共同財產(chǎn)相同的規(guī)則；彩禮問題是否應(yīng)納入民法調(diào)整以及如何調(diào)整；法定繼承人的范圍應(yīng)擴(kuò)大到什么范圍；等等。

其二，土地權(quán)利制度。依中國現(xiàn)行法，中國的城市土地和農(nóng)村土地都采取公有制，城市土地由國家所有，農(nóng)村土地由農(nóng)民集體所有（依據(jù)不同情形歸屬集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會、村民小組等）。這與國外范式民法典中的土地制度截然不同，也可謂中國民事財產(chǎn)關(guān)系的最大特色。目前，中央已經(jīng)為農(nóng)村土地權(quán)利實現(xiàn)流轉(zhuǎn)提出了所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”改革方案。如何安排經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)和權(quán)能將是中國民法典編纂的一大難題。中國民法典必須作出符合中國特色的土地權(quán)利安排，尤其是對農(nóng)村土地權(quán)利制度進(jìn)行針對性的設(shè)計。

2．時代與傳統(tǒng)

中國編纂民法典的時代背景較之傳統(tǒng)民法典已發(fā)生翻天覆地的變化，可謂從農(nóng)業(yè)時代和簡單工業(yè)時代躍入互聯(lián)網(wǎng)時代。中國民法典的時代特征至少要關(guān)注如下方面：

一是以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息科技對民事權(quán)利（尤其是人格權(quán)）、交易規(guī)則的沖擊。民法總則對個人信息和數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)的保護(hù)作了一般性規(guī)定，具體內(nèi)容可由特別法進(jìn)一步加以明確。但民法典是否應(yīng)對通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的交易作出特殊規(guī)定，尤其是制定互聯(lián)網(wǎng)締約的特殊規(guī)則和侵權(quán)的特殊規(guī)則，以體現(xiàn)民法典的時代特征，還值得進(jìn)一步思考。

二是現(xiàn)代風(fēng)險社會對民事主體權(quán)利保護(hù)的挑戰(zhàn)。如高度危險活動和高度危險物品領(lǐng)域的無過錯責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任逐漸從強(qiáng)調(diào)行動自由轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曀綑?quán)保護(hù)；從關(guān)注事后的賠償救濟(jì)發(fā)展成著眼事前的預(yù)防止損；從完全依賴加害人賠償進(jìn)入到致力于構(gòu)建包含侵權(quán)賠償責(zé)任、公共基金救助和商業(yè)保險的綜合救濟(jì)體系。

三是家庭觀念的變化和生殖技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)家庭法的挑戰(zhàn)。男女雙方以合意為基礎(chǔ)的、但不以組建家庭為目的的契約式共同生活關(guān)系的大量涌現(xiàn)，對傳統(tǒng)家庭法觀念無疑形成強(qiáng)烈沖擊?，F(xiàn)代家庭規(guī)模的縮減、社會服務(wù)類型的增加，也對傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)制度與婚姻制度產(chǎn)生了巨大影響。生殖技術(shù)的發(fā)展正在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的民事主體和父母子女關(guān)系。對這些社會現(xiàn)實的劇烈變遷，民法典無法置若罔聞。

民法典還應(yīng)關(guān)注的一個時代特征具有強(qiáng)烈的中國特色，即非公有制經(jīng)濟(jì)飛速崛起。這要求民法典普遍承認(rèn)公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)在各個領(lǐng)域內(nèi)的平等法律處遇。物權(quán)法明確規(guī)定平等保護(hù)各類主體的物權(quán)，民法總則將平等保護(hù)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到全部財產(chǎn)權(quán)。民法典分則面臨的具體任務(wù)是如何在所有權(quán)、用益物權(quán)等領(lǐng)域落實主體間的平等保護(hù)。

3.基本法與特別法

現(xiàn)代民法典發(fā)展的最新趨勢是各種特別民法層出不窮，在比較法上甚至有“解民法典”的提法，即民法典因為特別民法的興起，其適用范圍已大為萎縮。在中國，這一問題主要體現(xiàn)在兩個方面：

其一，民法規(guī)范與公法管制規(guī)范的邊界不清。中國民事法律的沉疴痼疾之一，是在民法典中加入了眾多公法規(guī)范，尤其是國家對經(jīng)濟(jì)的管制性規(guī)范。雖然國家管制經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代社會的常態(tài)，而且也有正當(dāng)理由（如環(huán)境保護(hù)、人身安全等）支撐，但在立法技術(shù)上，中國既然已經(jīng)形成了公法與私法兩種不同的法律體系，國家管制的內(nèi)容便不宜被納入民法典。為區(qū)分國家管制規(guī)范和民法典自治規(guī)范，同時實現(xiàn)兩者不同的規(guī)范意旨，民法典可以采用引致性規(guī)范納入公法，但無需在民法典中重申公法的內(nèi)容。民法典引致的公法條文主要包括幾個方面：一是在物權(quán)法領(lǐng)域引入對所有權(quán)的法定限制，即由公法規(guī)定所有權(quán)行使的法定義務(wù)，如遵守環(huán)境保護(hù)規(guī)則等；二是在合同法領(lǐng)域引入公法管制規(guī)范，對合同效力進(jìn)行限制；三是在侵權(quán)法領(lǐng)域引入公法規(guī)范，強(qiáng)化對受害人的保護(hù)。

其二，民法與社會性管制規(guī)范（如基于消費(fèi)者福利和勞動者福利對消費(fèi)者和勞動者的保護(hù)）的關(guān)系不明。因后者尚未定型，隨著社會、經(jīng)濟(jì)情勢不斷發(fā)生變化，民法典目前尚不宜納入這類針對特定群體或特定角色的保護(hù)性規(guī)范，以維護(hù)民法典的穩(wěn)定性和作為社會基本法的地位。在立法技術(shù)上，立法者基于因應(yīng)社會情勢的考慮，需要對特定人群或交易角色進(jìn)行特殊保護(hù)時，可制定民事單行法。民法典作為社會的基本法，具有高度穩(wěn)定性，不宜涉獵變動較大的領(lǐng)域。但對某些國家應(yīng)履行行政給付義務(wù)的民事領(lǐng)域，如未成年人和其他弱勢群體的監(jiān)護(hù)，民法典可以規(guī)定國家監(jiān)護(hù)制度，以體現(xiàn)國家的治理倫理和人文關(guān)懷。

涵育人性：中國民法典夢的實現(xiàn)

民法總則的通過，預(yù)示著中國即將擁有自己的民法典，中國的“民法典夢”即將成真。對中國民法典編纂的愿景，當(dāng)然是能夠充分運(yùn)用后發(fā)優(yōu)勢，制定出一部契合中國人生活、體現(xiàn)時代精神、內(nèi)容合理、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、層次分明的民法典。在民事領(lǐng)域，中國的形式法治尚未實現(xiàn)，法律的安定性、可預(yù)測性還有相當(dāng)大的提升空間，而提供宜于經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會發(fā)展的合理規(guī)則，是民法典的當(dāng)然追求。在民事實質(zhì)法治層面，厘定民事權(quán)利與國家權(quán)力的邊界，發(fā)掘中國人安身立命的實踐理性、涵育美好人性、安頓人心與人生的民法典，才是值得追求的。

（作者系中國法學(xué)會民法學(xué)會副會長、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任、教授）