文/于飛

“內(nèi)在體系外顯”的功能與局限：民法總則基本原則規(guī)定評(píng)析

文/于飛

“內(nèi)在體系外顯”是中國(guó)民法的獨(dú)特傳統(tǒng)，具有法律解釋與漏洞補(bǔ)充的功能，也存在法律目的與法律價(jià)值固化的局限。要防止對(duì)法律目的和法律價(jià)值的片面理解，積極探求本土規(guī)則與本土糾紛妥當(dāng)解決之間的連通路徑，完成從立法論到解釋論的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變，助力“中國(guó)”民法學(xué)的形成。

民法基本原則及其相互之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系被稱(chēng)為“內(nèi)在體系”。民法總則沿襲我國(guó)舊制，于首章集中規(guī)定了表征民法基本價(jià)值理念的基本原則，被稱(chēng)為“內(nèi)在體系外顯”。該法律現(xiàn)象是我國(guó)的一個(gè)創(chuàng)造。民法基本原則并非裁判依據(jù)，其功能在于法律解釋和漏洞補(bǔ)充。“內(nèi)在體系外顯”系以立法明文規(guī)定的方式，確定了解釋和補(bǔ)充作業(yè)中的說(shuō)理因素，可望收到統(tǒng)合認(rèn)識(shí)、減少爭(zhēng)議、便利操作的功效。但“內(nèi)在體系外顯”也可能帶來(lái)“內(nèi)在體系固化”的負(fù)面效果，我們要防止對(duì)法律目的和法律價(jià)值的靜態(tài)、片面的理解，才能保障法律體系的妥當(dāng)成長(zhǎng)。

內(nèi)在體系外顯：中國(guó)民法的獨(dú)特傳統(tǒng)

民法總則第一章“基本規(guī)定”12個(gè)條文中有7個(gè)基本原則條文，立法體例與內(nèi)容均源于民法通則第一章“基本原則”；變動(dòng)之處僅系將章名從“基本原則”改為“基本規(guī)定”，并增加了一個(gè)“綠色原則”。若再向前追溯，公開(kāi)出版物中最早可查的民總草案——1955年10月5日的“中華人民共和國(guó)民法總則草稿”，其第一章就是“基本原則”。中華人民共和國(guó)成立后的第一部民法教材——中央政法干校編的《中華人民共和國(guó)民法基本問(wèn)題》，第一章也設(shè)有“我國(guó)民法的任務(wù)和基本原則”的專(zhuān)節(jié)。以上可能更使我們感到自己的立法有很強(qiáng)的歷史傳統(tǒng)與憑據(jù)。

然而若將視野放得更寬一些，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，立法明文規(guī)定表征民法價(jià)值理念的基本原則在比較法上是極為罕見(jiàn)的現(xiàn)象；此舉實(shí)為我國(guó)的一個(gè)創(chuàng)造。

大陸法系傳統(tǒng)民法典沒(méi)有在法典首章集中規(guī)定基本原則的立法例。傳統(tǒng)民法典的第一部分多稱(chēng)為“序編”“引言”或“法例”，其內(nèi)容通常是關(guān)于民法典的一些技術(shù)性規(guī)定，如法源、法典效力（時(shí)間效力、空間效力、對(duì)人效力），有的還包括了法官的裁判義務(wù)、解釋規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等；聯(lián)邦制國(guó)家（如瑞士）還會(huì)規(guī)定民法典與州法的關(guān)系。這些規(guī)定具有適用于法典各編乃至全體私法領(lǐng)域的一般規(guī)定性質(zhì)，因此適宜在法典第一部分寫(xiě)明。

民法典首章“基本原則”的立法例源于社會(huì)主義法系。1922年、1964年《蘇俄民法典》第一章都是“基本原則”，對(duì)其他社會(huì)主義國(guó)家（包括中國(guó)）產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但就內(nèi)容而言，1964年《蘇俄民法典》“基本原則”（包括“前言”部分）除了必不可少的技術(shù)性規(guī)定之外，多數(shù)屬于社會(huì)主義性質(zhì)及基本制度的宣示性表述（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“社會(huì)主義式表述”）；真正被我們認(rèn)為是基本原則的平等、自愿、公平、誠(chéng)信、權(quán)益受保護(hù)這些民法價(jià)值理念，反而未見(jiàn)其蹤。

中華人民共和國(guó)成立后，我國(guó)的民法草案沿襲社會(huì)主義民法典傳統(tǒng)，于首章規(guī)定“基本原則”，其內(nèi)容仍不脫《蘇俄民法典》“技術(shù)性規(guī)定＋社會(huì)主義式表述”的模式。該傳統(tǒng)到民法通則時(shí)為之一變。民法通則第一章在內(nèi)容上創(chuàng)造性地將傳統(tǒng)民法價(jià)值理念引入，使之成為“基本原則”這一章名的真正指涉和主體性?xún)?nèi)容。究其原因，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制初創(chuàng)，舊體制中缺乏“自由”“平等”“權(quán)利”這些民法賴(lài)以存在的要素，立法者便采用法典創(chuàng)制的方式將這些要素創(chuàng)造出來(lái)，然后以之向社會(huì)輸出，試圖促進(jìn)社會(huì)改良。與資本主義民法典相比，他們沒(méi)有“基本原則”這樣的立法體例；與社會(huì)主義民法典相比，他們的“基本原則”章中缺乏傳統(tǒng)民法價(jià)值理念。因此，以法典首章集中規(guī)定表達(dá)民法價(jià)值理念的基本原則這一立法體例，成為我國(guó)民法的一個(gè)創(chuàng)造。

在傳統(tǒng)民法理論中，表征民法根本價(jià)值理念的基本原則及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系被稱(chēng)為“內(nèi)在體系”（拉倫茨語(yǔ)），內(nèi)在體系對(duì)法律概念和法律規(guī)則構(gòu)成的“外在體系”起支配作用。但內(nèi)在體系（基本原則）并不會(huì)被立法明文規(guī)定。這一方面是由于西方綿亙長(zhǎng)遠(yuǎn)的私法傳統(tǒng)中本就有自由、平等、權(quán)利等因素，因此不需要民法典無(wú)中生有地去創(chuàng)造；另一方面是由于這些原則不是裁判規(guī)范，無(wú)法直接用于法官判案。不說(shuō)也有，說(shuō)了也“沒(méi)用”；因此形成了基本原則不入民法典的局面。

我國(guó)以民法通則為始，產(chǎn)生了民法價(jià)值理念立法化這一本土傳統(tǒng)。學(xué)者將這一現(xiàn)象稱(chēng)為“內(nèi)在體系外顯”，可謂精當(dāng)?shù)谋硎觥Ｃ穹倓t立法已畢，內(nèi)在體系為什么要外顯、如何外顯，這些偏重于立法論問(wèn)題的意義在減弱；而內(nèi)在體系外顯后能在實(shí)踐中發(fā)揮什么功能、有何局限，這些解釋論問(wèn)題的意義更加突顯?；驹瓌t立法化是比較法上的特別現(xiàn)象，這意味著我們?cè)诮忉屨摻?gòu)上要付出更多艱辛的努力。

內(nèi)在體系外顯的功能：法律解釋與漏洞補(bǔ)充

基本原則不是裁判規(guī)范，不能充任司法三段論中的大前提。那么，在立法上明文規(guī)定內(nèi)在體系，究竟有何裁判意義？

本文認(rèn)為，基本原則在司法實(shí)踐中的功能是法律解釋和漏洞補(bǔ)充。在法律解釋中，作為裁判規(guī)范的是被解釋的法條；在漏洞補(bǔ)充中，作為裁判規(guī)范的是經(jīng)漏洞補(bǔ)充作業(yè)產(chǎn)生的新規(guī)則。以上情形中，基本原則均非裁判規(guī)范，但不能說(shuō)其沒(méi)有裁判意義。

根本問(wèn)題在于，既然基本原則不是裁判依據(jù)，其功能的發(fā)揮就不依賴(lài)于立法。那么，將基本原則立法化的新增意義在于以立法手段明確用于解釋與補(bǔ)充的說(shuō)理因素，從而減少分歧，統(tǒng)合認(rèn)識(shí)，提高相關(guān)方法操作——尤其是與法律目的有關(guān)的作業(yè)之功效。

法律解釋中，目的解釋是一種重要方法。耶林指出：“目的是所有法律的創(chuàng)造者?！惫式忉尫?，必先了解法律所欲實(shí)現(xiàn)的目的。本質(zhì)上說(shuō)，其他傳統(tǒng)法律解釋方法——文義解釋、體系解釋、歷史解釋?zhuān)际翘角蠓赡康牟煌嵌龋徊贿^(guò)其因附著于特定因素——文義、體系、歷史，使得這些方法具有了更確定的探求目的的手段，故被典型化而具有了獨(dú)立地位。在這個(gè)意義上，目的解釋在法律解釋方法中具有統(tǒng)領(lǐng)和概括性質(zhì)，地位極為重要。

法律解釋以可能的文義為界限，超越此界限即進(jìn)入漏洞補(bǔ)充的范疇。法律目的在漏洞補(bǔ)充中也發(fā)揮著重要功能，典型如目的性限縮與目的性擴(kuò)張。除這兩者之外，德國(guó)學(xué)者拉倫茨將類(lèi)推適用、將規(guī)則一般化發(fā)現(xiàn)原則并以原則為基礎(chǔ)裁判、依法律目的修正規(guī)范在文義上的矛盾，統(tǒng)稱(chēng)為“基于目的考量對(duì)法律文本的修正”。以上漏洞補(bǔ)充方法，均有賴(lài)于對(duì)法律目的的闡明和理解。

民法基本原則表征的是民法的根本價(jià)值，法律價(jià)值與法律目的密不可分。法律目的是法律指向的目標(biāo)，法律價(jià)值則是法律本身的抽象概括；事物指向的目標(biāo)與事物本身不應(yīng)相同，但實(shí)際上兩者難以區(qū)分。臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮指出，人們常對(duì)法律目的有不同的理解，其背后隱藏了沖突的利益，而在對(duì)利益進(jìn)行權(quán)衡（利益法學(xué)）之時(shí)需要有一套價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作依據(jù)，于是又導(dǎo)出了法律價(jià)值（價(jià)值法學(xué)）。由此，法律所追求的目的被價(jià)值取向化，目的因素有了擴(kuò)及價(jià)值的傾向。故其提倡將目的與價(jià)值連用。拉倫茨認(rèn)為法律客觀目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一就是“法倫理性的原則”。以上都反映了現(xiàn)代民法學(xué)中目的與價(jià)值合而為一的趨勢(shì)。于是，作為法律目的的法律價(jià)值，在我國(guó)以民法基本原則的方式被立法明確，這些原則將在以法律目的為基礎(chǔ)的法律解釋與漏洞補(bǔ)充作業(yè)中發(fā)揮積極作用。

然而，方法論上的真正困難之處在于，法律目的及法律價(jià)值究竟為何？這是法學(xué)中典型的眾說(shuō)紛紜、難以解明之處。對(duì)于法律目的，若依主觀解釋的觀點(diǎn)，應(yīng)以立法者的主觀目的為標(biāo)準(zhǔn)；若依客觀解釋的觀點(diǎn)，則應(yīng)依法律在當(dāng)今法秩序中的客觀目的為標(biāo)準(zhǔn)。以上兩類(lèi)目的顯然都具有很大的不確定性，容易導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議。法律價(jià)值中包含哪些相互沖突又相互協(xié)作的內(nèi)容？這更是聚訴集紛之所?？梢韵胍?jiàn)，如果解釋者對(duì)法律目的和法律價(jià)值的認(rèn)識(shí)彼此不同，乃至千差萬(wàn)別，則在個(gè)案中，缺乏共同基礎(chǔ)的解釋者如何相互說(shuō)服、達(dá)成一致？在本土解釋論建構(gòu)上，該領(lǐng)域的解釋積累如何能夠朝著較為明確一致的方向前進(jìn)，而不會(huì)四下發(fā)散？不免大有疑問(wèn)。總之，法律目的和法律價(jià)值模糊性及不確定性，會(huì)直接影響相關(guān)解釋及補(bǔ)充作業(yè)功效的發(fā)揮。民法總則第1條規(guī)定了立法目的，第3～9條以基本原則的方式，規(guī)定了我國(guó)民法的價(jià)值。從此以后，個(gè)案中的司法者便得以此為共同而明確的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行相關(guān)法律解釋及漏洞補(bǔ)充作業(yè)，可望收到統(tǒng)一認(rèn)識(shí)、減少爭(zhēng)議、便利操作的功效，以上也有利于本土解釋論的有效積累和建構(gòu)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則與其他基本原則不同，這兩者可以直接作為裁判依據(jù)。筆者以前也持此種觀點(diǎn)，但在民法總則已定的立法框架下，可以直接作為裁判依據(jù)，發(fā)揮權(quán)力行使審查與法律行為內(nèi)容審查功能的是第132條與第153條第2款，若再將第7、8條上的誠(chéng)信原則與公序良俗原則作同樣解釋?zhuān)蜁?huì)與后面條文發(fā)生重復(fù)。故面對(duì)既成之立法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，民法總則第一章“基本規(guī)定”中的誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗與其他基本原則的性質(zhì)及功能是統(tǒng)一的，都不能直接作為裁判依據(jù)，而是發(fā)揮法律解釋及漏洞補(bǔ)充作用。

內(nèi)在體系外顯的局限：法律目的與法律價(jià)值的固化及防止

一旦我們?yōu)樗瞬辉鵀橹?，就要加倍小心；因?yàn)檫@其中可能蘊(yùn)涵著他人未曾為我們實(shí)驗(yàn)過(guò)的風(fēng)險(xiǎn)。本文認(rèn)為內(nèi)在體系外顯的最重要風(fēng)險(xiǎn)，是“內(nèi)在體系的固化”，也即對(duì)法律目的和法律價(jià)值的靜態(tài)化、片面化的理解。

法律目的無(wú)法固化，也不可能固化；無(wú)論從哪個(gè)角度說(shuō)都是如此。從主觀說(shuō)角度，立法者是否及能否將其全部目的清楚地在立法上表達(dá)出來(lái)，值得懷疑。顯然，我們不能認(rèn)為民法典的目的僅限于第1條或第一章所述的有限內(nèi)容，并進(jìn)一步認(rèn)為在此之外不存在目的。比如，在各學(xué)者建議稿中出現(xiàn)過(guò)，但民法總則第1條中未明言的“促進(jìn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與人的全面發(fā)展”“為給民商事案件的審理提供裁判依據(jù)”“維護(hù)民事主體的自由和尊嚴(yán)”等，不能認(rèn)為與民法典的目的毫無(wú)相關(guān)。質(zhì)言之，如果我們認(rèn)為第1條或第一章之外不存在法律目的，將會(huì)導(dǎo)致此外的內(nèi)容不能用于與法律目的相關(guān)的解釋與補(bǔ)充作業(yè)，這會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)方法的功能。

從客觀說(shuō)角度，法律目的是常變常新的，不能將其特定歷史階段的涵義固化。法律價(jià)值也不可固化，民法的內(nèi)在體系也是在不斷發(fā)展更新的。

質(zhì)言之，大陸法系傳統(tǒng)民法典不明文規(guī)定法律目的和法律價(jià)值，雖然較易產(chǎn)生爭(zhēng)議，但對(duì)法律目的和價(jià)值的開(kāi)放、理性的討論以及常變常新的解釋?zhuān)∏∈瞧浞呻S著時(shí)代發(fā)展而實(shí)質(zhì)更新的一個(gè)重要源泉。我們將立法目的和法律價(jià)值明文化，可能有減少爭(zhēng)議、便利解釋與補(bǔ)充的功效，但若因此固化了法律目的和價(jià)值，阻礙了法律發(fā)展，卻是得不償失。就此而言，“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”進(jìn)入民法總則第1條立法目的，實(shí)際上可以大大擴(kuò)充立法目的條款所包含的價(jià)值內(nèi)涵，我們應(yīng)當(dāng)充分利用其中的積極因素。同時(shí)，第1條中“適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求”的表述，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)真地對(duì)待，應(yīng)解釋為立法目的包括民法典須適應(yīng)我國(guó)社會(huì)的“發(fā)展”之意，于是立法目的就應(yīng)因時(shí)而變。

總之，為防固化，我們應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：第一，民法總則第一章對(duì)民法典法律目的和法律價(jià)值的規(guī)定，屬于擇其要者的表述，并不求全面無(wú)遺。經(jīng)開(kāi)放、理性的討論，法律目的和價(jià)值中仍然可以融入其他內(nèi)容，使之成為法律解釋和漏洞補(bǔ)充作業(yè)的基準(zhǔn)。第二，“基本規(guī)定”中已經(jīng)包含的法律目的和價(jià)值，其涵義也是可更新的。

總則已成，分則在望；后法典時(shí)代即將來(lái)臨。在后法典時(shí)代，民法學(xué)者應(yīng)當(dāng)完成從立法論到解釋論的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變，去積極探求本土規(guī)則與本土糾紛妥當(dāng)解決之間的連通路徑，助力“中國(guó)”民法學(xué)的形成。做一個(gè)解釋論意義上的積極建設(shè)者，是后法典時(shí)代民法學(xué)人的共同使命。

（作者系中國(guó)政法大學(xué)教授）