文/竇海陽

民法典編纂是實(shí)施依法治國的必要途徑

文/竇海陽

民法典的編纂是實(shí)施依法治國的必要途徑。民法典包括了自然人制度、法人制度、時(shí)效制度、合同制度、物權(quán)制度、侵權(quán)制度、婚姻家庭制度、繼承制度等，這些制度都是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康、良好運(yùn)行以及治國理政的必備規(guī)則。中國當(dāng)前不斷深化與推進(jìn)的改革為民法典的編纂提供了牢固的政治基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。對(duì)于民法典的編纂，應(yīng)當(dāng)重視篇章內(nèi)容的體系性。

依法治國是指廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，采取各種途徑和形式管理國家各項(xiàng)事務(wù)，按照憲法和法律的相關(guān)規(guī)定，保證國家的各項(xiàng)工作實(shí)施都能夠依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的法律化、制度化。從黨的十五大首次確立依法治國的基本方略，到十八大詳細(xì)闡述全面推進(jìn)依法治國的重要思想，再到黨的十八屆三中全會(huì)提出推進(jìn)法治中國建設(shè)的目標(biāo)任務(wù)，標(biāo)志著依法治國將邁向更高層次、新的境界。

依法治國的前提是“有法可依”，這就要求必須具備完善的法律體系。在民事法律領(lǐng)域，我國雖然先后頒布了民法通則、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法律規(guī)范，但是這些法律之間或多或少地存在矛盾之處，或者因缺乏體系協(xié)調(diào)而存在法律的漏洞，因此在整體上還缺少一部體系完備、內(nèi)容完整的民法典。在中共中央第十八屆四中全會(huì)作出的“全面推進(jìn)依法治國若干問題的決定”中，“編纂民法典”被正式提上了議事日程。

2017年3月15日，民法典的第一編民法總則已由第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過，并于2017年10月1日施行。民法總則的制定是民法典編纂工作的第一步。按照全國人大確定的立法規(guī)劃，民法總則通過之后，將進(jìn)一步整合現(xiàn)在已經(jīng)頒布的合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法等民事單行法以及相關(guān)的司法解釋，消除規(guī)范之間的矛盾、彌補(bǔ)其中的漏洞，最終完成民法典的編纂。

全國人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)在民法總則起草的說明報(bào)告中提到，民法典的立法是貫徹法治國家原則、完成國家治理的法治建設(shè)的基礎(chǔ)。我們必須從國家治理的基本法的角度來理解民法典的編纂工作，因?yàn)橐婪ㄖ螄枰鉀Q的最基本問題，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾權(quán)利保護(hù)的問題，而這些問題主要是由民法來解決的。我國國家治理的實(shí)踐證明，民法在完善國家治理、推動(dòng)社會(huì)發(fā)展等方面發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用。沒有科學(xué)化、體系化的民法制度，要在一個(gè)國家實(shí)行民主和法治是極其困難甚至不可能的。民法中的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等各項(xiàng)制度是現(xiàn)代公民權(quán)利的源泉，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治以人為本的價(jià)值。民法通過確認(rèn)各種私權(quán)及其保護(hù)規(guī)則，能夠起到有效規(guī)范公權(quán)、依法行政的功效。制定民法典的過程，就是弘揚(yáng)民法公平、自由、平等、誠信等精神的過程，歸根結(jié)底是進(jìn)一步夯實(shí)國家法治大廈的根基，推動(dòng)法治國家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)的過程。

當(dāng)前，民法典的編纂具有牢固的政治基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)，把制定民法典作為全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的重大立法工程的條件和時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。這表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，簡政放權(quán)是私法自治發(fā)揮功能的必然要求。黨的十八屆三中全會(huì)提出要使市場在資源配置中起決定性作用，這就必然要求在更大范圍內(nèi)尊重私人自治。我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展是與市場主體自由的擴(kuò)大緊密相連的，自由意味著創(chuàng)新，在此基礎(chǔ)上可以創(chuàng)造社會(huì)需要的一切。因此，民法典應(yīng)當(dāng)充分確認(rèn)自由的價(jià)值，進(jìn)一步落實(shí)私法自治原則，尤其是要充分保障市場主體的行為自由。在公法與私法之間建立有機(jī)的聯(lián)系和互動(dòng)關(guān)系。根據(jù)對(duì)市場主體進(jìn)行平等保護(hù)的要求，要在物權(quán)法、合同法等領(lǐng)域進(jìn)一步強(qiáng)化平等保護(hù)的原則。第二，從管理向治理轉(zhuǎn)化使民法具有更為廣闊的適用空間。黨的十八屆三中全會(huì)提出“創(chuàng)新社會(huì)治理體制”。與管理不同，治理體現(xiàn)的是系統(tǒng)治理、依法治理、源頭治理、綜合施策。從管理向治理轉(zhuǎn)化，標(biāo)志著國家治理體系現(xiàn)代化的提升。管理具有單方性，是從政府的角度去對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理；而治理則具有多面性的特征，是吸納多元主體共同參與到社會(huì)事務(wù)的治理之中。在治理的模式下，政府依法行使公權(quán)力時(shí)，需要與被管理者進(jìn)行必要的協(xié)商和溝通，政府在從事管理行為中，需要建立一整套有效的社會(huì)治理體系，包括形成信息機(jī)制、決策機(jī)制、評(píng)價(jià)機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制等各種機(jī)制的有機(jī)整體。從管理到治理的轉(zhuǎn)化，這是重大的改變，也為民法方法的運(yùn)用奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)：一是要求進(jìn)一步發(fā)揮合同在社會(huì)治理中的作用。合同是市場自我調(diào)節(jié)的核心機(jī)制，市場機(jī)制的核心是合同邏輯的適用。治理模式要求減少行政權(quán)力對(duì)社會(huì)生活單向度和強(qiáng)制性的干預(yù)，而更多地采取協(xié)商和對(duì)話式的溝通模式，將各個(gè)利益攸關(guān)方的合理利益在最大限度內(nèi)納入決策的考量范圍，并最終實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自治。二是需要通過民法典確保社會(huì)自治、依法自治。三是依法確認(rèn)各類社會(huì)組織的主體地位，保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益，從而充分發(fā)揮社會(huì)組織自我管理、自我服務(wù)、自我約束的功能，使社會(huì)自治和國家管理保持良性互動(dòng)。第三，負(fù)面清單管理模式是民法發(fā)揮作用的重要保障。黨的十八屆三中全會(huì)決議指出，實(shí)行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。由正面清單向負(fù)面清單的轉(zhuǎn)化，本質(zhì)上是社會(huì)管理模式的轉(zhuǎn)變，其不僅保障了市場主體的市場準(zhǔn)入自由，而且還擴(kuò)大了市場主體的行為自由，從而真正落實(shí)了私法自治的基本要求。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活紛繁復(fù)雜，法律列舉的事項(xiàng)是極為有限的，在大量的經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，法律法規(guī)都沒有明確作出規(guī)定。特別是隨著社會(huì)的發(fā)展，各種新生業(yè)態(tài)不斷出現(xiàn)，市場主體能否進(jìn)入這些領(lǐng)域，必然成為法律調(diào)整的空白地帶。按照正面清單模式，市場主體無法自由進(jìn)入這些空白領(lǐng)域，必須經(jīng)過政府的審批，這無疑大大限制了市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。而在負(fù)面清單模式下，對(duì)市場主體而言，“法不禁止即自由”，而對(duì)政府而言，則實(shí)行“法無授權(quán)不可為”“法無授權(quán)即禁止”。因此，民法典應(yīng)當(dāng)全面確認(rèn)和保護(hù)私權(quán)，以激發(fā)市場主體活力。對(duì)市場主體而言，私權(quán)所及的范圍，就是公權(quán)所止的范圍; 私權(quán)的范圍制約和決定著公權(quán)力行使的限度與范圍。

民法典的編纂不是簡單的法律匯編。法律匯編是指按一定的順序和標(biāo)準(zhǔn)，將各種相關(guān)法律集中加以系統(tǒng)編排、匯編成冊(cè)的活動(dòng)。而法律編纂是指由國家有權(quán)制定法律的機(jī)關(guān)，在法律清理的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類所有的法律加以研究審查，依據(jù)一定的原則，決定法律的存廢、修改等，從而編制成內(nèi)容和諧一致、體例完整合理的、系統(tǒng)化的新法律或新法典的活動(dòng)。編纂必須按照一定的邏輯性，對(duì)相關(guān)規(guī)范進(jìn)行體系化整理，并非把法律法規(guī)簡單地疊加在一起。我國民法的體系化需要制定民法典，這不只是出于形式上的考慮，更是因?yàn)槊穹ǖ涫敲袷铝⒎w系化和科學(xué)化的產(chǎn)物。法典的體系性、合乎邏輯性和價(jià)值一致性等特點(diǎn)，都是單行法所不可比擬的。從我國的實(shí)際情況來看，制定民法典以此實(shí)現(xiàn)民法的體系化，能夠確保民法規(guī)范邏輯合理、形式統(tǒng)一。

民法典編纂的基本任務(wù)就是通過具體的制度和法律關(guān)系的邏輯，完成國家治理的宏偉目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治思想所追求的從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的制度目標(biāo)。在分析中國現(xiàn)實(shí)的民法研究，尤其是在開展民法典立法研究時(shí)，還應(yīng)該做好以下幾項(xiàng)工作。第一，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)于民法固有體系內(nèi)的制度研究，解決民法總則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻家庭法、繼承法等法律之間協(xié)調(diào)整合的問題。第二，應(yīng)當(dāng)通過實(shí)證調(diào)查研究，解決民法現(xiàn)行制度體系脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的問題。第三，應(yīng)當(dāng)著重解決現(xiàn)行民法立法在改革開放的不同階段出臺(tái)，制度規(guī)則前后不一、相互重合、矛盾的問題。第四，研究和解決民法和特別法之間的關(guān)系問題。主要是民法和商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、最高法院的司法解釋規(guī)則體系之間的關(guān)系問題。第五，應(yīng)當(dāng)提高民法立法的科學(xué)性和司法適用的可操作性，解決民法典立法技術(shù)方面的行為規(guī)范、裁判規(guī)范問題。

（作者系中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員）