內(nèi)容摘要：上海自貿(mào)試驗區(qū)三年實踐，人們能夠明顯感覺到其發(fā)展的法治路徑日益清晰，然而，我們也必須清醒認識到，隨著自貿(mào)試驗區(qū)改革開放的進一步深入，法治的瓶頸問題亦日益凸顯。從行政推動轉(zhuǎn)向立法推動、增設自貿(mào)試驗區(qū)法制委員會、依法提高開放程度及其可預期性、嘗試抽象性行政行為的司法審查、加大對國際條約和慣例的司法適用、增加對失信企業(yè)懲處的法律供給、完善金融風險的防范機制等，則是自貿(mào)試驗區(qū)法治深化需要解決的問題，需要更大程度地發(fā)揮法治引領改革的作用。

關鍵詞：自貿(mào)試驗區(qū) 法治深化 法治路徑 行政推動 立法推動

2013年9月27日，國務院公布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》），在上海市外高橋保稅區(qū)等4個海關特殊監(jiān)管區(qū)，共計28.78平方公里的土地上，建設中國大陸第一個自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱自貿(mào)試驗區(qū)）。2015年4月，國務院決定在廣東、天津、福建設立自貿(mào)試驗區(qū)，并進一步深化上海自貿(mào)試驗區(qū)。國際水準的法治化營商環(huán)境既是《總體方案》中對自貿(mào)試驗區(qū)提出的總體任務之一，也是自貿(mào)試驗區(qū)改革開放創(chuàng)新的重要載體與保障。三年以來，通過全國人大常委會、國務院暫時調(diào)整有關法律、行政法規(guī)，經(jīng)國務院批準的文件等的實施，國家各部委發(fā)布支持自貿(mào)試驗區(qū)建設的政策，上海市地方立法等措施，自貿(mào)試驗區(qū)制度框架初步形成，法治建設取得明顯進展：制度創(chuàng)新上堅持以企業(yè)為主體的市場化方向；形成重大改革于法有據(jù)，立法引領改革的新路徑；構(gòu)建外資準入的國民待遇加負面清單的管理模式；探索了事中事后監(jiān)管模式；建立了以法院為中心，仲裁和調(diào)解為輔的多元化爭端解決機制；凸顯出與國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則相對接的趨勢。上海自貿(mào)試驗區(qū)這些制度創(chuàng)新，在中國法治建設史上具有重要價值。

2016年8月，黨中央、國務院又決定在遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西新設立了7個自貿(mào)試驗區(qū)。這表明，自貿(mào)試驗區(qū)作為新一輪改革開放排頭兵將成為中國經(jīng)濟發(fā)展的新常態(tài)。在自貿(mào)試驗區(qū)建設過程中，人們能夠明顯感覺到自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展的法治路徑日益清晰。然而，我們也必須清醒認識到，隨著自貿(mào)試驗區(qū)改革開放的進一步深入發(fā)展，法治的瓶頸問題日益凸顯，迫切需要法治從規(guī)范與保障功能向引領改革開放的功能轉(zhuǎn)變。

一、自貿(mào)試驗區(qū)法治建設需從行政驅(qū)動轉(zhuǎn)向立法驅(qū)動

上海自貿(mào)試驗區(qū)的設立，并非由全國人大或其常委會通過立法創(chuàng)建，而是通過國務院印發(fā)《總體方案》方式運作，因此，上海自貿(mào)試驗區(qū)實質(zhì)上屬于行政推動。上海自貿(mào)試驗區(qū)涉及的貿(mào)易、投資、金融、服務貿(mào)易等基本法律制度，一般都屬于法律層面規(guī)定的國家事權(quán)，上海自貿(mào)試驗區(qū)作為我國境內(nèi)設立的國家級的特殊經(jīng)濟區(qū)域，本應由國家立法予以保障。從其他國家或地區(qū)設立自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗來看，也基本上通過國會特別立法來授予自貿(mào)區(qū)特別權(quán)力?！? 〕目前，除全國人大常委會暫時調(diào)整三資企業(yè)法與臺灣同胞投資保護法中有關行政審批條款外，沒有對上海自貿(mào)試驗區(qū)功能定位、職權(quán)等基本權(quán)力以國家法律或行政法規(guī)的方式作出規(guī)定。國務院批準印發(fā)的《總體方案》（國發(fā)〔2013〕38號文）第二部分第五方面要求“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應的試驗區(qū)管理制度”。盡管這被認為相當于國務院授權(quán)上海立法，但畢竟不是全國人大及其常委會立法，也不能算真正的國務院行政法規(guī)，這就使得上海自貿(mào)試驗區(qū)建設缺乏足夠的法律權(quán)威性和穩(wěn)定性。

上海自貿(mào)試驗區(qū)與深圳等經(jīng)濟特區(qū)當年改革所面臨的法律環(huán)境完全不同。深圳經(jīng)濟特區(qū)開放時，很多方面沒有法律，無法可依，需要先破后立，邊改邊立?，F(xiàn)在的情況是，國家和社會生活的各個方面總體上已經(jīng)有法可依。我國現(xiàn)行有效法律240多部，黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《深化改革決定》）涉及改革領域的現(xiàn)行有效法律就有130多部，包括法律132部，有關法律問題的決定7件。《深化改革決定》中很多改革舉措對法律的立改廢提出了明確要求，涉及70多件立法項目，其中需要制定法律的項目20多件，需要修改或廢止法律的項目40多件。 〔2 〕上海自貿(mào)試驗區(qū)肩負先行先試重任，改革深度和廣度超過《深化改革決定》，制度創(chuàng)新勢必涉及到現(xiàn)行的有關法律法規(guī)，但是，目前調(diào)整的法律僅僅四部，與《深化改革決定》涉及的法律數(shù)量遠遠不能比。更為重要的是，對于服務業(yè)開放，遠不只涉及外資法律，涉及各行各業(yè)的上位法；在這些上位法的基礎上，各行業(yè)主管部門發(fā)布了數(shù)不清的規(guī)范性文件，將服務貿(mào)易領域牢牢控制于行政審批之下。如何破解服務貿(mào)易開放過程中的法律規(guī)章瓶頸呢？黨的十八屆四中全會通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）明確提出“要更好發(fā)揮法治的引領與規(guī)范作用。實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟，需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對不適應改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止?！?/p>

2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議修改的《立法法》充分汲取黨的十八屆四中全會精神，在上海自貿(mào)試驗區(qū)法律調(diào)整的實踐基礎上，修訂增加其第13條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！痹摋l實際上為包括上海自貿(mào)試驗區(qū)在內(nèi)的改革開放爭取法律支持提供了除修訂法律、廢止法律之外進行法律調(diào)整或暫停的法律路徑。但是，如何從程序上保障需要暫時調(diào)整或暫時停止適用的法律規(guī)定及時有效啟動？筆者建議：（1）建立專門的法律“因地/因事調(diào)整”程序?！读⒎ǚā返?3條為自貿(mào)試驗區(qū)改革創(chuàng)新破除法律障礙提供了實體法依據(jù)，但在操作程序上沒有明確的規(guī)定。目前程序是先由上海市梳理出自貿(mào)試驗區(qū)改革訴求所涉及的法律障礙，并提出停止實施的具體條款，上報商務部。商務部負責征求、協(xié)調(diào)國務院相關部門意見。送審稿形成后，上海市和商務部共同上報國務院，再由國務院法制辦負責審查修改。之后，由國務院提請全國人大常委會審議。該程序參照了法規(guī)制定的程序，耗時較長。當前自貿(mào)試驗區(qū)正在探索新一輪的改革舉措，有不少措施面臨法律障礙，仍存在對法律、法規(guī)進行“因地調(diào)整”的需求。為確保相關改革舉措能夠盡快落實到位，可針對自貿(mào)試驗區(qū)改革這一特定領域，設計相對簡捷的調(diào)整法律、暫停法律的程序。建議全國人大常委會出臺《自貿(mào)試驗區(qū)法律暫時調(diào)整程序的決定》，國務院出臺《自貿(mào)試驗區(qū)行政法規(guī)或決定暫時調(diào)整程序的決定》。（2）對于與上海自貿(mào)試驗區(qū)改革開放不相適應的法律，建議能夠與全國人大法工委對接。要完成黨的十八屆三中全會確立的全面深化改革任務，全國人大法工委已經(jīng)梳理了70多件法律需要立、改、廢。如果上海梳理的與自貿(mào)試驗區(qū)改革不相適應的法律中有與人大法工委梳理重合的，建議盡快啟動立改廢工作；如果啟動程序耗時較長，建議暫時調(diào)整相關法律在自貿(mào)試驗區(qū)的適用。對于自貿(mào)試驗區(qū)需要調(diào)整，而全國人大法工委尚未認為需要修改或廢除的有關法律，建議上海以該項法律不適合改革開放為理由提出申請，然后由國務院申請在自貿(mào)試驗區(qū)進行調(diào)整適用，為將來修法提供實踐依據(jù)。（3）對于新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)品、新監(jiān)管模式，建議通過國務院提請全國人大常委會對上海給予授權(quán)立法，解決市場準入與后續(xù)監(jiān)管的權(quán)限問題。

二、全國人大常委會增設自貿(mào)試驗區(qū)法制委員會，

依法推動自貿(mào)試驗區(qū)更高程度的開放

上?！笆濉币?guī)劃明確提出“要建設高度開放的自貿(mào)試驗區(qū)”，然而，從上海自貿(mào)試驗區(qū)三年的開放來看，尚有不小差距。上海財經(jīng)大學發(fā)布的“自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展指數(shù)”中有關“擴大開放”一項中，企業(yè)評分為61.22分，專家評分為87.50分。由此可見，從企業(yè)獲得感的角度看，他們對自貿(mào)試驗區(qū)開放的獲得感不強是不爭的事實。若以自貿(mào)試驗區(qū)金融開放來分析，情況更是如此。自貿(mào)試驗區(qū)2015版負面清單中有關金融開放的限制措施，來源于在2006年的《外資銀行管理條例》，而2006年的《外資銀行管理條例》又來源于2001年的《外資金融管理條例》，后者的限制措施又是根據(jù)中國“入世”承諾表中有關金融服務業(yè)的開放的基礎上轉(zhuǎn)換而來。對照來看，時隔15年，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放度未有明顯提升。如果將2015版自貿(mào)試驗區(qū)負面清單中有關金融開放的限制措施與TPP協(xié)定中美國、澳大利亞、越南三個國家的附件三進行對比，就會發(fā)現(xiàn)2015版自貿(mào)試驗區(qū)負面清單的金融服務業(yè)中一些限制條件甚至比越南還要多。 〔3 〕比如，申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶的業(yè)務被列入自貿(mào)試驗區(qū)負面清單，而這類限制在美國、澳大利亞甚至越南的不符措施清單中都未出現(xiàn)。根據(jù)2015年《進一步推進中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)金融開放創(chuàng)新試點 加快上海國際金融中心建設方案》的規(guī)定，支持上海證券交易所在自貿(mào)試驗區(qū)設立國際金融資產(chǎn)交易平臺和支持上海期貨交易所加快國際能源交易中心建設，而該兩個平臺的建設的前提應該允許外資機構(gòu)或個人申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶。因此，建議在2015版的證券行業(yè)負面清單中刪除“不得申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶”，擴大金融業(yè)的對外開放。

自貿(mào)試驗區(qū)開放度較小，在筆者看來，主要受兩個問題制約：一是觀念問題。有人認為自貿(mào)試驗區(qū)金融先行開放會造成國家對外談判被動，會泄露國家的底牌。這種觀點值得商榷。自貿(mào)試驗區(qū)金融先行開放不等于就是全國開放，不等于中國承諾開放。恰恰相反，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放是壓力測試，是先行先試，至于是否作為國家對外談判的承諾則要看自貿(mào)試驗區(qū)的試驗結(jié)果以及國家的需要。如果自貿(mào)試驗區(qū)金融開放受制于國家對外談判，那么，國家對外談判一經(jīng)承諾，則全國生效，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放先行先試就會失去意義和價值。二是對外開放的權(quán)力配置問題。根據(jù)我國實際情況，目前對外開放的權(quán)力配置存在三種情況：第一種情況是由全國人大及其常委會制定的法律進行具體規(guī)定。例如《文物保護法》第55條規(guī)定：“禁止設立中外合資、中外合作和外商獨資的文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)?！钡诙N情況是全國人大及其常委會制定的法律進行抽象性的規(guī)定，授權(quán)國務院制定條例。例如《商業(yè)銀行法》第92條規(guī)定：“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。國務院據(jù)此制定《外資銀行管理條例》、銀監(jiān)會發(fā)布《外資銀行管理實施細則》進行具體規(guī)定。再如《教育法》第85條：“境外的組織和個人在中國境內(nèi)辦學和合作辦學的辦法，由國務院規(guī)定。”國務院據(jù)此頒布《中外合作辦學條例》、教育部發(fā)布《中外合作辦學實施辦法》。三是尚未制定相關法律，由國務院制定的相應條例授權(quán)具體主管部門進行具體規(guī)定，例如2011年3月19日國務院修訂的《出版管理條例》第73條明確提出：“接受境外機構(gòu)或者個人贈送出版物的管理辦法、訂戶訂購境外出版物的管理辦法、網(wǎng)絡出版審批和管理辦法，由國務院出版行政主管部門根據(jù)本條例的原則另行制定”。據(jù)此，國家新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部于2016年發(fā)布的《網(wǎng)絡出版服務管理規(guī)定》第10條規(guī)定：“中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營和外資經(jīng)營的單位不得從事網(wǎng)絡出版服務。”后兩種情形實際上是將對外開放的權(quán)力配置給了國務院的部委等行政主管機關。黨的十八屆三中全會通過的《深化改革決定》要求：推進金融、教育、文化、醫(yī)療等服務業(yè)領域有序開放，放開育幼養(yǎng)老、建筑設計、會計審計、商貿(mào)物流、電子商務等服務業(yè)領域外資準入限制。自貿(mào)試驗區(qū)應該在這些領域中率先開放。然而，這些領域的開放權(quán)力恰恰屬于實質(zhì)上配置給了國務院部委等行政主管機關的后兩種情形。筆者認為，對外開放的權(quán)力應該屬于全國人大及其常委會，原因在于全國人大及其常委會是國家的最高權(quán)力機關，利益超脫，能夠較好處理對外開放與國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)保護的利益平衡問題。鑒于此，筆者建議全國人大常委會增設自貿(mào)試驗區(qū)法制委員會，統(tǒng)籌自貿(mào)試驗區(qū)開放涉及的立法問題。

三、準確界定投資開放的可預期問題

上海自貿(mào)試驗區(qū)涉及投資貿(mào)易便利化、金融開放創(chuàng)新、資本項下兌換等事項，國家要求上海在這些領域進行改革試點，而這些事項恰恰都是通過《立法法》與其他部門法賦予了國務院部委的管理權(quán)。國務院部委根據(jù)部門法的抽象規(guī)定，制定了大量的規(guī)則或規(guī)范性文件對貿(mào)易、投資、金融、外匯等領域進行管理。上海制定自貿(mào)試驗區(qū)條例時，碰到非常困惑的問題就是如何處理地方立法與部委規(guī)章的關系。盡管按照《立法法》的規(guī)定，發(fā)生沖突時由國務院裁決，但在現(xiàn)有體制下，上海不可能挑戰(zhàn)國務院部委規(guī)范性文件。從《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》來看，上海采取的是“政策入法”模式，即將各部委、一行三會等部門對上海自貿(mào)試驗區(qū)支持政策進行概括抽象選擇入法。由于政策具有天然的易變性，而法律具有較強的穩(wěn)定性，如何確保《自貿(mào)試驗區(qū)條例》出臺后政策發(fā)生變化而條例不會顯得滯后？上海地方立法采取“政策變我也變”的策略，即《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》第49條“國家規(guī)定的自貿(mào)試驗區(qū)投資、貿(mào)易、金融、稅收等改革試點措施發(fā)生調(diào)整，或者其他區(qū)域改革試點措施可適用于自貿(mào)試驗區(qū)的，按照相關規(guī)定執(zhí)行?！边@種規(guī)定雖能確?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》能與國家政策相銜接，但問題在于若國家相關措施發(fā)生逆向調(diào)整，那上海自貿(mào)試驗區(qū)怎么辦？上海自貿(mào)試驗區(qū)還要不要堅持已有的開放成果？

國家在自貿(mào)試驗區(qū)的政策確實有調(diào)整的例證。比如根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》，外商設立獨資醫(yī)院不在負面清單所規(guī)定的限制措施之內(nèi)；然而，根據(jù)2015年國務院辦公廳公布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)屬于限制類，限于合資、合作”。再如，2015年2月《自貿(mào)試驗區(qū)分賬核算業(yè)務境外融資與跨境資金流動宏觀審慎管理實施細則》規(guī)定企業(yè)從境外的融資規(guī)模是其資本2倍。而2016年5月實施的《中國人民銀行關于在全國范圍內(nèi)實施全口徑跨境融資宏觀審慎管理的通知》（銀發(fā)〔2016〕132號）則規(guī)定企業(yè)從境外的融資規(guī)模為其資本的1倍，自貿(mào)試驗區(qū)的政策過渡期為1年。很明顯，境外融資的政策發(fā)生了變化，融資杠桿率由原來的2倍降低為1倍，這種變化實際上使得自貿(mào)試驗區(qū)在金融開放、跨境投融資方面出現(xiàn)了后退，而這種后退措施并沒有給出合理的理由，增加了企業(yè)對未來預期的不確定性。

對于負面清單中所規(guī)定的限制措施，是否可以增加、翻轉(zhuǎn)？從雙邊投資協(xié)定中所列的負面清單實踐看，主要針對現(xiàn)有或?qū)淼南拗拼胧τ诂F(xiàn)有的限制措施又分為兩種情形：一種是“凍結(jié)條款”，即要求將來采取的任何新措施之待遇，不得低于協(xié)定“生效時”之既有措施；〔4 〕另一種是“禁止翻轉(zhuǎn)條款”，即對現(xiàn)有限制措施，若締約方未來采取了單方面的自由化措施，則要求該自由化措施具有拘束力，將不得恢復現(xiàn)有限制措施。 〔5 〕換言之，禁止翻轉(zhuǎn)條款的比較基準，并非協(xié)定生效時所存在的措施，而是該措施本身的優(yōu)惠程度是否受到減損。而對于將來的限制措施，只有一種情形，即締約方在其負面清單所列出的領域可以采取新的限制措施。由此可見，投資開放措施不是一個簡單的要不要變、能不能變的問題，而是要清晰傳遞給投資者，投資開放措施哪些是“凍結(jié)條款”，哪些是“禁止翻轉(zhuǎn)條款”，哪些是“未來措施”。因此，筆者建議加上一個限制條件，即“國家規(guī)定的自貿(mào)試驗區(qū)投資、貿(mào)易、金融、稅收等改革試點措施發(fā)生調(diào)整，且該調(diào)整與此前相比不更具有限制性的，按照相關規(guī)定執(zhí)行?；诮鹑趯徤鞅O(jiān)管措施除外”。將來上海自貿(mào)試驗區(qū)在修訂條例時，必須給投資者一個明確的預期，即自貿(mào)區(qū)將來實施的法律法規(guī)或政策，比現(xiàn)在的更為開放，而投資者對自貿(mào)區(qū)的規(guī)則的信賴則是自貿(mào)區(qū)成功的基石。 〔6 〕

四、率先建立抽象性行政行為的司法復審機制

目前對市場主體干預最多的主要不是法律法規(guī)，而是政府通過發(fā)布規(guī)章或規(guī)范性文件設置行政許可的方式進行管制。例如，在2015年上海浦東新區(qū)實施“證照分離”改革試點前，加工貿(mào)易合同需要審批，審批機構(gòu)為上海市商務委和浦東新區(qū)商務委， 〔7 〕審批依據(jù)則是1999年前外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的規(guī)章《加工貿(mào)易審批管理暫行辦法》。2003年實施的《行政許可法》第14條規(guī)定得非常清楚，對市場主體設置行政許可的，只有法律和行政法規(guī)才可以。但長期以來，《行政許可法》這一規(guī)定形同虛設，根本起不到作用。各級政府、各個政府部門自我授權(quán)、自我設置行政許可，對投融資等微觀經(jīng)濟活動進行審批。2014年3月，國務院集中公布了所屬部委保留的行政審批事項匯總清單。其中，正在實施的行政審批事項1235項，行政許可861項，非行政許可審批374項，非行政許可審批所占比例為30.3%左右?！? 〕這些非行政許可審批事項，既有屬于政府內(nèi)部管理事務的事項，還有以非行政許可審批名義變相設定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項。中央部委如此，地方各級政府部門違法設置行政許可的現(xiàn)象更是比比皆是。這種濫設行政許可現(xiàn)象的存在，與我國缺乏對行政規(guī)范性文件進行司法審查機制密切相關。政府設置行政許可的權(quán)力在實踐中不受任何實質(zhì)意義的挑戰(zhàn)和審查，權(quán)力滋生和膨脹的意愿非常強烈?，F(xiàn)在是國務院通過壯士斷腕、簡政放權(quán)的方式強力清理、減少行政審批。這種行政推動，能取一時功效，但難持久。如果建立了對行政機關設立審批權(quán)的規(guī)范性文件進行司法審查的機制，允許對行政機關的抽象性行政行為提起行政訴訟，那么，行政機關發(fā)布各種規(guī)定、命令則會謹慎得多。在現(xiàn)有憲法框架下，同級法院對同級政府和下一級政府的抽象性行政行為進行司法審查沒有法律障礙。

黨的十八屆四中全會通過的《依法治國決定》規(guī)定：“行政機關不得法外設定權(quán)力，沒有法律依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務的決定。把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！彪m然此處規(guī)定的備案審查主體不是司法機構(gòu)，但上海自貿(mào)試驗區(qū)的設立，完全可以考慮在抽象性行政行為的司法性審查方面進行改革嘗試。至少可以規(guī)定，公民、企業(yè)或社會團體，對上海市各級政府頒布的涉及自貿(mào)區(qū)事項事務的規(guī)范性文件，可以向上海市人民法院提起行政訴訟。這樣的先行先試，既符合習近平總書記提出的自貿(mào)試驗區(qū)大膽試、大膽闖、自主改的要求，又符合重大改革于法有據(jù)的法治要求。

五、自貿(mào)試驗區(qū)法院應加大對國際條約國際慣例的適用，

強化商事審判能力建設

自貿(mào)試驗區(qū)法院能否準確適用國際條約或國際慣例解決相關爭議，直接影響到對自貿(mào)試驗區(qū)國際水準法治營商環(huán)境的評價。據(jù)上海自貿(mào)試驗區(qū)審判白皮書披露，國際貨物貿(mào)易案件是其審理的基本爭議?！? 〕作為國際貨物買賣領域中達成的最重要的商事國際公約——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱CISG），自貿(mào)試驗區(qū)法院能否比全國其他法院更準確地適用？據(jù)筆者調(diào)查相關案例表明：自貿(mào)試驗區(qū)法院適用CISG的情況可以說是五花八門，基無規(guī)律可行，預期性較差。對于同一種情形，比如，在雙方未選擇適用法律的情況下，既可以找到直接適用CISG的案例，也可以找到排除CISG適用的案例；在引用《民法通則》第142條第2款的情形下，既可以找到CISG優(yōu)先適用的案例，也可以找到不適用CISG的案例，情況不一而足。即使是同一家法院，對于同一情形，也會不一致?！?0 〕從國際經(jīng)驗來看，在符合CISG第1條第1款規(guī)定的條件下，適用CISG的案例越來越多。黨中央、國務院對自貿(mào)試驗區(qū)的要求就是緊緊把握國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，從這個角度看，自貿(mào)試驗區(qū)的司法審判就要注重對國際條約的適用。否則，在國際經(jīng)貿(mào)領域樹立我國司法判決的公信力、增加我國對全球治理制度性的話語權(quán)的目標就難以達到。

鑒于此，筆者建議，最高人民法院可以在其將來為自貿(mào)試驗區(qū)提供司法保障的司法解釋中規(guī)定：“涉自貿(mào)試驗區(qū)民商事案件，除我國申明保留的條款外，我國締結(jié)或參加的相關國際條約有規(guī)定，適用國際條約的規(guī)定”；若暫時尚不能涉及所有國際條約，那么建議先從最基本的CISG做起，比如，“涉自貿(mào)試驗區(qū)的國際貨物買賣合同案件，除我國申明保留的條款外，符合CISG所規(guī)定適用條件的，適用CISG的規(guī)定。”從遵守條約的角度看，最高人民法院作出這種解釋有利于樹立國家善意履行國際義務的形象。從法治引領的功能看，最高人民法院作出這種解釋亦符合自貿(mào)試驗區(qū)先行先試且不實質(zhì)突破法律的規(guī)定。黨的十八屆四中全會通過的《依法治國決定》提出：“實現(xiàn)立法與改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展的需要”，“實現(xiàn)我國和平發(fā)展的戰(zhàn)略目標，必須更好發(fā)揮法治的引領和規(guī)范作用”，這實際是對新形勢下，就如何處理好全面推進依法治國與全面深化改革開放的關系提出的綱領性要求。自貿(mào)試驗區(qū)是黨中央、國務院關于新時期改革開放的重大決策，近三年來自貿(mào)試驗區(qū)有關法律、行政法規(guī)調(diào)整實施的新舉措是在立法領域探索如何處理重大改革于法有據(jù)與法治引領重大改革的生動實踐。在司法領域，完全可以進行類似的探索，制定有關CISG適用的司法解釋是比較好的切入口。

對于自貿(mào)試驗區(qū)的商事案件的審判，除積極適用國際條約與國際慣例外，還需要加強商事審判能力的提升。商事審判不同于民事審判的關鍵在于商事審判中要特別尊重商人的意思自治、尊重商事行為的規(guī)律，法律和司法盡可能不要出于“父愛主義”對其進行干預，謹慎介入市場主體的自治領域，不輕率地以司法判斷取代商業(yè)判斷?！胺ü俨皇巧倘恕钡闹V語表明，商事案件的審理要求法院在大多數(shù)情況下不是在作實體判斷，而是在作程序判斷，也意味著法院對商事糾紛的干預多為程序性干預 〔11 〕。比如商事主體之間約定了違約金，違約金是高還是低，只有當事人知道，只要當事人協(xié)商一致，就表明這一特定交易中，雙方認可違約的成本，不存在過高或過低問題。但是合同法和最高人民法院的司法解釋卻要對雙方約定的違約金過高或過低進行調(diào)整。司法審判人員怎么能作出違約金高與低的價值判斷呢？再比如，上海自貿(mào)試驗區(qū)大力發(fā)展融資租賃產(chǎn)業(yè)，但最高人民法院關于《融資租賃的司法解釋》第21條規(guī)定，承租人違約情形下，出租人在要求承租人繼續(xù)支付租金和解除合同收回租賃物之間必須做出選擇。在融資商事實踐中，融資租賃合同中通常規(guī)定：“若因承租人違約導致合同解除的，出租人有權(quán)收回租賃物，并有權(quán)要求承租人支付剩余期間的租金。”雙方這種約定符合融資租賃的實際。融資租賃的往往是特定物，價值高，不易再轉(zhuǎn)租，雙方在簽訂融資租賃合同時根據(jù)這個特點約定了特別違約條款。最高人民法院這一司法解釋，將強迫出租人在收回租賃物與支付剩余期間租金中兩者選其一，表面上公平，實際上損害了雙方合意，不利于融資租賃事業(yè)的發(fā)展。在解決涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛中，要主動大膽適用國際商事條約，尊重商人意思自治、尊重國際慣例，注重誠信原則在商事裁判中的獨特作用。

六、建立和完善對失信企業(yè)實施懲戒的法律依據(jù)

企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)一方面為社會監(jiān)督企業(yè)提供了便利，另一方面也為對失信企業(yè)實施懲戒提供了依據(jù)。然而，當前在實施懲戒過程中依然面臨一些困難，其中一個問題就是相關法律依據(jù)不足。比如，失信企業(yè)“一處失信、處處受限”，“處處受限”到底是在哪些領域受限？這些領域受限是否需要上位法的支持？是否與上位法有沖突？受限的程度與失信程度之間是否相匹配？發(fā)揮市場監(jiān)管功能是否有相應的法律與司法支持？

從國際經(jīng)驗來看，市場準入大門打開后，在強調(diào)政府監(jiān)管的同時，要特別注重發(fā)揮市場與社會組織的監(jiān)管作用：

1.研究增加對失信企業(yè)實施約束和懲戒的具體措施的可行性。放松管制并不是放任市場，相反需要對市場進行有效監(jiān)管。《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》對此進行了機制創(chuàng)新。例如，第三十九條規(guī)定“對信用良好的企業(yè)和個人實施便利措施，對失信企業(yè)和個人實施約束和懲戒?！睂τ谌绾螌κ牌髽I(yè)實施約束和懲戒，《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》沒有明確規(guī)定。國務院《企業(yè)信息公示暫行條例》第十八條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府及其有關部門應當建立健全信用約束機制，在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中，將企業(yè)信息作為重要考量因素，對被列入經(jīng)營異常名錄或者嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或者禁入?！薄稌盒袟l例》中的約束措施還是比較有限，上?？梢栽谡{(diào)研的基礎上增加一些限制措施。能否將我們通常所說的對失信或違法企業(yè)的“罰得傾家蕩產(chǎn)”變成“賠得傾家蕩產(chǎn)”？即讓失信企業(yè)對與其交易的市場主體進行賠償，而不要求該市場主體進行損失、因果關系的證明，即探索建立懲罰性巨額賠償制度。

2.企業(yè)年度報告公示增加臨時報告公示內(nèi)容?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》第四十條規(guī)定“上海自貿(mào)區(qū)實行企業(yè)年度報告公示制度和企業(yè)經(jīng)營異常名錄制度?！边@實際上是監(jiān)管理念的重大變化，以前政府通過準入前的行政審批，由政府對市場主體進行判斷，好的市場主體被批準進入市場，壞的市場主體不予批準。事實證明，政府不是商人，不可能判斷出市場主體的好壞；而且在準入后，好的市場主體也可能變壞?，F(xiàn)在政府無需在準入前對市場主體進行價值判斷，政府要做的是督促市場主體持續(xù)地、動態(tài)地披露真實信息，由市場交易對手根據(jù)這些信息自行判斷，自己承擔風險。這種理念非常好，但是，根據(jù)《暫行條例》的規(guī)定，企業(yè)年度報告內(nèi)容包括：（一）企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息；（二）企業(yè)開業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息；（三）企業(yè)投資設立企業(yè)、購買股權(quán)信息；（四）企業(yè)為有限責任公司或者股份有限公司的，其股東或者發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（五）有限責任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息；（六）企業(yè)網(wǎng)站以及從事網(wǎng)絡經(jīng)營的網(wǎng)店的名稱、網(wǎng)址等信息；（七）企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。前款第一項至第六項規(guī)定的信息應當向社會公示，第七項規(guī)定的信息由企業(yè)選擇是否向社會公示。建議增加一項臨時信息：即企業(yè)遭受重大訴訟或仲裁（標的超過其凈資產(chǎn)的25%）的需要公告；超過執(zhí)行期未執(zhí)行刪去法院判決或仲裁裁決的應付債務的。

3.《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》第四十三條規(guī)定“自貿(mào)區(qū)試驗區(qū)建立企業(yè)和相關組織代表等組成的社會參與機制，參與市場監(jiān)督”。這是因為政府和市場無論從資源、動力或其他方面看，政府和市場都不可能對無限市場實施有效的監(jiān)管，還需要社會組織特別是NGO的加入，建立政府、市場與社會組織三位一體的監(jiān)管機制勢在必行。

七、建立與完善自貿(mào)試驗區(qū)金融風險防范的機制

金融開放、資本項下可兌換是上海自貿(mào)試驗區(qū)的重點任務，金融不同于其他行業(yè)，其特殊性在于它的系統(tǒng)風險會給經(jīng)濟、社會造成巨大的破壞影響。因此，在金融創(chuàng)新中要特別注重風險的防范。20世紀80年代拉美金融危機、90年代亞洲金融危機、2008年全球金融危機，無一不證明缺乏有效監(jiān)管或過度放松金融管制的危害。有鑒于此，《總體方案》特別強調(diào)上海自貿(mào)試驗區(qū)“在風險可控下”進行資本項下可兌換等金融制度創(chuàng)新。目前，上海自貿(mào)試驗區(qū)金融開放中風險防范機制主要是建立FT賬戶系統(tǒng)、宏觀審慎管理措施以及對綜合監(jiān)管的探索。在此基礎上，還要構(gòu)建與完善資本流動風險預警機制與金融風險時的應急機制。

概括而言，資本項下可兌換后對資本流動風險預警的目標有三：一是甄別流入資本的性質(zhì)，引導資本流入實體經(jīng)濟，上海自貿(mào)試驗區(qū)金融創(chuàng)新不是為了單純創(chuàng)新而創(chuàng)新，目的在于為貿(mào)易便利化和投資便利化創(chuàng)造條件；二是威懾作用，只有讓外界明白上海自貿(mào)試驗區(qū)資本項下開放不是絕對的、不受監(jiān)管的開放，國際金融資本才不敢于進行大規(guī)模的投機行為；三是保持經(jīng)濟發(fā)展的自主權(quán)，對資本項下進行有效監(jiān)管為保持貨幣政策獨立性和穩(wěn)定人民幣匯率有著重要的作用。 〔12 〕根據(jù)國際經(jīng)驗，資本項下開放后對私人和公共對外債務要特別進行宏觀審慎監(jiān)管，特別是對以下六個指標體系的監(jiān)測：（1）國際儲備與外債總額的比率；（2）當年還本付息額與國際儲備的比率；（3）短期外債與國際儲備的比率；（4）短期外債與外債總額的比率；（5）FDI與GDP的比率；（6）經(jīng)常項目逆差與GDP的比率。上述六個指標是一個有機整體，可以完整有效地構(gòu)成對資本流入安全監(jiān)管的指標核心。第一項指標是總量指標，它反映的是外債安全狀況的基本態(tài)勢；第二項到第五項指標都屬于結(jié)構(gòu)性指標，其中第二項指標最為關鍵，它反映的是當年的外債還本付息壓力，這一壓力大小直接決定著是否存在爆發(fā)金融危機的可能性；第三項和第四項指標具有短期預警功能，通過它基本可以預測爆發(fā)金融危機的具體時間；第六項指標對資本項下開放程度以及是否需要加強資本項下的管理具有較強的指導和警示價值。 〔13 〕之所以強調(diào)對自貿(mào)試驗區(qū)對外債建立風險預警機制，原因在于自貿(mào)試驗區(qū)的資本項目可兌換最終要推廣復制到全國，對外債務一旦出現(xiàn)錯配，國內(nèi)經(jīng)濟稍出問題，評級機構(gòu)下調(diào)評級，極易引發(fā)金融危機。 〔14 〕

建立金融風險應急機制，保留臨時性的資本管制權(quán)利。上海自貿(mào)試驗區(qū)實行資本項下可兌換，不僅要建立反洗錢、反恐融資等方面的監(jiān)管，還要留有一手主權(quán)，即若因資本項下開放而引發(fā)貨幣金融風險，則必須留有金融安全的保障機制。20世紀90年代亞洲金融危機期間，面對國際對沖基金對馬來西亞貨幣的攻擊，馬來西亞于1998年9月1日宣布資本管制的緊急措施，主要內(nèi)容包括：（1）林吉特對外匯率固定于3.80林吉特對1美元；（2）關閉林吉特的離岸交易市場；（3）林吉特不準在境外流通；（4）從1998年10月1日起，外國投資資本被凍結(jié)12個月。馬來西亞資本管制措施主要是針對投機資本外流，目的在于維護匯率穩(wěn)定。資本管制的一系列措施及時制止了私人短期資本的繼續(xù)外流，同時撲滅了對沖基金炒作林吉特的活動，穩(wěn)定了馬來西亞國內(nèi)經(jīng)濟、金融形勢。面對金融形勢的好轉(zhuǎn)，政府迅速調(diào)整和放松管制措施。 〔15 〕盡管對馬來西亞在危機時采取的資本控制措施非議很多，但不得不承認當時馬來西亞采取的措施有其合理性。亞洲經(jīng)濟恢復發(fā)展事實證明，馬來西亞經(jīng)濟的恢復名列前茅，IMF對馬來西亞這種應急措施給予了積極評價。 〔16 〕上海自貿(mào)試驗區(qū)保留特殊的風險應急機制，保留必要的臨時資本項下管制的主權(quán)，對短期流動資本的過度投機，特別是對惡意威脅我國金融安全的國際游資無疑具有強烈的威懾力。

總之，上海自貿(mào)試驗區(qū)在總結(jié)三年成果的基礎上，未來亟需在法治深化方面下功夫，走出一條既符合重大改革于法有據(jù)，同時又能反映法治引領改革的法治與改革良性互動之路。

上海自貿(mào)試驗區(qū)法治深化亟需解決的

〔12〕參見李天棟：《人民幣匯率政策的目標與條件》，《國際貿(mào)易》2006年第6期。

〔1〕例如美國《Foreign Trade Zone Act 1934》；《新加坡自由貿(mào)易園區(qū)法》；“臺灣地區(qū)自由貿(mào)易港區(qū)設置管理條例”。

〔2〕南方日報：深化改革 法治理念擺在第一位，載南方網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_2/2014-03/11/content_1851070.htm，2016年12月8日。

〔3〕參見《TPP協(xié)定》第11章，金融服務及其附件。

〔4〕例如，歐韓FTA第7.7條及7.13條規(guī)定，除該FTA 附件7-A（承諾表）所列之保留限制外，雙方不得采取新的，或更為歧視的措施。

〔5〕例如，美韓FTA第12.6條第1款（c）項規(guī)定，雙方對不符性措施（負面清單中的措施）的修訂，不得降低修訂前對國民待遇、最惠國待遇、市場準入及不得要求當?shù)卮嬖诘任屙椩瓌t的開放程度。

〔6〕Susan Tiefenbrun，U.S. Foreign Trade Zones， Tax-Free Trade Zones of the World，and Their Impact on the U.S. Economy，12 J. Int'l Bus. & L. 149， 2013， p.157.

〔7〕依據(jù)《國務院關于上海市開展“證照分離”改革試點總體方案的批復》，（國函〔2015〕222號）。

〔8〕鳳凰財經(jīng)：非行政許可審批事項占三成國務院著手清理，載每日經(jīng)濟新聞http：//finance.ifeng.com/a/20140423/12181028_0.shtml，2016年12月11日。

〔9〕上海市浦東新區(qū)人民法院涉自貿(mào)試驗區(qū)審判工作白皮書（2013年11月—2016年10月）披露，貨物貿(mào)易糾紛為1308件，位居第一。

〔10〕自貿(mào)試驗區(qū)法院適用CISG分歧的六種具體情形，請參見賀小勇：《自貿(mào)試驗區(qū)法院適用CISG的分歧及對策》， 《國際商務研究》2017年第1期。

〔11〕參見趙萬一：《商法的獨立性與商事審判的獨立化》，《法律科學》2012年第1期。