范利華

摘 要：本文謹以公司股權(quán)收購（限非上市公司）實務(wù)過程中易被收購雙方忽略的若干非普遍風險事項作為落腳點，并依工作經(jīng)驗簡要歸納總結(jié)相應(yīng)的防范措施及處置方案，期可汲取所需，寥有助益。

關(guān)鍵詞：股權(quán)收購；法律風險；防范措施

股權(quán)收購作為公司并購方式的一種，與資產(chǎn)收購、兼并、合并等共為現(xiàn)代企業(yè)資源配置整合的主要手段和方式，在我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級過程中日益發(fā)揮重要作用。交易量及交易額呈幾何式增長的同時，各項法律風險糾紛也隨之凸現(xiàn)，對收購交易產(chǎn)生不利影響。

一、目標公司或有債務(wù)風險

囿于收購方對目標公司企業(yè)文化、治理結(jié)構(gòu)、商業(yè)信譽等方面的了解限制，在股權(quán)收購各階段均可能發(fā)生某些潛在的或有債務(wù)風險。

1.員工離職的或有債務(wù)風險

由于股權(quán)收購并不改變目標公司的法人主體，原有員工的勞動合同在股權(quán)收購后依法可繼續(xù)履行，故對收購方而言，若不打算大批裁減員工或目標公司的冗員比例并不高時，一般僅重點核查員工薪酬是否拖欠、社保及公積金是否依法繳納等財務(wù)數(shù)據(jù)，而忽略了在股權(quán)收購中及至收購后可能會發(fā)生的員工集體離職的情形，而該等情形一旦發(fā)生，對收購的順利進行以及收購后目標公司的管理整合均會產(chǎn)生重大不利影響。

為防范此類風險，需由出售方承擔股權(quán)收購過程中公司管理權(quán)及經(jīng)營權(quán)的平穩(wěn)過渡、順利交接責任，及時安撫員工因公司股東及管理層變動所產(chǎn)生的消極情緒，妥善處置員工訴求，避免發(fā)生聚眾圍鬧的社會事件。同時，收購雙方還應(yīng)將全體員工的離職補償費用考慮在目標公司交割條件中并核算總數(shù)額，由出售方預(yù)留在目標公司賬戶，以規(guī)避收購方在接管公司后的或有損失風險。

2.經(jīng)濟合同的或有債務(wù)風險

收購方在盡調(diào)過程中會重點審查目標公司各類經(jīng)濟合同的履約狀況、應(yīng)收應(yīng)付、未結(jié)事項等，并要求出售方充分履行披露義務(wù)。但若因出售方缺乏充分的法律意識、商業(yè)誠信有意隱瞞的，抑或是基于對客觀事實的固有認識缺陷造成的判斷失誤，均會造成收購雙方對于此類重要信息的知情權(quán)嚴重不對稱，披露不完全的風險情況，大致有：已履行完畢的合同在前期履行過程中存在違法或違約情形，在目標公司股權(quán)收購?fù)瓿珊蟊缓贤鄬Ψ交虻谌教岢鲎匪髦鲝埖?；因抽逃資金、虛增成本、規(guī)避納稅義務(wù)等違法目的而簽訂的虛假合同，出售方未如實告知的；為達成促銷營收或商業(yè)賄賂等目的，向合同相對方許以超合同范圍的承諾并在合同之外另行出具承諾函等等各類情況。

對此類或有風險，收購方可采取的防范措施一是要重點核查與正常業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)量不符的合同，明顯偏離市場公允價格的合同，合同主體與實際履約方不符的合同，二是進行詢證調(diào)查，要求合同相對方配合出具關(guān)于已履約、未履約合同的具體情況確認，三是在收購協(xié)議中就目標公司經(jīng)濟合同或有債務(wù)風險的責任歸屬及救濟措施做出妥善設(shè)定并留置風險金。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅賦風險

有關(guān)稅賦承擔及繳納方式在收購協(xié)議中應(yīng)約定詳細方案，一是避免后續(xù)履行過程中雙方發(fā)生關(guān)于稅款繳納的爭議糾紛導(dǎo)致收購擱置；二是避免因未能及時完稅而影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的風險情況發(fā)生。

有一類特殊的股權(quán)收購類型，需要收購雙方在交易伊始就做好充分的稅務(wù)籌劃。即若目標公司的股權(quán)系存在多層架構(gòu)的類VIE模式，由BVI或Cayman等離岸公司通過多層級的股權(quán)架構(gòu)安排間接持有境內(nèi)居民企業(yè)即目標公司的股權(quán)，對于此類股權(quán)的收購，收購雙方一般均會選擇在境外直接收購BVI或Cayman公司的方式，進而達到透過多層股權(quán)架構(gòu)實際控制境內(nèi)目標公司的收購目的。此種收購方式此前可成功規(guī)避我國的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅，直接造成國家巨額稅款流失。針對此種特殊情形的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，國家稅務(wù)總局出臺了關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號），除卻其中規(guī)定的安全港情形之外，一旦被稅務(wù)機關(guān)核查確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓系由非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)，規(guī)避所得稅納稅義務(wù)的，則須重新定性該間接轉(zhuǎn)讓交易，確認為直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)，此也即為稅法中的穿透原則。該公告實施后，稅務(wù)機關(guān)已據(jù)此查處了多起針對非居民企業(yè)境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓巨額所得稅款的追繳案例。故若收購雙方未能及時了解稅收征管動態(tài)，沒有將此類股權(quán)收購的所得稅款安排進總收購價款中去，勢必會造成巨大的收購風險甚或收購失敗。

三、情勢變更風險

股權(quán)收購從盡調(diào)開始直至交割完成，一般約需一年以上時間，在此過程中隨時可能發(fā)生影響股權(quán)收購的情勢變更風險。例：目標公司土地使用權(quán)及地上建筑物被政府征收或變更使用性質(zhì)的；法律政策變動導(dǎo)致目標公司主營業(yè)務(wù)受到嚴重影響的；所處產(chǎn)業(yè)被國家強制調(diào)整的；周邊環(huán)境發(fā)生變化致使經(jīng)營無法持續(xù)等等。情勢變更風險事項若發(fā)生在公司交割前，則收購方可依情勢變更原則主張解除收購協(xié)議；若發(fā)生在交割后，收購方將面臨收購目的無法實現(xiàn)、收購利益嚴重損失的極其不利局面。

預(yù)防方案：一是在盡調(diào)時即向目標公司所在地的政府部門開展全方位詢查，包括與目標公司主營業(yè)務(wù)及核心資產(chǎn)有關(guān)的區(qū)域發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)布局、生態(tài)環(huán)境整治等，政府部門范圍不應(yīng)僅從行政管理的權(quán)重來考量，有必要包括：國土、建委、規(guī)委、水利、消防、環(huán)保、衛(wèi)生等各部門，因在實踐中，往往是與經(jīng)營關(guān)聯(lián)不大甚或無交集的政府部門的政令實施直接導(dǎo)致收購失敗，或是多個部門的不同政令之間產(chǎn)生了導(dǎo)致收購失敗的因素競合；二是要對主營業(yè)務(wù)的國內(nèi)外市場情況進行調(diào)研，關(guān)注是否屬于反壟斷反傾銷的范圍、產(chǎn)能飽和度、是否存在足以影響經(jīng)營的不合法隱患、所屬行業(yè)的發(fā)展態(tài)勢及市場地位、縱向的上下游企業(yè)以及橫向的同類企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和經(jīng)營秩序等。

非上市公司的股權(quán)收購，存在交易過程不透明、收購雙方意思自治約束力弱的特征，通過對收購過程中各類風險的防范，可有效達成規(guī)范交易秩序、保護收購各方權(quán)益、形成經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)、促進市場資源配置整合的良性目標。