張 悅，徐 成

(1.華東政法大學 傳播學院，上海 201600；2.雞西市梨樹區(qū)人民法院，黑龍江 雞西 158100)

代言的界定與“童星”的權(quán)益保護
——評《中華人民共和國廣告法》第三十八條

張 悅1，徐 成2

(1.華東政法大學 傳播學院，上海 201600；2.雞西市梨樹區(qū)人民法院，黑龍江 雞西 158100)

《中華人民共和國廣告法》第三十八條禁止了未滿十周歲的未成年人進行商業(yè)廣告代言行為，廣告表演并不在禁止之列。然而，現(xiàn)行廣告法并未對廣告代言與廣告表演的概念進行明確的區(qū)分。同時，禁止“童星”代言能否保護“童星”的合法權(quán)益，也是值得商榷的。擬從理清代言人與廣告表演者的區(qū)分入手，分析《廣告法》第三十八條在保護“童星”權(quán)益方面存在的問題，比較英、美、日等國的相關(guān)規(guī)定，進而為我國“童星”權(quán)益保護提出合理化建議。

“童星”；權(quán)益；保護 ；《廣告法》；代言

一、代言人與廣告表演者

2015年《廣告法》是繼1995年《廣告法》之后的首次修訂，其中調(diào)整甚多。尤其新法第三十八條第二款有關(guān)禁止十周歲以下兒童進行廣告代言的有關(guān)規(guī)定引起了社會的廣泛關(guān)注。這是否代表了兒童形象今后將不能出現(xiàn)在廣告中？我們應(yīng)如何界定“廣告表演”與“廣告代言”這兩個概念？筆者認為，目前學界存在的幾種不同學說將帶給我們一些啟示與參考。

《廣告法》第二條第五款所言“廣告代言人”，是以其個人的名義或者個人形象對廣告中的商品或者服務(wù)進行推薦表達，展示證明的自然人、法人或者組織，廣告代言人并不包含廣告主在內(nèi)①。而廣告表演只是對商品服務(wù)的藝術(shù)展現(xiàn)，并不是以表演者的名義進行推薦，表演者也不對商品和服務(wù)的真實性或者合法性負責。這是廣告表演者與廣告代言人的主要區(qū)別之一。

對于“廣告代言”與“廣告表演”的區(qū)別，當前主要存在兩種劃分標準：一即“形式說”，二即“知名度說”。其分別是以合同形式與童星知名度作為區(qū)分廣告代言與廣告表演含義的準則，然筆者對此有一個淺見，即“形式說”與“知名度說”都有其稍顯片面的一面，在此，以廣告主與廣告代言人以及受眾的真實意思表示為界定標準的“意思表示說”則顯得更為客觀。

首先，“形式說”主要以合同簽訂的內(nèi)容或者形式來劃分“廣告代言人”與“廣告表演者”的區(qū)別。這個觀點認為廣告主通常會與代言人簽訂一份較為長期的合同，而代言人的酬勞性質(zhì)屬于代言費，而不屬于勞務(wù)費。筆者認為這種單以合同形式以及費用性質(zhì)來區(qū)分二者的觀點有些片面。因為在商業(yè)廣告活動中，合同的實質(zhì)應(yīng)重于合同形式，我們通常更需要關(guān)注的是合同的實際履行情況。

其次，“知名度說”認為如果某人在廣告中明確表明了自己的身份，那么他就屬于商品或者服務(wù)的代言人；對于一些具有較大影響力的明星來說，盡管其并沒有在廣告中表明身份，但是受眾可以準確地辨明其身份，那么他就可以被認定為廣告代言人。筆者認為，“知名度說”也存在一定的不合理性。在這樣的規(guī)則下，“童星”由于極易被認定為廣告代言人而無法參加廣告表演，而不具有相應(yīng)知名度的兒童則可以參加廣告表演，因為他不易被識別。這會導致一種身份上的差別對待，于理相悖。同時，“知名度說”還存在另一個弊端——概念過于抽象，我們難以準確裁量其邊界，這在實踐中會引起較大的爭議。

有學者認為，廣告參與者的“意思表示”是界定廣告代言人與廣告表演者身份的合理標準，而這里的“意思表示”與民法上的“意思表示”還有一定區(qū)別。從形式上講，這種意思表示不僅要體現(xiàn)在廣告合同中，還要充分考慮受眾的感知。通過探究廣告代言人與表演者參與廣告活動的真實意思，分析其表達的內(nèi)容，從普通廣告受眾的身份感知廣告所傳達的信息，來辨別代言人與表演者身份。它不僅包括代言人用直接的語言對廣告產(chǎn)品進行推薦、證明，還包括使用肢體動作、表情甚至技術(shù)進行推薦，有時這樣的表達可能對觀眾的影響更為深遠。 然而不可否認的是，在實踐中對于這種意思表示的認定也有一定的難度，需要公眾站在中立立場，秉承公正客觀的理念全方位考量，不妄下結(jié)論，克服傾向性。

二、第三十八條與保護“童星”②權(quán)益的齟齬

在《廣告法》頒布之前，2014年的《中華人民共和國廣告法(修訂草案征求意見稿)》并未禁止未滿十周歲兒童的廣告代言行為，由于當時民法總則尚未頒布，《草案》第三十四條仍以十周歲為界區(qū)分了無民事行為能力人和限制行為能力人③，但并未限制未滿十周歲的未成年人的代言行為，只是要求廣告主征得監(jiān)護人的同意。而《廣告法》第三十八條禁止未成年人擔任廣告代言人的立法初衷，是出于對消費者權(quán)益的考慮還是對兒童權(quán)益的維護尚不明晰。對此，國家工商總局廣告監(jiān)督管理司司長張國華為我們進行了解答，他認為《廣告法》的此項規(guī)定既是對廣告的真實性予以立法上的保障，也是對兒童身心健康的一種保護。那么，第三十八條真的能夠達到這樣的立法初衷嗎？允許不滿十周歲兒童代言廣告是否真的會與消費者權(quán)益產(chǎn)生沖突？

1.允許“童星”代言并不必然損害消費者的合法權(quán)益

支持第三十八條規(guī)定的人認為，不滿十周歲的兒童難以辨認商品或者服務(wù)的品質(zhì)，其本身無法真正分辨商品或服務(wù)的好壞，由于眾所周知的“明星效應(yīng)”，容易對消費者產(chǎn)生誤導。同時，未滿十周歲的未成年人對于因商品或服務(wù)的廣告代言而產(chǎn)生的法律后果，其也缺少必要的判斷能力。進而認為，如果其所代言的商品或服務(wù)存在損害消費者的情況，未滿十周歲的未成年人也會因其不具有完全民事行為能力而免除或減輕責任。這一觀點其實存在兩方面的邏輯漏洞。其一，未滿十周歲的未成年人并非對所有商品或服務(wù)的品質(zhì)都缺少判斷能力；其二，當無民事行為能力人或限制民事行為能力人發(fā)生侵權(quán)行為時，該行為的責任歸屬并不空白。

首先，未滿十周歲的未成年人對部分類型商品或服務(wù)的品質(zhì)具有一定的分辨能力。毋庸置疑，一般情況下，不同年齡的自然人對商品或服務(wù)存在不同的分辨能力，心智成熟的人對產(chǎn)品的好壞往往有更加理性的判斷，但我們并不能因此徹底否認未滿十周歲兒童對商品或服務(wù)品質(zhì)的判斷能力。況且，不同年齡段自然人對不同類型的商品或服務(wù)存在不同程度的體驗，對不同類型的產(chǎn)品，其分辨能力也存在差別。例如，成年人在選擇或向他人推薦乘用車時，可以從發(fā)動機型號、車控系統(tǒng)等方面來判斷乘用車的品質(zhì)，但卻無法感受“紙尿褲”的舒適程度。成年人或許知道“摩易擦”(一種字跡可以被擦掉的中性筆)，卻難以分辨哪種筆芯更適合小學生使用。感知來源于實踐，一些產(chǎn)品的好壞往往需要在使用的過程中才能分辨，未滿十周歲的未成年人對部分商品或服務(wù)也擁有自己的判斷能力。

《廣告法》第三十八條采用“一刀切”的方法禁止未滿十周歲的未成年人代言一切商品或服務(wù)，缺少對商品或服務(wù)的類型化分析。不同商品或服務(wù)對于代言人分辨能力的要求其實是不同的，藥品、農(nóng)藥、種子等由于其專業(yè)性和應(yīng)用范圍的特殊性，往往會對消費者的生產(chǎn)生活乃至生命健康產(chǎn)生重大影響，因此它對代言人的分辨、識別能力具有較高的要求；而服裝、小飾品等商品的要求則相對低得多。其實，鑒于未滿十周歲的未成年人具備一定的分辨能力，應(yīng)當允許其代言部分在其生活中能夠經(jīng)常用到的商品，如兒童圖書、兒童文具、不具有危險性的小玩具等。當然，其代言的應(yīng)當是其真正使用過的商品或服務(wù)。

其次，未滿十周歲的未成年人的代言行為如若侵犯了消費者權(quán)益，并不存在責任承擔者缺位的現(xiàn)象。《廣告法》對商業(yè)廣告代言的規(guī)制是較為嚴格的，在虛假宣傳致使消費者遭受損失時，代言人須對其所代言的產(chǎn)品承擔連帶責任，所以通常情形下，選擇完全民事行為能力人作為廣告代言人對于消費者權(quán)益的保護更為有益。但這并不代表無民事行為能力人代言廣告會對廣告產(chǎn)品侵權(quán)責任的承擔產(chǎn)生瑕疵。我們在民法語境下進行審視，發(fā)現(xiàn)這一觀點有據(jù)可憑。

民法通說認為，無民事行為能力人不具有民事責任能力，在其行為造成相應(yīng)損害時，其侵權(quán)人或者監(jiān)護人承擔相應(yīng)的民事賠償責任。但是為避免監(jiān)護人在承擔責任時的負擔過重，還應(yīng)將無民事行為能力人的財產(chǎn)考慮在賠償責任內(nèi)，此時也是公平責任的一種體現(xiàn)。我們所提及的“責任能力”，就是“侵權(quán)行為能力”，是一個主體能夠?qū)ζ湫袨樨撠?，為該侵?quán)行為承擔責任的能力，我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，由監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人所實施的侵權(quán)行為損害賠償，且在被監(jiān)護人的個人財產(chǎn)不足以賠償全部損失時，由監(jiān)護人承擔補充責任④。一般而言，“童星”因廣告代言而獲得的報酬，能夠為其可能存在的侵權(quán)行為提供“擔?！?。同時，監(jiān)護人作為責任承擔者，也對侵權(quán)行為承擔最終的賠償責任。

2.《廣告法》第三十八條不合理地限制了“童星”的合法權(quán)益

我國《民法總則》中規(guī)定由無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人為其實施民事法律行為⑤，《草案》也將未成年人的商業(yè)廣告代言選擇權(quán)賦予監(jiān)護人，其實就是賦予監(jiān)護人審查任務(wù)。即，要求監(jiān)護人對未滿十周歲的未成年人所要進行的民事法律行為及民事后果有充分的認識，而對未成年人則無此要求。無民事行為能力人是否能夠準確理解廣告代言行為的性質(zhì)以及是否具備認識到代言行為后果的能力，并不構(gòu)成其可以行為的必要條件。因而，廣告代言行為是“童星”可為之民事行為，廣告代言是“童星”擁有的當然的民事權(quán)利?！稄V告法》第三十八條實質(zhì)上是對“童星”合法權(quán)益的不合理限制，忽視了民事法律關(guān)系中的法定代理人制度，也違背了民法自由、平等之精神。

“限制”與“隔離”都不是保護“童星”權(quán)益的合理路徑，片面地禁止“童星”的廣告代言行為，不僅僅不能實現(xiàn)所謂的健康成長，反而損害了“童星”的合法權(quán)益。以禁止“童星”從事合理的商業(yè)廣告代言，來擺脫民事責任承擔之困境；以禁止“童星”獲得代言報酬，來進行所謂的保護。其實，對于“童星”權(quán)益的保護，更應(yīng)當站在“童星”的立場和角度上，根據(jù)“童星”的現(xiàn)實情況，如身體狀態(tài)、心智發(fā)育狀況、受教育水平以及成長路徑等，制定合理的權(quán)益保護之策。

三、國外“童星”權(quán)益保護的相關(guān)規(guī)定

一些國家由于其文藝影視行業(yè)起步較早，“童星”形象經(jīng)常出現(xiàn)在大熒幕中，因此其在“童星”權(quán)益保護方面的法律規(guī)范也較為全面和完善。比如，美國出臺了相應(yīng)的專項法律規(guī)范，對兒童從事廣告代言、文藝表演等工作進行分類保護。在日本《勞動基準法》中也有關(guān)于童星權(quán)益保護的相關(guān)條款，為我國完善相關(guān)童星權(quán)益保護規(guī)范提供了一定的參考。

美國法律對于童星勞動權(quán)益問題采取的是一種全面保護的態(tài)度。比較具有代表性的是紐約州2013年新《勞工法》和加利福尼亞州《勞工法》。紐約州2013年新《勞工法》第一百八十六條3.1規(guī)定，未成年人監(jiān)護人只能在取得該州兒童委員會頒發(fā)的許可證后，才能獨自決定是否為被監(jiān)護人訂立商業(yè)娛樂合同，它包括表演、廣告、兒童模特等合同。而加利福尼亞州的《勞工法》則要求，禁止童星在未取得相關(guān)許可的情況下與廣告主簽訂廣告合同。對此，紐約州并不禁止“童星”從事廣告活動，但是對從事文藝活動的“童星”年齡進行了規(guī)定——禁止未滿十五天的嬰兒從事廣告表演、代言、模特等活動；十五天以上六個月以下的嬰兒，在從事廣告活動期間，必須有醫(yī)護人員進行全程陪護。與此同時，美國各州對“童星”從事文藝活動的勞動強度和勞動時間進行了嚴格的規(guī)定。

美國法律不僅對童星的人身權(quán)益進行保護，同時也對童星的財產(chǎn)權(quán)益保護進行了細致的規(guī)定。如著名的1939年加州《未成年表演者法》，該法案最初只以未成年演員作為立法對象，經(jīng)過多次修訂后，逐漸擴展到未成年廣告代言人、模特等從事文藝工作的未成年主體。2004年，該法案再次修訂，對未成年從事文藝活動所得收益的財產(chǎn)權(quán)歸屬事宜進行了規(guī)定——即使合同訂立的主體是未成年人監(jiān)護人，其從事表演、代言、模特活動所得的財產(chǎn)收益依舊為該未成年人所有。這一規(guī)定保障了未成年人的財產(chǎn)權(quán)，極大地避免了其被監(jiān)護人侵犯財產(chǎn)的可能性。該法案同時規(guī)定，監(jiān)護人若要申請獲得州主管部門的工作許可，那么他必須為未成年人事先設(shè)立一個信托賬戶，這是基礎(chǔ)條件之一。為了避免雇主事后違約拖欠報酬或者監(jiān)護人侵犯未成年人財產(chǎn)權(quán)的情況發(fā)生，法案規(guī)定在合同生效后十五天內(nèi)，雇主必須給付未成年人15%的報酬，存于未成年人的信托賬戶當中。這充分地保障了未成年人對其報酬的所有權(quán)。美國許多其他州，如路易斯安那州、紐約州、新墨西哥州也有此類規(guī)定。

相較于美國，日本將“童星”納入未成年勞動者，將“童星”的權(quán)益保護在《勞動基準法》中進行了規(guī)定，并未對此進行單獨立法。法學界認為，“童星”從某種意義上來說也是一種“童工”，所以其取得報酬以及參與工作時間的標準與童工的工作標準相同。日本法律規(guī)定，童工一天最多工作7個小時，一周不得超過40個小時，采取整體計時的方式，并不嚴格區(qū)分勞動時間與學習時間。若需從事夜間的工作，則必須事先取得許可。同時，日本《勞動基準法》規(guī)定未成年人的工作報酬不得由監(jiān)護人帶領(lǐng)，此項規(guī)定相較于美國更為嚴格，保障了未成年人獨立領(lǐng)取報酬的權(quán)利。

四、我國“童星”權(quán)益保護的制度構(gòu)想

目前而言，我國《勞動法》與國務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定》并未禁止文藝、體育單位招錄未成年人，只是尚未對此進行詳細的規(guī)定。可以說，我國對“童星”權(quán)益的制度保護已經(jīng)遠遠落后于美國和日本，更落后于本國“童星”產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，而《廣告法》“一刀切”的全面禁止模式不僅是對“童星”合法權(quán)益的侵害，更是對其演藝事業(yè)的不合理限制。對比美國和日本的相關(guān)立法，我國應(yīng)當擯棄“一刀切”的制度模式，從人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益兩個方面對“童星”的權(quán)益進行全面的保護。

對于人身權(quán)益保護方面，應(yīng)當根據(jù)“童星”的身體狀況、教育需求、心智成長等多方面，在工作時間、工作性質(zhì)、工作方式和工作環(huán)境四個方面進行詳細規(guī)定。在工作時間方面，應(yīng)當兼顧“童星”的身體狀況和教育需求，在保證“童星”能夠獲得其年齡階段應(yīng)有的休息時間以及必要的受教育時間外，才能從事演藝活動。對此，日本規(guī)定“童星”每周及每天最長工作時間的立法方式，也許會對我們有所啟發(fā)。同時，應(yīng)當對“童星”的受教育狀況進行整體評估，時間以半年一次為宜，對于受教育情況不達標的“童星”，禁止其在下一個半年的演藝活動。在工作性質(zhì)和工作方式方面，應(yīng)當建立“事前審核、事后監(jiān)管”的制度模式。具而言之，應(yīng)當對各演藝工作的性質(zhì)和方式進行評估，形成不適合“童星”從事的演藝工作的負面清單，如需要長期吊威亞等。同時，應(yīng)當對各演藝公司及拍攝片場進行抽查，發(fā)現(xiàn)“童星”從事被禁止的演藝工作，應(yīng)當及時制止，并對相關(guān)責任人進行處罰。在工作環(huán)境方面，應(yīng)當對“童星”進行更加嚴格的保護，禁止“童星”于存在污染的環(huán)境或極端天氣下進行工作。

對于“童星”財產(chǎn)權(quán)益的保護，比較美日兩國的規(guī)定，美國《未成年表演者法》關(guān)于設(shè)立信托賬戶的做法具有較強的借鑒意義，我國也可以為“童星”設(shè)立相應(yīng)的信托基金，在演藝或代言合約簽訂初期，要求演藝公司等雇主先行將部分勞動報酬轉(zhuǎn)入信托基金中，“童星”成年后，可獲得所有的本金和收益。

注釋

①參見《中華人民共和國廣告法》第二條第五款，本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

②本文中的“童星”，皆指未滿十周歲的未成年人。

③《廣告法》頒布時，民法總則尚未制定，民事法律關(guān)系中仍以十周歲作為區(qū)分無行為能力人和限制行為能力人之界限。筆者認為，《廣告法》第三十八條的立法本意應(yīng)為禁止無行為能力人進行廣告代言。

④參見《侵權(quán)責任法》第三十二條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。

⑤參見《民法總則》第十九條，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。

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[9]Katherine Sand.Chapter 9: Ways forward to Improve the Protection of Child Performers[C]. International Labor Organization, Symposium on Information Technologies in the Media amp; Entertainment, 2000(186):43-50.

ClassNo.:D923.8DocumentMark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)

DefinitionofEndorsementandProtectionofRightsof"ChildStar"——CommentonArticle38oftheAdvertisementLawofPRC

Zhang Yue1, Xu Cheng2

(1.School of Communication, East China University of Political Science and Law，Shanghai 201600,China; 2.Jixi Lishu District People's Court, Jixi, Heilongjiang 158100,China)

Article 38 of the Advertisement Law of the People's Republic of China prohibits children under the age of 10 from advertising endorsement behavior, but advertising performance is not prohibited. However, the Advertisement Law does not make a clear distinction between the advertising endorsement and the advertising performance. At the same time, prohibiting "Child Star" endorsement can protect the children’s legitimate rights and interests is also debatable. This article clarifies the spokesperson and advertising performers and analyzes the rights and interests of the "Child Star". Through comparing the relevant provisions in the Britain, the United States and Japan, the paper put forward some suggestions for the protection of "Child Star" rights and interests.

Child Star; rights protection ; Advertisement Law of the People's Republic of China; endorsement

張悅，在讀碩士，華東政法大學。研究方向：傳媒法制。

徐成，一級法官，雞西市梨樹區(qū)人民法院。

2096-3874(2017)11-0111-05

D923.8

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