廖 浩

第三人撤銷訴訟實益研究
——以判決效力主觀范圍為視角

廖 浩*

目 次

一、引言

二、傳統(tǒng)判決效力主觀范圍框架下第三人的救濟(jì)途徑

三、新近理論視野下第三人撤銷訴訟制度的實益

四、我國判決效力主觀范圍的設(shè)定與第三人撤銷訴訟的實益

五、我國判決效力主觀范圍的應(yīng)有取向與第三人撤銷訴訟的實益展望

對于“我國第三人撤銷訴訟制度實益到底何在”這一問題，學(xué)界觀點紛紜不一。按照傳統(tǒng)的判決效力主觀范圍理論，不受前訴判決效力所及的第三人可依據(jù)既判力相對性原則另訴，并且部分受到前訴判決效力擴(kuò)張的第三人可以再審，因而第三人撤銷訴訟的實益較為稀薄。反之，如果基于一次解決糾紛的需求擴(kuò)大受前訴判決效力拘束的第三人的范圍，則第三人撤銷訴訟可以為這些第三人提供程序保障；此外，允許不受前訴判決效力擴(kuò)張的第三人提起本訴也有實際的便利。我國欠缺關(guān)于判決效力及其主觀范圍的明確規(guī)定，因此關(guān)于第三人撤銷訴訟的實益的討論并不同于域外。在現(xiàn)有的制度安排下，即使我國將來確立既判力相對性原則，第三人撤銷訴訟制度仍然具備特有的實益。

第三人撤銷訴訟 實益 判決效力主觀范圍 原告適格

一、引言

第三人撤銷訴訟的實益涉及本訴的機(jī)能，并與本訴的原告適格或適用情形存在密切聯(lián)系。亦即本訴的機(jī)能如何界定、何人在何種情形下可以提起本訴以謀求何種救濟(jì)等事項，決定著本訴有無充分的實際價值。自從我國民事訴訟法新增該制度以來，學(xué)者們不僅在解釋論層面針對本訴的原告適格或適用情形提出觀點，從而揭示本訴的機(jī)能及實益，也有學(xué)者在立法論層面針對本訴的實益提出見解。

關(guān)于本訴的實益，在我國約有以下數(shù)種觀點。第一種觀點認(rèn)為，第三人撤銷訴訟與民事判決既判力相對性原則相抵觸，故其適用情形較為罕見，或者說，應(yīng)當(dāng)盡量限制適用該制度?！?〕參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015年第1期；任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，載《中國法學(xué)》 2014年第6期；董露、董少謀：《第三人撤銷之訴探究》，載《西安財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》 2012年第6期；陳剛：《第三人撤銷判決訴訟的適用范圍——兼論虛假訴訟的責(zé)任追究途徑》，載《人民法院報》2012年10月31日第7版；劉學(xué)在：《第三人撤銷之訴的幾點思考》，載《民事程序法研究》2014年第1期。按照這種觀點，第三人撤銷訴訟的制度機(jī)能及實益都很成問題。第二種觀點則側(cè)重于第三人撤銷訴訟之解釋論的展開，并按照不同分析路徑探討第三人撤銷訴訟的原告適格或適用情形，由此“發(fā)現(xiàn)”本訴的機(jī)能與實益所在。上述第二種觀點又可細(xì)分為兩類立場。第一種立場回避既判力相對性原則而改用類型化的解釋方法，亦即，依據(jù)我國實體法與程序法的現(xiàn)行規(guī)定及實務(wù)案例，論證各種典型案件類型能否適用第三人撤銷訴訟制度?！?〕參見王福華：《第三人撤銷之訴的制度邏輯》，載《環(huán)球法律評論》2014年第4期；王亞新：《第三人撤銷之訴原告適格的再考察》，載《法學(xué)研究》2014年第6期；劉君博：《第三人撤銷之訴原告適格問題研究：現(xiàn)行規(guī)范真的無法適用嗎？》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。作為這種立場的強(qiáng)化版本，有觀點認(rèn)為，我國立法以及司法實務(wù)并不承認(rèn)既判力的相對性，故于解釋論層面，至少在目前不宜以既判力相對性作為討論第三人撤銷制度的理論前提。〔3〕參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學(xué)雜志》2014年第3期。反之，第二種立場仍在大陸法系民事訴訟基礎(chǔ)理論的框架內(nèi)探求第三人撤銷訴訟的適用空間。不過在此種立場內(nèi)部又存在不同的路徑：有學(xué)者主要結(jié)合我國民事訴訟領(lǐng)域現(xiàn)行條文規(guī)定及實務(wù)狀況構(gòu)筑第三人撤銷訴訟規(guī)定的體系解釋，〔4〕參見任重：《回歸法的立場：第三人撤銷之訴的體系思考》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。另有學(xué)者則主張，不利判決效力所及的第三人可以提起第三人撤銷訴訟?！?〕參見肖建華、李美燕：《論第三人撤銷訴訟之原告范圍》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2014年第2期。參見巢志雄：《法國第三人撤銷之訴研究——兼與我國新〈民事訴訟法〉第56條第3款比較》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5期。

從研究路徑看，需要有一個價值中立且結(jié)構(gòu)健全、合理的“思考框架”作為考察第三人撤銷訴訟實益的“參照系”。由這種需求來看，以大陸法系德日等國民事訴訟的理論框架（尤其是判決效力主觀范圍理論）作為這一參照系最為合適。繼而，本文將以我國立法與司法實務(wù)中判決效力主觀范圍的實際情況為落腳點，探索我國當(dāng)下第三人撤銷訴訟的實益所在。當(dāng)然，今后我國關(guān)于判決效力主觀范圍之制度安排的需求也不宜忽略，故而本文將具體地探討“即使我國將來確立了既判力相對性原則，在我國的制度背景下第三人撤銷訴訟制度是否仍有實益”這一問題。

二、傳統(tǒng)判決效力主觀范圍框架下第三人的救濟(jì)途徑

在“傳統(tǒng)”的大陸法系判決效力主觀范圍理論框架之下，不受前訴判決既判力擴(kuò)張的第三人與受到前訴判決既判力擴(kuò)張的第三人是分別通過不同途徑獲得救濟(jì)的。不受到前訴判決既判力擴(kuò)張的第三人是以既判力相對性為依據(jù)另訴，受到前訴判決既判力擴(kuò)張的第三人則是作為當(dāng)事人或者訴訟參加人獲得再審程序的救濟(jì)。茲扼要分述如下。

（一）既判力相對性原則下第三人的救濟(jì)途徑

依德國及我國臺灣地區(qū)通說及實務(wù)見解，既判力原則上僅及于雙方當(dāng)事人，故既判力若不擴(kuò)及第三人，則不能影響第三人的利益。由此，該第三人無需考慮他人之間的判決而直接主張自己的實體權(quán)利、或者起訴主張他人之間已經(jīng)被法院判決所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實際上不存在。茲按照案件類型分述如下。

第一，倘前訴雙方串通，原告基于“所有權(quán)”訴請被告返還后者所占有的，但實際上是第三人所有的特定物，此時即使原告通過雙方當(dāng)事人的惡意串通取得勝訴判決，作為真正所有人的第三人也可依據(jù)既判力相對性直接對前訴原告或前訴雙方當(dāng)事人提起確認(rèn)所有權(quán)之訴。若標(biāo)的物已被原告占有或仍處于被告的占有之下，該第三人又可分別對原告或被告提起所有物返還訴訟，并可合并其對另一方所提起的所有權(quán)確認(rèn)之訴（以防分別訴訟可能導(dǎo)致的裁判矛盾）；若前訴原告依據(jù)前訴判決申請對被告執(zhí)行該標(biāo)的物，則該第三人可提起第三人異議之訴；倘這時第三人尚未對前訴原告或雙方當(dāng)事人提起所有權(quán)確認(rèn)之訴，那么其也可以在該第三人異議之訴中對原告提起中間確認(rèn)之訴，并對前訴被告合并提起所有物返還訴訟（普通共同訴訟）。通過提起確認(rèn)之訴、物之返還訴訟或第三人異議之訴，即足以應(yīng)對前訴當(dāng)事人惡意串通訴訟的行為，保障第三人在實體法上的（真正的）權(quán)利。前訴確定判決經(jīng)過這種處理后相當(dāng)于一紙空文，故無需借助第三人撤銷之訴獲得救濟(jì)。

同樣地，在多個當(dāng)事人之間互相爭執(zhí)某物所有權(quán)的情形也是如此。例如，前訴雙方當(dāng)事人就某物所有權(quán)進(jìn)行確認(rèn)訴訟，而敗訴方當(dāng)事人仍可就該物對第三人提起所有權(quán)確認(rèn)之訴，此種情形下第三人因不受前訴判決既判力所及，故不得援用前訴判決。〔6〕參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第620頁。參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。又如，共有人中一人與外人惡意串通進(jìn)行所有權(quán)確認(rèn)訴訟（外人起訴該共有人請求法院判決確認(rèn)其對標(biāo)的物有所有權(quán)）；原告勝訴后，其余共有人仍能獨自主張全體共有人的所有權(quán)，對勝訴的前訴原告提起消極確認(rèn)之訴請求法院判決外人并非真正的所有權(quán)人，其余共有人也可以直接主張其共有權(quán)并據(jù)此對前訴原告提起（積極）確認(rèn)之訴?！?〕德國慕尼黑民法注釋書關(guān)于德民法1011條（各共有人可單獨主張基于共有的各項請求權(quán)之規(guī)定）也適用于提起確認(rèn)之訴的說明，vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufage 2016, Karsten Schmidt （Bearbeiter）, BGB § 1011 Rn. 2.另外，在德國法上，第三人如欲實際取得該共有物，就必須以全體共有人為被告提起“所有物”返還訴訟；僅當(dāng)部分共有人未反對該第三人主張事實上不存在的“所有物返還請求權(quán)”時，該第三人才能僅對其余反對的共有人提起“所有物”返還訴訟。因此，在德國法上，第三人無法通過與部分共有人串通訴訟的方式取得共有物?！?〕德國聯(lián)邦最高法院見解，vgl. NJW 1992, 1101, 1102 = BGH, Urteil vom 25-10-1991 - V ZR 196/90 （Frankfurt）, amtlicher Leitsatz 2.

第二，標(biāo)的物（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）所有人與相對人訂立買賣該物的合同，在履行合同前，所有人又與他人訂立買賣合同并與此人串通進(jìn)行該買賣合同的給付訴訟。依既判力相對性原則，本訴判決并不影響或消滅第一次買賣合同相對人的權(quán)利。而且在實體法上，第二次買賣合同系通謀而為虛假意思表示（相當(dāng)于我國《合同法》第52條（二）的情形），故而第二次買賣合同的買受人雖已取得該物所有權(quán)，但仍應(yīng)對出賣人負(fù)返還義務(wù)（適用我國《合同法》第58條的規(guī)定）?！?〕即使對物權(quán)行為采用無因性理論，在通謀虛偽買賣的情形，物權(quán)行為亦因其與債權(quán)行為具有同一瑕疵（Fehleridentit?t）而無效。參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第273頁；德文文獻(xiàn)，vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufage 2016, Kohler（Bearbeiter）, BGB § 873, Rn. 51ff. 若前訴原告尚未取得該標(biāo)的物所有權(quán)，則第一次買賣合同的買受人當(dāng)然可以直接對出賣人提起給付訴訟要求履行合同。所以第一次買賣合同的買受人可直接訴請出賣人履行合同給付義務(wù)，并按照“執(zhí)行標(biāo)的物為被負(fù)有返還義務(wù)的第三人所占有”這一情形的執(zhí)行方法展開強(qiáng)制執(zhí)行；其也可以選擇代位行使合同債務(wù)人對第三人的上述返還請求權(quán)（《合同法》第73條）。此外，為澄清法律關(guān)系，第一次買賣合同買受人可在給付訴訟前后或在訴訟中單獨或合并對前訴雙方或一方當(dāng)事人起訴請求法院判決確認(rèn)前訴雙方當(dāng)事人的買賣合同無效。

第三，債務(wù)人為減少責(zé)任財產(chǎn)而虛構(gòu)債務(wù)，與他人串通訴訟并在訴訟中自認(rèn)或承認(rèn)、放棄訴訟請求，該債務(wù)人的債權(quán)人因既判力相對性不受前訴債務(wù)人敗訴判決所及。若債務(wù)人已對前訴原告（假債權(quán)人）給付金錢等財物，該債務(wù)人的真正債權(quán)人可對前訴原告（假債權(quán)人）提起代位權(quán)訴訟取回債務(wù)人給付的財物；倘債務(wù)人尚未給付，其真正債權(quán)人可對前訴原告（假債權(quán)人）起訴請求確認(rèn)前訴債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，在該訴中也可以將債務(wù)人列為共同被告。因前訴判決始終存在，為預(yù)防假債權(quán)人持前訴判決再對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)展開強(qiáng)制執(zhí)行，真正債權(quán)人可以對標(biāo)的物（包括金錢等）申請保全或查封、扣押、凍結(jié)等執(zhí)行措施?！?0〕至于破產(chǎn)程序中債務(wù)人與他人虛構(gòu)債務(wù)，企圖將該假債權(quán)編入破產(chǎn)債權(quán)表的行為，也不需要借助第三人撤銷訴訟加以規(guī)制。參見任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，載《中國法學(xué)》2014年第6期。在比較法上，德國《債務(wù)清理法》第179條即規(guī)定，即使是已經(jīng)被登記在破產(chǎn)債權(quán)表中的債權(quán)，債權(quán)人還是可以對有爭執(zhí)的債務(wù)人、破產(chǎn)管理人或其他債權(quán)人提起確認(rèn)訴訟，該訴訟專受破產(chǎn)程序所或曾系屬的區(qū)法院管轄（德國《債務(wù)清理法》第180條1項）；該訴訟的判決生效后對破產(chǎn)管理人及全體債權(quán)人均有既判力（同法第183條第1項）。通過綜合運(yùn)用上述多種方法，即可徹底排除前訴判決的作用，而無需通過第三人撤銷訴訟制度將其撤銷。

第四，夫妻一方在離婚分割共同財產(chǎn)時假裝凈身出戶以避免對其債權(quán)人履行個人債務(wù)。但此時即使沒有第三人撤銷訴訟制度，債權(quán)人也可以主張既判力相對性對夫妻間財產(chǎn)移轉(zhuǎn)行為行使民法上債權(quán)人撤銷權(quán)?！?1〕我國離婚訴訟中通常當(dāng)事人要提出共同財產(chǎn)分割主張，此項訴訟請求與離婚請求系合并為之。而在大陸法系德日等國及我國臺灣地區(qū)，離婚剩余財產(chǎn)分割請求權(quán)是獨立的權(quán)利，故可以在離婚訴訟后再單獨起訴主張該項權(quán)利，當(dāng)事人在離婚訴訟中行使該項權(quán)利時，可構(gòu)成訴的客觀合并。在夫妻雙方串通離婚分割共同財產(chǎn)以削減一方的清償能力的情形中，債權(quán)人仍不因此而受到損害，亦不必提起第三人撤銷訴訟。參見劉君博：《第三人撤銷之訴原告適格問題研究：現(xiàn)行規(guī)范真的無法適用嗎？》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。與本文上述第三種情形類似，債務(wù)人的脫產(chǎn)行為不因有法院判決而不得撤銷。

（二）受判決效力擴(kuò)張的第三人的救濟(jì)途徑

按照大陸法系德國傳統(tǒng)的民事訴訟理論，例外地受到既判力擴(kuò)張的案外人，可通過再審獲得救濟(jì)。具體方式，又可以分為兩種。一種是案外人頂替前訴當(dāng)事人的訴訟地位（即親自作為正主當(dāng)事人）直接啟動再審；另一種是，案外人雖未取代前訴當(dāng)事人的訴訟地位，但其受到前訴判決既判力的擴(kuò)張，故而其可以作為訴訟參加人輔助被參加人（前訴的一方當(dāng)事人）啟動再審。

1.案外人接替前訴當(dāng)事人啟動再審程序

德國法上承認(rèn)，在訴訟中當(dāng)事人死亡或者破產(chǎn)時，其繼承人有權(quán)替代前訴當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，在其獲得不利判決后有權(quán)再審?！?2〕Vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufage 2016, Braun （Bearbeiter）, § 578, Rn. 27.在前訴判決生效后，前訴一方當(dāng)事人死亡或者破產(chǎn)時，遺囑執(zhí)行人或者破產(chǎn)管理人也有權(quán)替代前訴當(dāng)事人而提起再審之訴。另外，在法定的訴訟擔(dān)當(dāng)中，法定的訴訟擔(dān)當(dāng)人的管理處分權(quán)限消滅時也是如此。例如，遺囑執(zhí)行人的管理處分權(quán)限在其所取得的前訴判決生效后消滅（遺產(chǎn)分配完成），而財產(chǎn)利益的歸屬主體（繼承人）取得其管理處分權(quán)限時，財產(chǎn)利益的歸屬主體將替代遺囑執(zhí)行人的訴訟主體地位，可以再審。

至于特定繼受人（相當(dāng)于我國《民訴解釋》第249條中從當(dāng)事人處受讓爭議的民事權(quán)利義務(wù)的人）是否能夠再審，在德國學(xué)者之間存有爭議。德國學(xué)者布勞恩（Braun）持肯定見解，其主張，特定繼受人既然在實體法上完全取代其前手人的地位，則按照德國基本法上法定聽審保障的要求，德國民訴法第265條中的“繼受人不得實施共同訴訟輔助參加”之規(guī)定應(yīng)為無效。但多數(shù)德國學(xué)者主張，若承認(rèn)特定繼受人可以啟動再審程序，那么在前訴債權(quán)移轉(zhuǎn)于多人的情形中，出讓人的相對方當(dāng)事人將不得不對該等多數(shù)新債權(quán)人提起再審之訴；而且，在發(fā)生善意取得的情形，再審之訴應(yīng)由出讓人的相對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)訴訟費用而駁回。但這些結(jié)果并不符合德國民訴法265條第2款第1句“保護(hù)出讓人的相對方當(dāng)事人”的規(guī)范目的?！?3〕a.a.O., Rn. 28, 29a; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufage 2016, § 578 Rn. 16. 但德國聯(lián)邦最高法院并未提到是否能對特定繼受人提起再審之訴；vgl. BGH, Urteil vom 19. 2. 1959 - II ZR 222/58 （Bamberg）, amtlicher Leitsatz = NJW 1959, 939.德國學(xué)者一致認(rèn)為，在例外情形下特定繼受人可以申請再審。按照德國民訴法第265條第2款第2句，特定繼受人經(jīng)前訴雙方當(dāng)事人同意可以替代出讓人進(jìn)行訴訟，如果特定繼受人已經(jīng)得到前訴雙方當(dāng)事人的同意在前訴中替代出讓人進(jìn)行訴訟，那么在其獲得不利判決時自然可以作為訴訟當(dāng)事人申請再審。另外，在德國民訴法第266條所規(guī)定的情形中，特定繼受人本來就有權(quán)承擔(dān)訴訟（取代出讓人進(jìn)行訴訟），故而其自然可以取代出讓人申請再審?！?4〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auf. 2010, § 161 Rn. 22.

2.案外人作為訴訟參加人啟動再審程序

如前所述，德國法上訴訟參加人也可以申請再審。第三人如果在前訴中就已經(jīng)參加了訴訟，那么其也可以“輔助”被參加人啟動再審；并且，德國民事訴訟理論承認(rèn)，第三人即使未曾參加前訴，其也可以輔助一方當(dāng)事人再審（將再審作為參加的一種方式），而這已經(jīng)超越了德國民訴法第66條第2項文義的限制?！?5〕a.a.O., Rn. 21; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufage 2016, § 578 Rn. 16.另外，日本民訴法也有類似的明文規(guī)定。不過，被參加的一方當(dāng)事人反對第三人啟動再審或者在再審程序中實施的具體訴訟行為（例如主張事實、舉證、辯論等）時，第三人的再審或者在再審程序中實施的具體訴訟行為是否有效則取決于該第三人構(gòu)成何種參加：一般輔助參加人不得抵觸被參加的當(dāng)事人的意思；而共同訴訟輔助參加人則可以不顧被參加的當(dāng)事人的反對申請再審或在再審程序中實施具體的訴訟行為。所以，按照上述理論，法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦鏆w屬主體可以其受到既判力的擴(kuò)張作為“參加利益（參加理由）”而實施共同訴訟輔助；〔16〕實際上，在德國法上也并非所有法定訴訟擔(dān)當(dāng)均導(dǎo)致既判力主觀范圍的擴(kuò)張，訴訟實施權(quán)的擴(kuò)張并不必然導(dǎo)致既判力主觀范圍的擴(kuò)張。關(guān)于共同訴訟輔助參加的含義，參見姜炳俊等：《共同訴訟的輔助參加》，載民事訴訟法研究基金會編著：《民事訴訟法之研討（十七）》，民事訴訟法研究基金會2014年版。若前訴判決對利益歸屬主體不利，利益歸屬主體就可以作為共同訴訟輔助參加人輔助法定訴訟擔(dān)當(dāng)人（前訴當(dāng)事人）啟動再審，并且，啟動再審無需被參加人同意。但是，如前所述，特定繼受人雖然也是法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦鏆w屬主體（因為適用當(dāng)事人恒定制度），但其仍然無權(quán)啟動再審程序?？傊?，依大陸法系德日等國及我國臺灣地區(qū)民事訴訟的傳統(tǒng)理論，即使第三人受前訴判決既判力所及（不論在前訴是因雙方當(dāng)事人惡意串通，還是因一方當(dāng)事人不善于打官司導(dǎo)致判決對第三人不利），均無須借助第三人撤銷訴訟制度獲得救濟(jì)?！?7〕另外，有觀點認(rèn)為第三人受前訴不利反射效力所及時，該第三人可透過第三人撤銷訴訟制度謀求救濟(jì)。但對此見解，本文持懷疑態(tài)度。在德國民訴理論中，因存在實體法上的依存關(guān)系，前訴既判力可擴(kuò)張到訴外第三人（Rechtskraftwirkungen gegenüber Dritten infolge rechtlicher Abh?ngigkeit），但此種既判力擴(kuò)張其實并無必要通過類似于第三人撤銷訴訟的制度加以救濟(jì)。囿于篇幅，不予贅述。

綜上所述，在傳統(tǒng)的大陸法系民事判決效力主觀范圍理論框架下，第三人撤銷訴訟的適用幾率較低，本訴的實益較為稀薄。然而在我國臺灣地區(qū)，部分學(xué)者在判決效力主觀范圍問題上持與傳統(tǒng)的德國理論所不同的立場，由此出發(fā)探求第三人撤銷訴訟的實益；此外，也有其他一些學(xué)者主張擴(kuò)充本訴的適用情形及機(jī)能，借此“發(fā)現(xiàn)”該制度的新的實益。

三、新近理論視野下第三人撤銷訴訟制度的實益

（一）受他人判決效力所及的第三人可提起撤銷訴訟的觀點

第三人撤銷訴訟這一制度雖然可追溯至法國，但從我國學(xué)者對該制度的研究歷程來看，我國臺灣地區(qū)的相關(guān)研究所產(chǎn)生的直接影響更為深刻?！?8〕2012年以前在大陸很少有針對法國第三人撤銷訴訟的直接研究。即使到現(xiàn)在，詳盡地從法國法的語境探討第三人撤銷訴訟制度的研究成果也并不多見?？梢姶箨戧P(guān)于第三人撤銷訴訟的研究應(yīng)該是受到了我國臺灣地區(qū)的影響。吊詭的是，從我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法研究會的數(shù)次研討記錄看，我國臺灣地區(qū)學(xué)者在建構(gòu)第三人撤銷訴訟制度以及相關(guān)學(xué)理基礎(chǔ)時，也沒有詳細(xì)地去分析法國第三人撤銷訴訟制度。故而，我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷訴訟制度之所以出現(xiàn)的最直接原因，可能是由于主導(dǎo)我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論動向的邱聯(lián)恭教授的大力倡導(dǎo)。

邱聯(lián)恭教授的立論大體上是要兼顧“一次解決糾紛”與“程序保障”這兩個理念：為了“一次解決糾紛”，就要在更多的案件情形中擴(kuò)張判決效力的主觀范圍，使得第三人受到他人生效判決的拘束，這樣就可以避免多次訴訟；然而這種“一次解決糾紛”很可能使得無辜第三人受到不利于自己的判決的拘束，為此又要給予該第三人訴訟告知等事前的程序保障與第三人撤銷訴訟這一事后的程序救濟(jì)去排除前訴判決的不利影響。所以我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷訴訟制度的初衷，是要向受“判決”效力所擴(kuò)及的第三人提供事后的程序保障，為擴(kuò)張“判決”效力主觀范圍提供制度輔助（“充實判決效力擴(kuò)張之正當(dāng)性基礎(chǔ)”）。茲將邱聯(lián)恭等學(xué)者所認(rèn)為的判決效力擴(kuò)張及第三人撤銷訴訟制度適用的典型案件類型做一枚舉。其一，部分共有人提起共有物返還訴訟請求無權(quán)占有人返還共有物于全體共有人時，此時不宜采用既判力片面擴(kuò)張（有利則擴(kuò)及其他共有人、不利則不擴(kuò)及其他共有人）的方式處理；為了一次解決糾紛，可由“法院”告知其他共有人參加訴訟或由其他共有人提起第三人撤銷訴訟。這兩種方法分別作為既判力擴(kuò)及其他未提起共有物返還訴訟的共有人的事前、事后的程序保障。〔19〕參見黃國昌：《民事訴訟理論之新展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第294-338頁。其二，在討論代位權(quán)訴訟的“判決”效力是否及于被代位的債務(wù)人時，有學(xué)者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟的“判決”效力擴(kuò)張與不擴(kuò)張都將產(chǎn)生一定的問題。如果認(rèn)為不擴(kuò)張，則可能導(dǎo)致（主）債務(wù)人需要再次對次債務(wù)人起訴，亦可能導(dǎo)致次債務(wù)人需多次應(yīng)訴。這既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，又可能造成裁判矛盾。反之，若主張代位權(quán)訴訟的“判決”效力擴(kuò)及主債務(wù)人，則又對被代位的債務(wù)人保護(hù)不足，而債務(wù)人怠于行使其權(quán)利并不足以正當(dāng)化該“判決”效力主觀范圍的擴(kuò)張。故為擺脫此種兩難處境，可賦予債務(wù)人事前與事后的程序保障（即第三人撤銷訴訟）為代位權(quán)訴訟的“判決”效力主觀范圍擴(kuò)張?zhí)峁┲贫群蠖?。?0〕參見許士宦：《法定訴訟擔(dān)當(dāng)之判決效力擴(kuò)張——以第三人之程序保障為中心》，載許士宦：《訴訟參與與判決效力》，新學(xué)林出版股份有限公司2010年版。其三，陳榮宗教授曾主張，為保護(hù)出讓人的對方當(dāng)事人的訴訟上及實體上的利益，不應(yīng)允許特定繼受人提起第三人撤銷訴訟；如果受讓人因受到前訴不利判決擴(kuò)張而受到損害，則受讓人可向出讓人請求承擔(dān)違約或權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是有相反的觀點認(rèn)為，特定繼受人因未受“法院”職權(quán)通知而無法參加或承擔(dān)訴訟而參與前訴，即為未受事前程序保障，故需要以事后程序保障（允許該特定繼受人提起第三人撤銷之訴）使“判決”效力主觀范圍的擴(kuò)張具有正當(dāng)性。

從以上三種情形我們可以看到，邱聯(lián)恭教授等學(xué)者在這三種情形中關(guān)于判決效力的觀點跟傳統(tǒng)理論有著很大的差別。首先，按照大陸法系德國的民事訴訟理論，在上述第一種情形中，部分共有人提起共有物返還訴訟只是請求將共有物返還于全體共有人。在實體法上，部分共有人只是在主張不可分的實體權(quán)利（共有物返還請求權(quán)），而所有的共有人都能獨立地起訴行使這種權(quán)利。所以，這種情形雖然屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，但又與一般的法定訴訟擔(dān)當(dāng)有很大差異：在一般的法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)會排除被擔(dān)當(dāng)人（利益歸屬主體）的訴訟實施權(quán)；但是，部分共有人提起返還訴訟并不能夠排除其他共有人也提起返還訴訟。既然每個共有人都有權(quán)單獨提起返還訴訟去獲得勝訴判決，那么即使是部分起訴的共有人獲得了敗訴判決，這些敗訴判決也不拘束其他共有人，不能發(fā)生既判力擴(kuò)張?！?1〕“部分共有人的敗訴判決不擴(kuò)及其余共有人”這一觀點也是德國聯(lián)邦最高法院及學(xué)界的一致見解。Vgl. BGH, Urteil vom 23-01-1981 - V ZR 146/79 （Bremen）, Aus den Gründen, II, 1.其次，就上述第二種情形而言，如前所述，按照傳統(tǒng)理論，法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦鏆w屬主體如果受到對其不利的訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)呐袥Q效力的擴(kuò)張，利益歸屬主體就可以作為共同訴訟輔助參加人自行啟動再審；代位權(quán)訴訟就屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?，如果主債?quán)人（法定訴訟擔(dān)當(dāng)人）在代位權(quán)訴訟中敗訴，那么被代位的主債務(wù)人會受到不利判決的效力的擴(kuò)張，所以其有權(quán)自行啟動再審。然而我國臺灣地區(qū)并無類似于德國法上共同訴訟輔助參加制度，所以，在這種情形中之所以允許主債務(wù)人提起第三人撤銷訴訟獲得救濟(jì)，其實歸根到底還是因為我國臺灣地區(qū)的訴訟參加以及“判決”效力理論本身存在缺位。最后，對于第三種情形，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，出讓人的相對方當(dāng)事人較之于特定繼受人更值得保護(hù)，而上述臺灣學(xué)者對此顯然持不同的看法。

綜上，上述“新觀點”主要是基于所謂一次解決糾紛的考量，先將前訴“判決”效力擴(kuò)及案外人，而后容許該案外人提起撤銷訴訟獲得救濟(jì)。與傳統(tǒng)理論相比，這是另一種處理模式，似乎也不存在誰優(yōu)誰劣的問題；然而，這些討論卻暴露出我國臺灣地區(qū)“民事訴訟制度”本身有欠缺的地方，而第三人撤銷訴訟正是為了彌補(bǔ)這些制度漏洞而應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物。

（二）未受前訴“判決”效力所及的第三人可提起本訴的討論

不過隨著第三人撤銷訴訟制度在我國臺灣地區(qū)得到確立，也有觀點提倡擴(kuò)大適用該制度。這種觀點認(rèn)為，不僅受前訴不利“判決”效力所及的第三人可提起本訴，即使是不受前訴“判決”效力所及的第三人也有可能提起本訴。這種觀點認(rèn)為，不受前訴“判決”效力所及的第三人按照既判力相對性的規(guī)定另訴主張權(quán)利時，必須承受起訴及證明的不利負(fù)擔(dān)，可以說第三人已受到“判決不利益效力所及”；〔22〕參見黃國昌：《第三人撤銷訴訟之原告適格——評最近出現(xiàn)之兩個裁判實務(wù)》，載《月旦法學(xué)雜志》2006年第12期（總第139期）。故第三人撤銷訴訟不能被第三人的另訴這一途徑所完全取代。因此，這種觀點認(rèn)為，否定第三人在這種情形下能夠提起撤銷訴訟的觀點嚴(yán)格來說沒有錯，但并不能充分解決問題。

然而如果仔細(xì)探究這種觀點，便不難發(fā)現(xiàn)其中隱藏的缺陷。第三人提起撤銷訴訟與主張既判力相對性而另訴這兩種途徑同樣地需要由該第三人承擔(dān)起訴的負(fù)擔(dān)，而且，為了撤銷前訴判決對其不利的部分，該第三人同樣要在撤銷訴訟中證明前訴“判決”錯誤。所以，提起第三人撤銷訴訟相對于按照既判力相對性去另訴而言，在起訴及證明的負(fù)擔(dān)方面并無優(yōu)勢。因此這種觀點較為牽強(qiáng)。

（三）小結(jié)

綜上所述，因為我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟制度”無法像大陸法系傳統(tǒng)理論那樣對受到判決效力擴(kuò)張的第三人提供充分的程序保障，所以我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷訴訟制度的實益主要在于填補(bǔ)這種制度漏洞；而不受判決效力擴(kuò)張的第三人，原則上還是通過依既判力相對性另訴獲得救濟(jì)?；谟蛲獾那闆r對第三人撤銷訴訟制度的實益進(jìn)行探討，歸根到底是要落腳于我國民事訴訟第三人撤銷訴訟的制度實益上。眾所周知，我國設(shè)立第三人撤銷訴訟制度主要是為了向民事權(quán)益因錯誤的生效裁判而受到損害的第三人提供救濟(jì)，這種情形大體上涵蓋了本文第二、（一）部分所討論的幾種類型。所以有必要認(rèn)真討論我國當(dāng)下對于判決效力主觀范圍有無明文規(guī)定，也有必要考察現(xiàn)今實務(wù)在民事判決效力主觀范圍領(lǐng)域的觀點，進(jìn)而明確我國第三人撤銷訴訟制度有無實益。

四、我國判決效力主觀范圍的設(shè)定與第三人撤銷訴訟的實益

（一）我國判決效力主觀范圍的規(guī)范狀況與實務(wù)認(rèn)知

我國學(xué)者在數(shù)十年間考察了德日以及我國臺灣地區(qū)關(guān)于判決效力主觀范圍的明文規(guī)定，論證并吸納相關(guān)理論，在各個判決效力、尤其是既判力的主觀范圍方面大體上確立了學(xué)者之間所通認(rèn)的，與德日以及我國臺灣地區(qū)存有若干共通點的理論框架。不過，嚴(yán)格來講，我國民事訴訟立法及司法解釋中關(guān)于判決效力主觀范圍的明文規(guī)定非常罕見（《民訴解釋》第249、250條構(gòu)成少數(shù)的例外）。因而從我國立法及司法解釋的具體規(guī)定看，即使透過法的續(xù)造等方法，恐怕也很難從中“解釋”出“既判力”及其“主觀范圍”等內(nèi)容，故仍然留待立法補(bǔ)正這種缺位。解釋法條的理論（解釋論）的展開是以解釋對象（即具體規(guī)范）的存在為前提條件的；判決效力主觀范圍的明文規(guī)定尚不存在，則解釋論也是皮之不存、毛將焉附。因而在當(dāng)下，未必可以借助大陸法系德日等國的既判力相對性去否定我國第三人撤銷訴訟的實益。

我國實務(wù)中對于判決效力主觀范圍的認(rèn)定（尤其在是否承認(rèn)既判力相對性這一點上）存在很大的分歧。實務(wù)中不乏明確或默示采用判決效力相對性的觀點。例如，實務(wù)人士在解說一份二審（終審）判決時認(rèn)為，一審依據(jù)一方當(dāng)事人與案外人之間的第一個訴訟（相鄰關(guān)系訴訟）的判決書中的理由部分做出了相同的認(rèn)定；但在具體適用預(yù)決效力時應(yīng)注意既判力相對性原則。〔23〕“上海兆城精瑞房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與錢寶華等房屋租賃合同糾紛上訴案”，參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第523號民事判決書。參見蔣輝霞、楊斯空：《房屋實際使用人與承租人構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)》，載《人民司法·案例》2009年第16期。本案的解說表明至少有部分的實務(wù)觀點針對預(yù)決效力適用既判力相對性原則。至于我國法上的預(yù)決效力與大陸法系德日等國的既判力的關(guān)系到底如何，還有待進(jìn)一步明確。

而預(yù)決效力主觀范圍的類似觀點，在實務(wù)里也并非獨一無二。例如，在第一個訴訟中，雙方當(dāng)事人之間就爭議商鋪傭金的訴訟已受法院判決，而其他公司與前訴的一方當(dāng)事人（公司）就該等爭議商鋪傭金又進(jìn)行了第二個訴訟，法院仍然受理并作出判決（盡管經(jīng)事實審理后判決原告無理由而敗訴）。后訴法院認(rèn)為，圍繞著爭議商鋪傭金所發(fā)生的兩個訴訟涉及不同的法律關(guān)系，也發(fā)生在不同的主體之間，故第一個判決的效力對本案“不生影響”?！?4〕參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民二（民）終字第839號民事判決書。另外有判決認(rèn)為，在約定的連帶債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人起訴連帶債務(wù)人中一人履行債務(wù)并取得生效勝訴判決，此后該被告不履行時，債權(quán)人有權(quán)依《民法通則》第87條另行起訴；本案合議庭成員在解說中提到，連帶債務(wù)人一人取得的生效敗訴判決不擴(kuò)及其他連帶債務(wù)人?！?5〕參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第11559號民事判決書。又比如，有判決認(rèn)為，機(jī)動車第三者責(zé)任保險事故訴訟中，受害人對被保險人（加害人）所取得的有利判決的效力不及于保險公司，因此受害人在其對保險公司提起的后訴中不得援引前訴勝訴判決?！?6〕參見浙江省杭州市余杭區(qū)（市）人民法院（2013）杭余塘商初字第783號民事判決書。

不過實務(wù)中也有不少裁判傾向于否定按照既判力相對性原則發(fā)起另訴?！?7〕已有的實務(wù)案件的分析，參見任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，載《中國法學(xué)》2014年第6期。但實務(wù)也不是在所有的個案情形中都鐵口直斷判決效力都能擴(kuò)及他人。那么此種狀態(tài)對于法安定性、法明確性產(chǎn)生了較為不利的影響。不過，即便某一種實務(wù)觀點占多數(shù)，也不表明這就是最高人民法院的“最終看法”，〔28〕參見最高人民法院（2014）民申字第441號民事再審裁定書的理由部分。這充其量只有統(tǒng)計的意義；所以至少需要最高人民法院就此制定司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例。再者，我國不是判例法國家，下級法院的判決意見只能作為研究素材，不能夠替代法律，部分法院的觀點不能代表立法機(jī)關(guān)的意思，否則就是以司法機(jī)關(guān)取代人大立法機(jī)關(guān)。況且，許多下級法院的意見也彼此不一致，所以不宜認(rèn)為部分下級法院的觀點具有法律上的拘束力。

（二）當(dāng)下我國第三人撤銷訴訟的實益設(shè)定

由上述討論可見，因我國欠缺既判力相對性的明確規(guī)定，第三人有可能無法依據(jù)既判力相對性的明文規(guī)定而通過另訴獲得權(quán)利救濟(jì)，那么第三人撤銷訴訟在當(dāng)下就可以發(fā)揮填補(bǔ)漏洞的作用。所以在本文第二（一）部分所提到的情形中，均可容許第三人提起撤銷訴訟取得救濟(jì)，而且不必考慮前訴中雙方當(dāng)事人是否惡意串通導(dǎo)致判決結(jié)果對第三人不利；即使前訴對第三人不利的判決只是敗訴方當(dāng)事人“有心無力”的結(jié)果，也不妨由第三人提起撤銷訴訟。至于本文第二（二）部分所提到的第三人因為前訴判決既判力擴(kuò)張而受到損害的情形，因為我國法上幾乎沒有關(guān)于既判力及其主觀范圍的明確規(guī)定，所以也不存在第三人受前訴判決既判力擴(kuò)及的情形；如果有實務(wù)觀點認(rèn)為第三人受前訴判決既判力擴(kuò)及并準(zhǔn)許第三人提起撤銷訴訟，那么這種情況可以被理解為“第三人在事實上受前訴判決不利影響”的情形。對于這種情形，本文認(rèn)為還是可以將其納入前述“第三人因我國欠缺既判力相對性之明確規(guī)定而無法獲得救濟(jì)”之情形，所以第三人能夠通過撤銷訴訟獲得救濟(jì)。

相應(yīng)的，我國《民事訴訟法》第56條第3款在解釋時需要擴(kuò)大原告適格。在前訴當(dāng)事人惡意串通騙取判決侵害第三人對一方當(dāng)事人的債權(quán)的情形中，如果按照第56條的文義，債權(quán)人（第三人）不構(gòu)成有獨立請求權(quán)的第三人或無獨立請求權(quán)的第三人，不能提起第三人撤銷訴訟?！?9〕參見劉學(xué)在：《第三人撤銷之訴的幾點思考》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》2014年第1期。但這恐非立法機(jī)關(guān)的原意。所以，需要對法條所規(guī)定的主體范圍作擴(kuò)大解釋，使債權(quán)人能夠提起撤銷訴訟?！?0〕此種情形（在傾向于否定另訴的立場下）涉及實體法上撤銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)與第三人撤銷之訴的關(guān)系。參見王亞新：《第三人撤銷之訴原告適格的再考察》，載《法學(xué)研究》 2014年第6期；吳澤勇： 《第三人撤銷之訴的原告適格》， 載 《法學(xué)雜志》2014年第3期。

五、我國判決效力主觀范圍的應(yīng)有取向與第三人撤銷訴訟的實益展望

（一）我國判決效力主觀范圍的應(yīng)有取向

未來我國判決效力主觀范圍究竟會如何規(guī)定，尚不明確。本文認(rèn)為，今后仍有必要明文確立既判力相對性原則，進(jìn)而以此為前提劃定各種具體事件類型下判決效力擴(kuò)張的范圍。論據(jù)則包括以下幾點。其一，如果說既判力原則上并非僅及于訴訟當(dāng)事人，則會給司法實務(wù)帶來混亂。那種認(rèn)為一切案件中判決均具有對世效力的觀點必定不妥。因為判決效力的擴(kuò)張也存在不擴(kuò)張的例外情形（例如主張善意取得的繼受人以及訴訟擔(dān)當(dāng)中有權(quán)自行起訴的被擔(dān)當(dāng)人等）。將具體個案中判決效力的主觀范圍都留給實務(wù)去劃定，很可能導(dǎo)致不同裁判之間的觀點發(fā)生矛盾，影響法的安定性、確定性，并增加法官適用、解釋法律的負(fù)擔(dān)。

其二，即使認(rèn)為世間一切人都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)實體法秩序中的權(quán)利或法律關(guān)系，但在當(dāng)事人對此發(fā)生爭議時，也還是需要通過一個一個的訴訟程序分別地加以確認(rèn)。哪怕當(dāng)事人所主張的是物權(quán)等對世權(quán)，當(dāng)圍繞這等對世的物權(quán)發(fā)生爭議時，也需要有法院的裁判確定其存在；所以具有對世性的物權(quán)仍不能掙脫判決既判力主觀范圍的限制。

其三，在比較法上，德日等大陸法系國家以及普通法系的美國的判決效力主觀范圍都不是漫無邊際的。德國聯(lián)邦最高法院在一則判決的理由部分就認(rèn)為，分別訴訟可能造成兩訴的裁判矛盾，此種情形雖然并非人所樂見，但避免裁判矛盾的要求相對于未參加前訴之人的利益保障而言應(yīng)予退讓?！?1〕Vgl. BGH, Urteil vom 16. 11. 1951 - V ZR 17/51 Bremen, Aus den Gründen = NJW 1952, 178. 此外，學(xué)者拜斯（Beys）認(rèn)為，法院裁判可以對世發(fā)生國家法上的效力（staatsrechtliche Wirkung erga omnes），此種效力與確定判決的既判力并不相同；基于這種裁判的“國家法上的效力”，在后訴主張與前訴判決相矛盾的事實或權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的當(dāng)事人，對這些事實或權(quán)利義務(wù)負(fù)有證明責(zé)任。此說立足于其對德國實務(wù)的考察。因為在德國，前訴當(dāng)事人與第三人經(jīng)常在后訴援引前訴當(dāng)事人之間的確定判決中針對先決問題（相對于后訴的本案請求而言）的認(rèn)定，而且后訴法院也經(jīng)常調(diào)查前訴卷宗、并采納作為事實認(rèn)定的依據(jù)。不過，哥特瓦爾特教授認(rèn)為此說不妥當(dāng)，其主張，裁判的此種效力（轉(zhuǎn)換證明責(zé)任分配，要求后訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任）違反了前后兩訴在法律上的獨立性以及法定的抽象證明責(zé)任的分配規(guī)則。Vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufage 2016, Gottwald （Bearbeiter）, § 325, Rn. 11. 而我國《證據(jù)規(guī)定》第9條（四）所規(guī)定的免證事實的效力又與拜斯所主張的效力存在相似之處。由此可見，在事實上德國、我國的實務(wù)狀況有相似的地方，但是德國學(xué)界主流不承認(rèn)前訴裁判有這種效力。德國法院似乎對于因此可能造成的判決內(nèi)容矛盾的結(jié)果并不糾結(jié)。此外，在美國法上雖然也有節(jié)約訴訟成本、避免裁判矛盾的需求，但其判決效力也不是在所有的情形都能拘束第三人；判決效力的擴(kuò)張實則與該第三人所受到的程序保障有關(guān)。〔32〕美國法上對此的總結(jié)，參見American Law Institute, Restatement of the Law - Judgments: Restatement （Second） of Judgments, American Law Institute Publishers, 2016 （update）, Comment b, Chapter 3, Topic 2, §29.所以美國的判決效力主觀范圍雖然相對寬泛，〔33〕美國法上爭點效的主觀范圍比既判力的主觀范圍要廣，參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，元照出版公司2005年版，第425-440頁。美國法上判決效力主觀范圍的介紹，參見廖浩：《論中國民事判決效力之反思與限定》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第3期。但也不是無邊無際的。

其四，否定既判力相對性的觀點會對真正權(quán)利人的權(quán)利主張造成嚴(yán)苛的限制。如果真正的實體權(quán)利人沒有在6個月內(nèi)提起第三人撤銷訴訟，又不能另訴的話，這未免過于苛刻。前訴雙方當(dāng)事人惡意串通騙取了法院的生效判決造成真正權(quán)利人的民事權(quán)益受損害，這只是說前訴當(dāng)事人騙術(shù)高明或者法院“拎不清”又或者法院不想“拎得清”，這不是禁止或者限制受害人另訴行使權(quán)利的理由。另外，也不能只因前面有個“葫蘆判決”，就反過來要求受害人必須在6個月內(nèi)提起第三人撤銷訴訟。〔34〕而在既判力相對性下第三人另訴主張其實體權(quán)利時，只是受到民法上消滅時效（訴訟時效）的限制，參見劉學(xué)在：《第三人撤銷之訴的幾點思考》，載《民事程序法研究》2014年第1期。此外，否定既判力相對性也對第三人的程序權(quán)保障造成侵害?！?5〕正當(dāng)程序（procedural due process）的理念要求，要做出侵害自由或財產(chǎn)的決定，至少應(yīng)在事前給予相對人“通知并依案件性質(zhì)（可謂）適當(dāng)?shù)穆犠C機(jī)會”。

綜合以上各點理由，足以推論，如果著眼于長遠(yuǎn)，仍須在以既判力相對性原則為主干的判決效力主觀范圍理論之下探求第三人撤銷訴訟制度的實益。但是這種展望還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)今民法、民事訴訟法的制度語境進(jìn)行，因為將來我國不可能將域外所有的民法、民事訴訟法中的制度都照搬進(jìn)來。

（二）我國第三人撤銷訴訟實益之展望

1.第三人撤銷訴訟對既判力相對性原則的補(bǔ)充

嚴(yán)格說來，按照既判力相對性去另訴這種救濟(jì)方法需要有其他的制度與既判力相對性原則配套適用。但是相對于德日等國，我國的很多具體制度的規(guī)定存在缺位或不明之處。例如，在民間借貸的債務(wù)人與他人惡意串通進(jìn)行訴訟圖謀轉(zhuǎn)移責(zé)任財產(chǎn)使得真正的債權(quán)人無法獲得清償?shù)那樾沃?，如果惡意串通的?dāng)事人已獲得債務(wù)人的給付，在德國法上債權(quán)人可以直接訴請債務(wù)人給付并執(zhí)行被他人直接占有的由債務(wù)人所給付的標(biāo)的物，此時可直接適用或準(zhǔn)用該債權(quán)人執(zhí)行（債務(wù)人）對第三債務(wù)人金錢債權(quán)之規(guī)定（德國民訴法第829、835、886條），扣押并轉(zhuǎn)移間接占有人（債務(wù)人）對直接占有人（與債務(wù)人串通訴訟損害執(zhí)行債權(quán)人利益的第三人）的返還請求權(quán)，以供收??；在扣押及轉(zhuǎn)移后，如果該第三人仍拒絕返還執(zhí)行標(biāo)的物，債權(quán)人只得另向該第三人提起返還訴訟，勝訴后可依德國民訴法第883至885條對第三人展開執(zhí)行。〔36〕Vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufage 2016, Gruber （Bearbeiter）, § 886, Rn. 1,2f..而《民訴解釋》 第495條對此種情形雖也有所規(guī)定，但并不完善。此外，我國民訴法上也沒有規(guī)定受到既判力擴(kuò)張的第三人可以申請再審并同時為訴訟參加。故對于受前訴既判力擴(kuò)張的第三人權(quán)利的制度保障，并不充分。這里也不妨允許第三人提起撤銷訴訟以資救濟(jì)。

再者，在理論上，第三人是否受到他人之間判決效力所及，在具體情形中并不是很明確。故而如果要求第三人作為“小白鼠”提起另訴去試驗，將使其承受法院作出否定判斷的風(fēng)險。而且第三人撤銷訴訟也有起訴期間的限制，本訴也是由特定的法院管轄，如果第三人先提起另訴而遭法院裁定不合法駁回，可能因期間屆滿而來不及提起第三人撤銷訴訟。因此，不妨允許該第三人直接提起撤銷訴訟以排除判決效力主觀范圍領(lǐng)域的理論爭議對于當(dāng)事人尋求救濟(jì)所可能產(chǎn)生的不利影響。

此外，第三人主張既判力相對性而另訴并不能直接除去原來生效判決本身，前訴原告仍然可依前訴判決對被告強(qiáng)制執(zhí)行，故第三人還需要提起相當(dāng)于域外法上的第三人異議之訴請求法院判決宣告執(zhí)行不合法。然而通過這種途徑去維護(hù)權(quán)利要比直接提起第三人撤銷之訴更為迂回，不如通過第三人撤銷之訴直接撤銷原來生效判決那么簡便。可見第三人撤銷訴訟相對于按照既判力相對性原則另訴而言也具有節(jié)約訴訟成本與司法資源的實益。

2.第三人撤銷訴訟與既判力相對性原則的協(xié)調(diào)

第三人撤銷訴訟可作為依既判力相對性另訴的補(bǔ)充救濟(jì)方法；而且第三人撤銷訴訟具有“簡便”的特質(zhì)，能夠直接除去前訴判決本身，又能使第三人與前訴雙方當(dāng)事人的糾紛在一次訴訟程序中得到解決，比較符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。所以可認(rèn)為第三人撤銷訴訟與依既判力相對性另訴這兩個途徑具有能夠相互搭配、相互補(bǔ)充的差序性。

具體而言，第三人撤銷之訴的程序合法要件較為嚴(yán)格；而這些起訴的門檻及撤銷訴訟判決效果的特殊性，反而能夠為第三人撤銷訴訟制度的存在提供正當(dāng)化理由。從而，如果既判力相對性原則在我國得到了確立，真正的實體權(quán)利人既可以在符合第三人撤銷訴訟的程序合法要件時提起本訴以享受第三人撤銷訴訟這種較為簡便的程序帶來的便利，也可以在不具備此等要件的情形下不通過第三人撤銷訴訟維護(hù)其權(quán)利，而直接按照既判力相對性原則另訴或提起相當(dāng)于域外法上的第三人異議之訴以享受較為完整的實體利益的保障。此外，當(dāng)真正的實體權(quán)利人既有權(quán)提起第三人撤銷訴訟，也能夠按照既判力相對性原則另訴時，其可以從中選擇對自己較為有利的一種救濟(jì)方法。因為這兩種救濟(jì)途徑的要件限制寬嚴(yán)不一，程序的簡繁程度也有所不同；第三人撤銷訴訟要比按照既判力相對性原則另訴更能節(jié)約訴訟成本，但它的起訴合法性的門檻較高，對第三人的實體利益的保障不如按照既判力相對性原則另訴來得徹底。因此，此種雙軌的制度配置有其現(xiàn)實性與合理性。并且，這樣安排也能尊重第三人對于救濟(jì)途徑的程序選擇權(quán)以及其對于實體利益或程序利益的取舍。〔37〕主張既判力相對性另訴偏重于保障第三人的實體利益，而第三人撤銷訴訟則更有利于保障程序利益（節(jié)約訴訟成本、一次解決糾紛）。為踐行上述協(xié)調(diào)處理之方式，而且為防止不同的法院在合法性要件是否具備以及該第三人是否受前訴判決拘束等問題上采用相反的觀點導(dǎo)致第三人起訴無門（第三人提起撤銷訴訟時被法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)另訴，第三人另訴時又被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提起撤銷訴訟），在受訴法院對于第三人撤銷訴訟及另訴都有管轄權(quán)的情形，可采取類似于預(yù)備的訴（或程序）的合并的方法。但如果第三人提起撤銷訴訟或依既判力相對性另訴（因訴無理由）敗訴后又主張另一救濟(jì)方法的話，就屬于無權(quán)利保護(hù)必要的情形，法院應(yīng)駁回后一程序。

（三）余論：案外人再審制度的統(tǒng)合與調(diào)整

第三人撤銷訴訟與案外人申請再審程序具有類似的法律效果?！?8〕而第三人撤銷訴訟與當(dāng)事人申請的再審程序之間則存在先后次序。按照《民訴解釋》第301條、302條的規(guī)定，如果前訴雙方當(dāng)事人惡意串通騙取判決，那么前訴當(dāng)事人進(jìn)行再審程序沒有多少意義，因此要先審理第三人提起的撤銷訴訟；反之，如果只是針對一般的判決，那就將第三人的訴訟請求并入再審程序?qū)徖?，這樣能達(dá)到從源頭根治的目的。此外還有一種執(zhí)行程序中案外人申請再審的程序（我國《民事訴訟法》第227條），第三人在對執(zhí)行標(biāo)的物提出異議并被駁回之后，如果不能起訴就可以申請再審。按照《民訴解釋》第465條的規(guī)定，第三人在對執(zhí)行標(biāo)的物提出異議的事由其實大體上相當(dāng)于域外法上第三人異議之訴的事由?！?9〕《民事訴訟法》第227條也可能是涉及因執(zhí)行標(biāo)的物的特定繼受而產(chǎn)生的關(guān)于許可執(zhí)行的爭議。參見馬登科：《初創(chuàng)與完善：對民事許可執(zhí)行之訴的解讀》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2010年第9期。實際上域外法上第三人異議之訴是由第三人針對執(zhí)行提起此種訴訟法上的形成之訴請求法院宣告其違法，但是爭議的核心卻是執(zhí)行標(biāo)的物在實體法上的權(quán)屬問題。本來域外法上第三人異議之訴沒有異議這一道手續(xù)，而在我國則要求案外人先提出異議，再按照異議的結(jié)果轉(zhuǎn)換“起訴責(zé)任”。但是如前所述，域外法上的第三人異議之訴恰好又能體現(xiàn)既判力相對性原則。其實，一旦采用既判力相對性原則，當(dāng)事人就不是必須去申請再審的了（因為可以另訴），所以我國《民事訴訟法》第227條要求案外人申請再審的規(guī)定實際上是存在內(nèi)部的邏輯沖突的。而如果不采用既判力相對性原則，那么我國《民事訴訟法》第227條案外人可以申請再審的單獨規(guī)定就沒有多少意義了。

總之，第三人撤銷訴訟與案外人申請再審、案外人在執(zhí)行中申請再審等程序都具有類似的法律效果，故于適用時在重疊的范圍內(nèi)應(yīng)該是互相排斥的關(guān)系。當(dāng)事人如對制度適用有疑問，可通過選擇性合并將兩者同時向法院申請或提起；法院應(yīng)審理案外人在執(zhí)行程序中申請再審與第三人撤銷之訴的程序合法要件是否具備，如果都具備的話則可向當(dāng)事人闡明以促使當(dāng)事人撤回其中之一程序，倘當(dāng)事人拒絕則可以撤回再審申請或撤訴處理。這種選擇性合并可避免因不同法院法律觀點矛盾時對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果。

（責(zé)任編輯：宮 雪）

* 廖浩，重慶大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系重慶大學(xué)學(xué)院科技創(chuàng)新專項“公益訴訟當(dāng)事人適格與判決效力擴(kuò)張研究”（項目號106112016CDJSK080007）和2015年國家社科基金項目“民事事實認(rèn)定權(quán)運(yùn)行機(jī)制研究”（項目號15BFX037）的階段性研究成果。