□梁鴻飛

“公共利益”的法理邏輯及本土化重探

□梁鴻飛

公共利益生成于立憲時代，它作為一項(xiàng)價值原則改塑了強(qiáng)權(quán)征收。由于我國的憲法品格中有著改造社會的宏大愿景與集體優(yōu)位的權(quán)利觀念，故而公共利益帶有“能動型”的性情傾向，使得政府征收較為頻繁。但是，公共利益絕不是吞噬公民財產(chǎn)的利維坦，更非“釘子戶”現(xiàn)象泛濫成災(zāi)的緣由，將公共利益關(guān)進(jìn)文義牢籠中的論見，既失公允，也有方向錯誤。既然頻繁的征收不可避免，就應(yīng)該構(gòu)建相應(yīng)的司法監(jiān)督機(jī)制，避免出現(xiàn)“釘子戶”現(xiàn)象，茲以保障公共利益的圓滿實(shí)現(xiàn)，此方為正道。

公共利益；征收；憲法品格；“釘子戶”

在2007年的重慶楊家坪拆遷事件中，楊武夫婦的住房猶如“孤島”一般矗立在荒蕪之中，事件經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳播迅速發(fā)酵，一時間，為“權(quán)利而斗爭”的道德渲染充斥在公共輿論之中，再配之以西方“敬畏民權(quán)”的征收現(xiàn)象對比，我國政府的“強(qiáng)征”“強(qiáng)拆”形象已然深入人心。以此案為肇始，“釘子戶”現(xiàn)象逐漸蔓延、愈演愈烈，也引發(fā)了許多流血、群體事件。故而，不少學(xué)者埋首書齋，以民權(quán)保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，試圖界定出征收條款中公共利益的明確范圍，進(jìn)而牽制政府征收的“任意”與“沖動”。這樣一來，似乎是民權(quán)保護(hù)與“官民沖突”，兩難自解。殊不知，公民財產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是合理的征收補(bǔ)償機(jī)制。公共利益原則乃是現(xiàn)代行政的普遍原則，予以捆束不符憲制常理，于社會公共福祉而言，無異于作繭自縛。我國政府在征收領(lǐng)域的“輕妄”“嗜拆”之觀感在很大程度上源于憲法品格對于公共利益的性情塑造，而非政府借助公共利益原則的抽象性任意妄為?？偟膩碚f，將征收領(lǐng)域的所有問題糾纏在如何界定、束縛公共利益之上，不但無助于保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)益，而且與憲法的規(guī)范精神南轅北轍。既然頻繁的征收①我國的征收頻繁可參見各年度的《中國拆遷年度報告》。以2016年為例，1月至8月的征收糾紛，全國法院新收一審行政案件156430件，加上舊存，已經(jīng)突破了201729件。其中以縣級以上政府為被告而由中級人民法院所受理的第一審案件增長尤為明顯，進(jìn)而導(dǎo)致高級法院和最高法院受理的案件數(shù)量創(chuàng)了歷史新高。其中，最高人民法院新收的行政案件到9月份已經(jīng)突破了2000件。最高法院行政庭法官章文英也表示，近年來，有關(guān)國有土地上房屋的征收與補(bǔ)償案件數(shù)量持續(xù)攀高。參見章文英:《關(guān)于房屋征收補(bǔ)償決定行政案件的司法審查》，《法律適用》，2017年第3期，第28-36頁。已是不可避免，我們應(yīng)當(dāng)思忖的乃是如何圓滿地實(shí)現(xiàn)公共利益。

一、公共利益的生成與征收的質(zhì)變

在一般認(rèn)識中，征收乃是權(quán)勢者攫取利益的工具，公共利益不過是“精心設(shè)計(jì)的一種‘神話’或意識形態(tài)，用以遮掩有價值利益的配置過程?！盵1]23這實(shí)質(zhì)上是站在自由放任主義的價值立場上，隔離了歷史時空，將公共利益虛泛化，失于偏私與狹隘?；诖祟惲觯滞鶎怖娌扇骋暤膽B(tài)度，試圖將之捆束起來，進(jìn)而達(dá)到限制政府征收之目的。事實(shí)上，回溯歷史不難發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)權(quán)征收亙古有之，不過，以民族統(tǒng)一國家的憲政時代為分界線，征收的性質(zhì)絕然不同，限制征收的意義與目的亦不可等量齊觀，其中緣由就是公共利益予以的原則框定與價值改塑。

以英國為例，在中世紀(jì)尤其是晚期(13-16世紀(jì))，國家的政治狀態(tài)經(jīng)常具有“等級制國家的特征”，國王與貴族以及各級貴族之間為分配利益與特權(quán)而簽訂了大量的憲章、書狀、協(xié)議等，國家就如一個既定特權(quán)與權(quán)利的大雜燴[2]44-45。所謂征收不過是各等級群體和組織依照他們所簽訂的協(xié)議盤剝民眾，分享贓物，甚至不惜以犧牲政治統(tǒng)一體為代價。那么，限制征收只是某些貴族階層或組織為了攫取更多利益來限制其他分贓者而已。人們一直以來所津津樂道的《自由大憲章》就是經(jīng)典例證。1215年的《自由大憲章》固然是限制了國王的征收權(quán)，它規(guī)定非經(jīng)貴族議會同意不得向自由民征稅，不得剝奪自由民的財產(chǎn)。不過，“當(dāng)時的‘自由民’僅限于貴族，只有貴族才被視為自由人(homo liber)，甚至才被視為人(homo)。因此，從歷史上看，大憲章只是封建貴族與其領(lǐng)主之間的協(xié)議；作為對已獲得的權(quán)利的回報，封建貴族對領(lǐng)主重申了封地誓約?！盵2]47由此觀之，在前立憲時代，所謂財產(chǎn)，并非近現(xiàn)代憲法意義上的公民權(quán)利，只是底層人民的個體性占有物，征收與限制征收不過是貴族階層的利益交換與分贓調(diào)配。

直至1688年，議會作為政治統(tǒng)一體的代表而出現(xiàn)，與即將即位的奧倫治親王簽訂了著名的《權(quán)利法案》[2]47。這部具有近現(xiàn)代意義的憲法性文件對于征收性質(zhì)的轉(zhuǎn)變與公共利益的生成產(chǎn)生了決定性的影響。一方面，“等級制”的政治狀態(tài)被消除，人與人之間的身份差異開始被臣民這個概念所抹平[3]，因而貴族階層不能再基于身份特權(quán)與領(lǐng)主協(xié)議將征收作為攫取利益的手段。另一方面，議會重新聚合了在“等級制”政治狀態(tài)下趨近解體的政治統(tǒng)一體，國家利益為議會所左右，隨著由民主選舉產(chǎn)生的下院取得議會的控制權(quán)后，國家利益取向于服務(wù)民眾的普遍性利益需求。由之，以身份平等為底色的公共利益影像開始浮現(xiàn)，而征收則漸次演變?yōu)檎?wù)公共需要的必要方式。

顯然，當(dāng)民族統(tǒng)一國家進(jìn)入憲政時代，征收才發(fā)生了質(zhì)的改變，由貴族階層的利益攫取手段嬗變?yōu)橹铝τ谠鲞M(jìn)民眾共享之福祉的政府職能，而這種改變的緣由來自于公共利益這一價值原則的定在。將公共利益虛泛化，采取敵視的態(tài)度，可說是黑白顛倒。卡爾·施密特認(rèn)為，我們不能從近現(xiàn)代意義上重新解釋《自由大憲章》[2]46。同理，我們更不能用中世紀(jì)的征收目光去打量公共利益。

中世紀(jì)的歐洲大陸領(lǐng)土國家，其情況與英國較為類似。譬如，17世紀(jì)的德意志帝國，國家如同是一個含有異質(zhì)成分的復(fù)合體(有限君主制與貴族制混合)，國家整體的脆弱維持乃是依賴為數(shù)眾多的協(xié)定、特權(quán)協(xié)議、條款，等等。這些“契約”在客觀上誠然是起到了限制皇帝征收權(quán)的作用(如征收要事先經(jīng)過選帝侯的同意)，但其實(shí)質(zhì)與英國的“分贓協(xié)議”別無二致，不僅是對一般民眾的壓榨盤剝，更是以犧牲帝國利益為代價[2]48-49。茲后，在邁入近現(xiàn)代國家的過程中，歐陸國家與英國不同的之處在于，后者是依靠議會的孜孜努力走向民族統(tǒng)一國家，在下院掌握議會的控制權(quán)后，就自然而然地轉(zhuǎn)身為憲政國家，而前者存在著“君主專制”這一重塑造民族國家與政治統(tǒng)一體的過渡期。

“在歐洲大陸，如西班牙、法國和德意志等國家，近代國家是按如下方式形成的:君主取得了‘專制’權(quán)力；也就是說，君主廢除了既定的封建權(quán)利和等級權(quán)利，打破和取消了封建制度所依據(jù)的現(xiàn)狀正當(dāng)性原則?！盵2]49“從此，君主利益高于貴族們的共同利益，也高于任何其他共同利益，它就是所有共同利益的最終利益，它就是絕對國家的國家利益?！盵3]隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)絕對君主制與人民之間的矛盾不可調(diào)和時，革命就不可避免地爆發(fā)了，革命廢除了絕對君主制，但表現(xiàn)為統(tǒng)一政治結(jié)構(gòu)的絕對國家仍然存在，人民作為政治統(tǒng)一體成為了駕馭國家的舵手，國家的最終利益由君主利益轉(zhuǎn)變?yōu)槠樟_大眾的普遍利益——公共利益。與此同時，統(tǒng)治階層的強(qiáng)權(quán)征收也才由民選政府所接收，并且始終用之于支配和組織公共服務(wù)，即以公共利益為價值取向。事實(shí)上，透過檢察制度的更迭亦可窺見一二，在歐陸國家，檢察官最初只是負(fù)責(zé)王室利益的司法官員，直至憲政體制確立，才演變?yōu)楣怖娴拇砣薣4]43。

再將視角轉(zhuǎn)向美國，眾所周知，在其獨(dú)立之前，北美殖民地人民飽受英國的經(jīng)濟(jì)剝削，獨(dú)立戰(zhàn)爭爆發(fā)的導(dǎo)火索也恰恰是因?yàn)橛臋M征暴斂。不過，殖民地人民“背叛”母國并不僅僅是為了抵抗征收、保護(hù)財產(chǎn)。彼時，一方面，由于洛克、普芬道夫、孟德斯鳩等人的思想傳播，殖民地人民的智識逐漸開化，意識到他們可以作為自決命運(yùn)的政治統(tǒng)一體而存在；另一方面，以宗教自由為邏輯起點(diǎn)，17世紀(jì)的清教徒在馬薩諸塞的塞勒姆等地進(jìn)行了一系列的社會契約試驗(yàn)，從那時開始，以前只是塵封在學(xué)者手稿中的觀念變成了強(qiáng)有力的、決定命運(yùn)的運(yùn)動[5]27-28。簡言之，奉從共同價值理念的殖民地人民凝結(jié)成了政治統(tǒng)一體，開始著力于命運(yùn)自決，他們締結(jié)社會契約，不僅旨在承認(rèn)個人的良心自由，而且也致力于保證安全與增進(jìn)普遍福利[5]28。因之，各州發(fā)布的具有憲法意義的《權(quán)利法案》皆透著濃郁的公共利益價值情懷，并以此為價值取向，改造征收。譬如，馬薩諸塞州《權(quán)利法案》的序言是:“政治共同體是通過個體的自愿結(jié)合而成的，它是人民的整體與每一個公民之間簽訂的協(xié)議；這一協(xié)議規(guī)定所有的人都應(yīng)該為了特定的公共利益而受到法律的統(tǒng)治?！逼涞谑畻l又規(guī)定:“當(dāng)因公共利益需要而征收個人財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)給予合理的補(bǔ)償。”也正是因?yàn)橛辛诉@樣的基礎(chǔ)鋪墊，“公共用途”方才寫進(jìn)美國憲法第五修正案。頗有意思的是，這些《權(quán)利法案》遠(yuǎn)渡重洋，成為法國大革命權(quán)利宣言所效仿的模板，其《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第十七條規(guī)定:“財產(chǎn)是社會不可侵犯的權(quán)利，除非合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪?！边@項(xiàng)條款顯然是借鑒馬薩諸塞州《權(quán)利法案》的第十條[5]18。這種發(fā)生于憲政轉(zhuǎn)折點(diǎn)的“抄襲”現(xiàn)象無疑進(jìn)一步表明，公共利益是與公民財產(chǎn)權(quán)共同存立于憲政時代的“伙伴”，而非“天敵”，正是公共利益這一價值原則對于強(qiáng)權(quán)征收的改塑，才使得民眾財產(chǎn)擺脫了被任意盤剝、支取的命運(yùn)。

近代以來，雖然西方憲政理念遠(yuǎn)播入境，但我國的公共利益生成仍可謂是命運(yùn)乖違，強(qiáng)權(quán)征收性質(zhì)在混沌的秩序狀態(tài)下也未有改觀。清亡之后，由于軍閥割據(jù)，政治統(tǒng)一體開始瓦解，呈現(xiàn)出破碎化的趨勢，國民黨曾試圖擔(dān)綱起諸如英國議會那樣政治統(tǒng)一體代表的角色，促使中國走向他們所理解、標(biāo)榜的“憲政”之路。公共利益以及對征收權(quán)的改造也似乎影影綽綽，浮現(xiàn)在民眾面前。在1936年，國民政府發(fā)布的“憲法”中第二十五條規(guī)定:“凡限制人民自由或權(quán)利之法律，以保障國家安全，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者為限?！钡谝灰黄邨l規(guī)定:“中華民國領(lǐng)域內(nèi)之土地，屬于國民全體；其經(jīng)人民依法律取得所有權(quán)者，其所有權(quán)受法律之保障及限制。國家對于人民取得所有權(quán)之土地，得按照土地所有權(quán)人申報，或政府估定之地價，依法律征稅或征收之?！?947年，國民政府再度發(fā)布的“憲法”亦與之基本類同。不過，由于國民黨自身的方向問題以及內(nèi)外紛爭不斷，其政治統(tǒng)一體的角色扮演始終未能如愿，兩部“憲法”中的公共利益原則以及對于強(qiáng)權(quán)征收的改塑愿景終成“畫餅”。最終，乃是由中國共產(chǎn)黨擔(dān)綱起了政治統(tǒng)一體代表的角色，她代表中國人民做出了根本的政治決斷，我國亦由此走上中國特色的憲政社會主義道路——人民代表大會制度。至此，才有公共利益的中國生成，政府征收也才致力于回應(yīng)民眾的普遍訴求以及國家建設(shè)需要。所以，第一部新中國憲法(1954《憲法》)第十三條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購、征用或者收歸國有。”公共利益這一項(xiàng)憲法原則，才使政府征收得以取向于民眾共享之福祉。在觀念上，將公共利益這一憲法性的價值原則虛泛化；在實(shí)踐中，又試圖捆束之，以限制政府征收，此皆非明智之舉，亦有違法理邏輯。

二、公共利益與財產(chǎn)權(quán)的互動及憲法品格對它的性情塑造

在立憲時代，財產(chǎn)權(quán)成為公民的基本權(quán)利，國家法律予以平等地保護(hù)，但同時也意味著它并不是基于占有而形成的與世隔絕的自由利益支配，而是必然蘊(yùn)含著定義合法性社會關(guān)系的憲法價值[6]。在必要的不同具體情況下，財產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含的隱性價值會限制其顯性的自由價值(從表象上看，就是限制財產(chǎn)權(quán))，從而良好地維續(xù)憲法所規(guī)設(shè)的社會秩序。只是，這些價值本身并非是自我定義得十分清晰，在理解上存有分歧的可能，更為麻煩的是，它們之間存在著相互競爭性的情況[6]。而“抽象的財產(chǎn)權(quán)利不并能告訴我們在具體的事務(wù)中如何行事。當(dāng)財產(chǎn)權(quán)被限制或限縮以保護(hù)競爭性價值，除了給予區(qū)別對待的原因之外別無它法。所有這一切都要求解釋策略?！盵6]所以，在限制財產(chǎn)權(quán)自由價值的征收領(lǐng)域，公共利益一方面是以公民身份平等原則為邏輯起點(diǎn)，以增進(jìn)社會公共福祉為旨意，框定了征收的基本價值取向；另一方面，超出程序主義限度的公共利益作為解釋性原則，在競爭性的價值集合和規(guī)制行為之間建立聯(lián)結(jié)，因而有助于解決行政機(jī)關(guān)對其自身規(guī)制行為進(jìn)行正當(dāng)化的問題，并且促使財產(chǎn)權(quán)所負(fù)載或暗藏的憲政價值能夠準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)乇晦D(zhuǎn)化到實(shí)踐當(dāng)中[7]322-323。

在此，公共利益在征收領(lǐng)域的意義一覽無余，其猶如空瓶一般之“空”的緣由與功能亦得以闡明①在現(xiàn)代行政中，公共利益往往被視為一個可以任意填裝的空瓶子。參見(英)邁克·費(fèi)恩塔克:《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，北京:中國人民大學(xué)出版社2014年版，第326頁。。只不過，在不同的文化語境中，基于憲法品格的不同，公共利益有其特殊之質(zhì)地或是說成型的性情傾向。如果說，西方國家的公共利益之瓶是以玻璃為材質(zhì)造就，使之透明無遮，每個人皆可客觀地觀察政府權(quán)力，理性而有針對地發(fā)表訴愿或予以抗?fàn)?，那么，我國的公共利益之瓶乃是用鋼鐵鑄就，它堅(jiān)硬剛強(qiáng)，可以承載起人民喁喁望治的共同愿景?？梢哉f，由于中西方之間對于公共利益性情的塑造不同，導(dǎo)致國家公權(quán)的重心與制度設(shè)計(jì)的形式有所差異。譬如，以公益訴訟機(jī)制為例予以理解。在美國、澳大利亞、新西蘭等西方國家，公益訴訟旨在保護(hù)社會邊緣或弱勢群體的利益，而且也被視為一種促使政府政策變革的必要制度[8]。在我國，公益訴訟主要是由作為法律監(jiān)督者的檢察機(jī)關(guān)提起，旨在治理生態(tài)環(huán)境、國有資產(chǎn)以及食品、藥品安全等領(lǐng)域因違法現(xiàn)象而導(dǎo)致的公益流失問題。同理，由于公共利益有著個性化的性情傾向，那么在征收領(lǐng)域亦必形成風(fēng)格迥異的征收范式。

論及征收時，尤其是涉及“釘子戶”現(xiàn)象時，斯普瑞格思的那座堅(jiān)挺在美國華盛頓兩座大廈之間的平矮住房往往被視為敬畏民權(quán)、尊重財產(chǎn)的象征，不少人也用之以批判我國政府的征收態(tài)勢。美國城市中的“孤島”之所以可續(xù)存于大廈之間，既不是因?yàn)槊绹畬⒐褙敭a(chǎn)權(quán)奉為神圣，也不是因?yàn)檎魇諚l款中的公共用途得到精確完整之界定，而是由其憲法品格所決定。從美國憲法史來看，以羅德島、塞勒姆等地的社會契約實(shí)驗(yàn)為肇始，自然法權(quán)利觀念與社會契約理念深入人心，良心自由與身份平等原則見諸于各州的權(quán)利宣言[5]37-41，最終也寫憲法之中，這兩項(xiàng)價值原則尤其是后者始終是美國意識形態(tài)的核心。譬如，美國1984年的焚燒國旗案，公民即使是用焚毀國旗的極端方式表達(dá)訴愿仍被法院認(rèn)為是正當(dāng)?shù)难哉撟杂伞Ｔ倨┤?，美國對于英國那種違背公民身份平等原則的名爵世襲之傳統(tǒng)深惡痛絕，甚至在憲法榮典條款中明確規(guī)定，禁止國會授予任何榮譽(yù)爵位[6]。

可以說，良心自由與身份平等乃是美國憲法品格的靈魂，蓋“自治”只要不損及核心的憲法價值，作為行政規(guī)制解釋性原則的公共利益之幕不會籠罩在市民社會之上。從另一個角度也可認(rèn)為，良心自由與身份平等這兩項(xiàng)憲法價值在財產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含的價值序列中處于最高的位階，只不過在征收情境中是以公共利益(公共用途)面貌出現(xiàn)。下面通過幾項(xiàng)征收案例予以說明。在1898年的人民訴普爾曼宮殿汽車公司一案中，伊利諾斯州最高法院考慮到汽車公司乃是普爾曼鎮(zhèn)土地的唯一所有者，通過法律解釋強(qiáng)制它賣出大多數(shù)土地[6]。最后，法院解釋道，“將財產(chǎn)所有權(quán)限制在一個公司手中，與我們的理論基礎(chǔ)與憲制精神相矛盾?！盵6]無獨(dú)有偶，1984年的夏威夷房管局訴米德基夫案，法院同樣支持市政征收計(jì)劃，以打破個人對于土地的壟斷，使之共享于大眾[9]。政府用征收手段打擊土地寡頭，無非是防止類似于英國中世紀(jì)的封臣領(lǐng)主現(xiàn)象出現(xiàn)，最終還是回落到守護(hù)公民身份平等原則的價值起點(diǎn)上來。再看事關(guān)經(jīng)濟(jì)的征收事例，2005年的凱洛訴新倫敦市案，2014年的“溺水屋”征收計(jì)劃，在這兩件事例中，政府之目的皆為重振已經(jīng)蕭條敗落的社會經(jīng)濟(jì)[9]。在此，所謂重振經(jīng)濟(jì)其背后反映的乃是阻斷財產(chǎn)所有人將其意志強(qiáng)加給公眾之可能，從某種程度上同樣可看做是對身份平等原則的堅(jiān)守與落實(shí)?？偟膩砜?，由于憲法品格的原因，美國公共利益的性情具有一定的消極性色彩，亦即，只要所有人對于財產(chǎn)權(quán)的支配不妨害核心憲法價值，政府一般在征收方面保持著謙抑性的態(tài)度，可以容忍“孤島”存續(xù)于大廈之間。

簡單了解美國的憲法品格、公益風(fēng)情之后，再將視角轉(zhuǎn)向我國。一方面，中國共產(chǎn)黨成為政治統(tǒng)一體的代表，同時也是制憲權(quán)的主體，用馬克斯恩格斯列寧主義意識形態(tài)構(gòu)造新型文明社會的愿景亦得以通過制憲意志表達(dá)而出，成為憲法的組成部分抑或說演進(jìn)目標(biāo)；另一方面，中國憲法醞釀于救亡圖存的近代革命，彼時正值內(nèi)憂外患之際，其價值取向自然不是一個西方意義上的個體自由，而是帶著飽滿集體主義精神的現(xiàn)代化國家建設(shè)[10]。由于這樣特殊的歷史背景，我國的憲法品格有著改造社會的宏大愿景與集體優(yōu)位的權(quán)利觀念。

具體來說，所謂改造社會的宏大愿景是指，信奉或致力于實(shí)踐一種美好生活圖景的全面理論，而且以其作為基礎(chǔ)來設(shè)計(jì)一個在理念上面面俱到的改善其公民之物質(zhì)和道德境況的計(jì)劃[4]104。依此計(jì)劃，社會生活的全部領(lǐng)域，都可以按照國家政策的要求與意識形態(tài)的信條被加以改塑，社會也由此而被“國家化”，社會問題和社會政策消解為國家問題和國家政策[4]104-105。從最終意義上講，改造社會的宏大愿景指向于憲法給定的國家目標(biāo)。譬如，我國的憲法序言就寫道:“國家的根本任務(wù)是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下……推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家?！逼渲?，頗為精妙的是，在國家目標(biāo)給定的前提下，再配之以預(yù)設(shè)為高智識標(biāo)準(zhǔn)的意識形態(tài)貫聯(lián)其中，這就為改造社會的宏大愿景鋪陳了法理上的正當(dāng)性，使之顯得理所應(yīng)當(dāng)，抑或說勢所必然。那么，公共利益本身作為一項(xiàng)憲法性的價值原則，必然浸染、服務(wù)于改造社會的宏大愿景之中，由之形成了“能動型”的性情傾向。

集體優(yōu)位的權(quán)利觀念是指，“憲法在組織共同體，處理個體與共同體關(guān)系的過程中，強(qiáng)調(diào)個體與共同體的利益一致性，側(cè)重共同體的價值優(yōu)先性，要求個體價值追求服務(wù)共同體的整體目標(biāo)，并在個體與共同體沖突時要求個體服從集體價值原則?！盵10]集體優(yōu)位的權(quán)利觀念在憲法條款中也有著較為明確的反映?！稇椃ā返谑l是“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！钡谑龡l是“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！睙o論是從條款排序還是從多出的“神圣”二字來看，都透露著濃厚的集體優(yōu)位理念。而集體優(yōu)位的權(quán)利觀念也是其來有自，并非制憲者有意輕薄權(quán)利。

從政治意識形態(tài)和憲法目標(biāo)來說，政治統(tǒng)一體的代表在表達(dá)制憲意志之時，就嵌入了用社會主義理論改造社會的宏大愿景，這也只有在集體優(yōu)位的權(quán)利觀念配合的前提下才能付諸實(shí)施，故而容不得康德所說的“政治必須服從權(quán)利”[11]131的價值邏輯。所以，在我國的征收情境中，諸如“為權(quán)利而斗爭”“敬畏民權(quán)”等口號言語似乎就有方鑿圓枘之感，甚至說與我國的憲法秩序相違背。正如夏勇所言:“在社會主義社會里，固然法定權(quán)利有條件、有理由成為現(xiàn)實(shí)，但是，是否還像資本主義社會那樣使用權(quán)利語言、以個人為主體來構(gòu)設(shè)社會關(guān)系、建立社會秩序，這本身或許會成為問題?！盵12]65

可以說，改造社會的宏大愿景與集體優(yōu)位的權(quán)利觀念本就是一對經(jīng)由制憲意志表達(dá)出的孿生子，兩者構(gòu)成憲法之品格，并且融合進(jìn)入公共利益的概念之中，成為其性情傾向。至此，也就不難理解緣何我國征收較之于西方如此頻繁，以至于有“輕妄”之觀感。而與之對應(yīng)與配合的是，我國財產(chǎn)權(quán)的顯性價值，即自由價值，位階相對較低，在征收領(lǐng)域中，公共利益的圓滿實(shí)現(xiàn)往往首先是那些相互競爭的隱性價值的選擇、判斷以及解釋問題。

薩維尼認(rèn)為:“一個民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們?！盵13]309一個統(tǒng)一民族國家的憲法品格及其塑造的公益性情亦是如此。那種秉承西方自由放任主義理念，主張束縛公共利益、保護(hù)絕對的財產(chǎn)權(quán)利之論見，不僅有違憲法常識，而且就如同卡爾·施密特諷刺法國當(dāng)初的制憲意志一般，“只要求小市民的安穩(wěn)和秩序?！盵2]87

三、我國征收情境中關(guān)于公共利益的認(rèn)識誤解及澄清

首先，公共利益的實(shí)現(xiàn)并不是以吞噬公民財產(chǎn)為代價。在傳統(tǒng)認(rèn)識中，公共利益如同吞噬公民財產(chǎn)的利維坦，民眾得時時提防之。譬如，有人認(rèn)為，公共利益是一個極具爭議性的問題，應(yīng)以概況加列舉的方式對其進(jìn)行精確界定，以規(guī)范政府的征收征用行為，防止政府任意擴(kuò)大公共利益范圍，侵犯私人財產(chǎn)權(quán)[14]。事實(shí)上，此類觀點(diǎn)是將公共利益的實(shí)現(xiàn)問題與征收補(bǔ)償問題相混同。

在土地資源十分稀缺的情況下，公共利益的實(shí)現(xiàn)固然需要用征收來克服自愿交易的障礙[15]，被征收人在財產(chǎn)權(quán)的自由支配方面的確要做出一定的“犧牲”。不過，類似于“強(qiáng)制交易”的征收畢竟與中世紀(jì)的那些封臣領(lǐng)主的“予取予奪”有著本質(zhì)的不同，它只是將公民財產(chǎn)由“存續(xù)保障形式”強(qiáng)制轉(zhuǎn)換為“價值保障形式”[16]?；蛟S，在一些地方政府的征收活動中，征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不盡合理抑或未能達(dá)到被征收人的預(yù)期，那也只是征收補(bǔ)償機(jī)制的構(gòu)建問題，與公共利益并無直接關(guān)聯(lián)。我們不能因?yàn)椴粷M于政府的征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)就對著公共利益這個抽象的價值原則發(fā)泄不滿情緒，以至扭曲其憲法原貌。

當(dāng)然，不可否認(rèn)，集體優(yōu)位的權(quán)利觀念構(gòu)成了公共利益的性情傾向，這促使政府征收的力度大、范圍廣，對公民財產(chǎn)權(quán)的自由限制也就相對較多。但這并不意味在公共利益的籠罩下，個人權(quán)利無立足之地。譬如，各地方政府近年來大規(guī)模的征收土地用以經(jīng)適房、公租房的建設(shè)，這些住房最終不還是共享于一個個身份平等的個體嗎?①客觀地說，經(jīng)適房、公租房的建設(shè)尚未能達(dá)到平抑高房價的預(yù)期。不過，這還是市場規(guī)制的配合問題，并不影響其征收需要的公共利益屬性以及最終落實(shí)到公民個人住房權(quán)的價值本性。正如劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案報告》中所指出的:“我們的國家是充分地關(guān)心和照顧個人利益的，我們國家和社會的公共利益不能拋開個人利益；社會主義、集體主義，不能離開個人的利益；我們的國家充分保障和社會的公共利益，這種公共利益正是滿足人民群眾的個人利益的基礎(chǔ)?！盵17]161-162在我國憲法秩序的理想狀態(tài)下，個人權(quán)利、社會公益、國家利益本應(yīng)是高度重合、互為一體的，即使是從動態(tài)演進(jìn)的角度看，亦應(yīng)是相互循環(huán)的狀態(tài)。

其次，“釘子戶”現(xiàn)象及其對抗色彩不能歸咎于公共利益的“混沌”結(jié)構(gòu)。有人以重慶“釘子戶”事件為例論述到:“從某種意義上而言，我國現(xiàn)行法律制度中‘公共利益’的這種混沌結(jié)構(gòu)，恰恰正是該事件中的‘釘子戶’之據(jù)以成為‘釘子戶’，而且是所謂‘史上最牛的釘子戶’，并在現(xiàn)實(shí)中對抗‘公共利益’本身的空間。”[18]其中，所謂公共利益的混沌結(jié)構(gòu)是指，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，均未對其具體的內(nèi)涵做出明確界定[18]。且不說，公共利益作為行政規(guī)制的解釋性原則，既不可能也不適宜明確界定其內(nèi)涵。將“釘子戶”這種社會治理問題歸咎為一項(xiàng)價值原則，本身就是站不住腳的。好比說，我們不能將網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域中的輿論圍攻司法之現(xiàn)象歸咎為包括憲法在內(nèi)的法律框架內(nèi)沒有明確言論自由的界限。

事實(shí)上，諸如“釘子戶”這樣的現(xiàn)象乃是因?yàn)槲覈癖姷牟菝褚庾R較重，而現(xiàn)代的公民性品格又明顯闕如[19]。“釘子戶”之所以成為“釘子戶”，并不是公共利益的“混沌”結(jié)構(gòu)，而恰恰是因?yàn)檫@些人沒有現(xiàn)代公民的的價值理念，甚至是不具備基本的道德操守①不可否認(rèn)，“釘子戶”現(xiàn)象蔚然成風(fēng)有其時代背景，媒體的“鼓與呼”、網(wǎng)絡(luò)輿論的支持、政府的征收頻繁等等皆是其環(huán)境因素，但民眾的現(xiàn)代公民性品格缺失仍是主因。事實(shí)上，由于現(xiàn)代公民性品格缺失，民眾與國家公權(quán)的非理性對抗現(xiàn)象不僅僅局限在征收領(lǐng)域，譬如信訪方面的“鬧訪”、輿情公案中的圍攻司法、公安城管執(zhí)法中的暴力對抗，等等，此皆事出同因。。常常是為一己之私，不惜將自己的意志凌駕于眾人甚至法律之上。譬如，2007年北村修建、拓寬省道需要占地拆遷，涉及35戶農(nóng)民，其中34戶均達(dá)成賠償安置協(xié)議，但有一戶不但不愿搬遷而且其新起的建筑物侵占了三分之一的道路，最終導(dǎo)致2人騎摩托車撞到此處身亡，10人因此受傷[20]。難道說，此類由“釘子戶”所直接導(dǎo)致的“公共悲劇”也可歸咎到所謂的公共利益的“混沌”結(jié)構(gòu)之上嗎?更為可怕的是，“釘子戶”在某種程度上已經(jīng)成為一種值得炫耀的事例，而不再是一種被人恥笑的行為，“沒本事”“呆傻”“無能”成了厚道人的代名詞，并遭到“釘子戶”的恥笑[20]。顯然，在我國的征收情境中，“釘子戶”現(xiàn)象已儼然成為一種有辱正道人心的“流行文化”，全國各地的例子不勝枚舉，也無時無刻不在侵蝕著公共利益。當(dāng)下，最需要治理的應(yīng)當(dāng)是這些“釘子戶”。如果僅僅是憑借法律想象力，將問題聚焦于公共利益的結(jié)構(gòu)之上，并試圖用“明確界定”的方式加以解決，無論是對公共利益的實(shí)現(xiàn)還是對“釘子戶”現(xiàn)象的消解，皆是無濟(jì)于事。

再次，被征收人的個人利益面對公共利益時并不一定處于弱勢地位。有人認(rèn)為，在公共利益面前，“被征收土地的一方總處于‘弱勢’地位”[21]，甚至，還有人將“釘子戶”視為陷于孤立與恐懼狀態(tài)中的少數(shù)弱勢者[22]。其實(shí)，這只是將政府征收設(shè)置在公私對立的情境中，而后進(jìn)行道德化的過度解讀[20]。這種道德化的解讀與“輿情公案”中的當(dāng)事人身份解讀別無二致，最終失于中立與客觀。

從現(xiàn)實(shí)來看，前文提到，當(dāng)下的“釘子戶”現(xiàn)象已儼然成為一種“流行文化”，被征收人往往可以挾“孤島”以號輿論，進(jìn)而脅迫政府滿足其要求。在此，就以2007年重慶楊家坪拆遷事件為例，政府和開發(fā)商在該案中的行為基本上是沒有違反現(xiàn)行法律規(guī)定的[23]，反是楊武、吳蘋夫婦竟可以憑借網(wǎng)絡(luò)輿論的關(guān)注與支持，既不執(zhí)行行政裁決也不理會法院判決，最終迫使開發(fā)商妥協(xié)，滿足其要求。從過程來看，無論是公共利益所依托項(xiàng)目的執(zhí)行人——開發(fā)商，還是公共利益的決定人與支持者——政府與法院，面對個人的利益抗?fàn)?，皆甘拜下風(fēng)。孰強(qiáng)孰弱，一目了然。

問題在于，“庶民勝利”的背后乃是以犧牲公共利益的圓滿實(shí)現(xiàn)為代價。上述事件中，“釘子戶”的久拖不決，規(guī)劃項(xiàng)目的建設(shè)及其他絕大多數(shù)被征收人的權(quán)益受之負(fù)面影響。而且，在此其中，行政裁決、司法判決竟被漠視，全無執(zhí)行力、公信力可言，這更是對“法治”這個最大公益的妨害。毫無疑問，通過道德語境所刻畫出的弱者形象，不僅沒有促使形成一套保障被征收人“正當(dāng)”權(quán)益的有效機(jī)制，反而導(dǎo)致征收領(lǐng)域的問題更加復(fù)雜化。

最后，公共利益不宜“畫地為牢”。由于公共利益從正面無法予以完整的界定，故而有人試圖以反向解釋之法廓清公共利益的邊界[24]。簡單地講，就是將政府自身的利益與商業(yè)利益排除在公共利益的范圍之外。實(shí)際上，這種反向解釋不僅會限制憲法條款的規(guī)范內(nèi)涵，也必然阻礙憲政價值適時地轉(zhuǎn)入實(shí)踐之中，無異于另類的“畫地為牢”。

所謂政府自身的利益就是指國庫利益、財政利益，若是將之排除在公共利益的范圍之外，固然可以起到限制征收的作用。但是，我們要認(rèn)識到，這可能會限制《憲法》第十條的規(guī)范內(nèi)涵?！稇椃ā返谑畻l規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有?！边@項(xiàng)條款乃是土地出讓制度的法理基礎(chǔ)。其一，從邏輯上講，只要合理償付房屋被征收人，政府用土地出讓費(fèi)填充國庫就無可厚非。若使國庫利益、財政利益隔絕于政府征收，對于《憲法》第十條的規(guī)范意義而言，就如同釜底抽薪，有淪為宣示性意義的風(fēng)險。其二，我國的憲法品格中具有改造社會的宏大愿景，征收領(lǐng)域既是改造社會的具體途徑，也是聚攏資源推行改造政策的供給渠道，如果將財產(chǎn)利益、國庫利益從公共利益的范圍內(nèi)剔除，進(jìn)而限制征收，無異于堵塞改造途徑、關(guān)閉供給渠道，在很大程度上會導(dǎo)致改造社會的宏大愿景無處安放。其三，在2015年全國人大常委會授權(quán)最高檢發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》中，就明確認(rèn)定國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域的國家利益屬于公共利益的范疇，而這一領(lǐng)域的國家利益具體就是政府的財政利益、國庫利益無疑。由此，也可以說明，最高權(quán)力機(jī)關(guān)與最高司法機(jī)關(guān)皆認(rèn)同財產(chǎn)利益、國庫利益屬于公共利益。

至于說商業(yè)利益，將之排除在公共利益的范圍外，就意味征收必須絕緣于市場。從憲法規(guī)范層面說，在序言部分就提到“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)”，第十五條也規(guī)定“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”。不可否認(rèn)，市場經(jīng)濟(jì)也是一項(xiàng)重要的憲法價值，故而將商業(yè)利益排除在公共利益范圍外，就等于阻斷了通過征收將這一憲法價值轉(zhuǎn)入實(shí)踐的可能性。事實(shí)上，即使在公共利益性情較為消極的美國，征收取向的公共用途(公共利益)也未排除商業(yè)利益，審理米德基夫案的法院就宣稱，“蓋只要政府給予公正的補(bǔ)償，就可以從小范圍的所有人手中取得財產(chǎn)，以用于復(fù)蘇本地的土地價值與房產(chǎn)市場，甚至包括抵押權(quán)在內(nèi)的所有財產(chǎn)類型，皆可征收之。”[9]而且，伯爾曼訴帕克案、凱洛訴新倫敦市案的審理法院也都表達(dá)了類似的觀點(diǎn)[9]。只不過，由于公共利益性情傾向的緣故，美國政府只有當(dāng)其受到損害或明顯的威脅時，才“被迫”啟動征收予以救濟(jì)，而我國則是傾向于積極增進(jìn)之?？梢哉f，在征收領(lǐng)域，將商業(yè)利益排除在公共利益范圍外，乃是公共利益“自絕一路”。

而且，從現(xiàn)實(shí)來看，在行政資源有限、市場與社會又高度一體的當(dāng)代，也是不可能將商業(yè)利益排除在政府征收所指向的公共利益范圍之外。譬如，在1949年，美國為了消除嚴(yán)重的住宅短缺、清除貧民窟以及頹廢區(qū)域，由國會出臺了《住宅法案》，在具體實(shí)施中卻是依托商業(yè)開發(fā)的模式進(jìn)行(建設(shè)款也由發(fā)展商接手)，發(fā)展商是為了利潤而建設(shè)良好的房屋[25]496。就我國而言，囿于政府資源的有限性，不少城市的棚戶區(qū)改造征收也是與商業(yè)開發(fā)“捆綁”在一起進(jìn)行。如若規(guī)劃得當(dāng)，不僅有利于行政方面的配置效率優(yōu)化，而且可以圓滿地實(shí)現(xiàn)征收所指向的公共利益——公民住房權(quán)的保障與優(yōu)化?？偟膩碚f，認(rèn)為公共利益應(yīng)當(dāng)“一塵不染”、絕緣于市場的觀點(diǎn)不過是道德情感上的潔癖表現(xiàn)。

四、建立以“公共利益”為準(zhǔn)心的征收范式

反思目前的流行觀點(diǎn)，一邊是要求政府提供良好的公共服務(wù)、優(yōu)渥的公共福利，另一邊又呼吁政府在聚合公共資源的征收方面保持謙抑、克制，這種庸俗的辯證思維是十分荒謬的。在征收領(lǐng)域，公共利益的圓滿實(shí)現(xiàn)才應(yīng)我們念念不忘的鵠的，由之徐徐演進(jìn)，方有望達(dá)到宏大愿景的彼岸。而那些被征收人在財產(chǎn)權(quán)自由價值方面所做出的“犧牲”也才算是值得的。

一方面，對于征收權(quán)，應(yīng)由事先限制轉(zhuǎn)向?yàn)槭潞蟪C正。過往之呼聲，總是試圖通過立法從文義上束縛公共利益，從而起到限制征收的效果。固然，立法機(jī)關(guān)可以在制定具體性征收抑或土地管理法律時回應(yīng)學(xué)界的呼吁，對公共利益的范圍做出一定的明示，如羅列基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政建設(shè)、保障性安居工程建設(shè)，等等。不過，這并不等于完全界定出了公共利益的所有特征，改變了其不可定義的本性。如果說公共利益如同一個有著特殊憲法質(zhì)地但可由政府任意填裝的空瓶子，通過立法明確征收的公共利益范圍也只是固定出空瓶的幾項(xiàng)基本形態(tài)，但其“空”的本性仍然無法改變。譬如，城市的棚戶區(qū)改造屬于保障性安居工程，征收取向在明確的公共利益范圍之內(nèi)，但政府可以將之與城市的商業(yè)開發(fā)結(jié)合起來共同做成。顯然，這些范圍的客觀功能主要還是方向指導(dǎo)的作用，促使政府之征收滿足最為起碼的公共服務(wù)需求，并不是也不可能將公共利益關(guān)進(jìn)文義的牢籠中。與其這樣舍本逐末地做無用功，不如放棄基于自由主義立場的懷疑論，轉(zhuǎn)向正視公共利益，信任公共行政。

在具體的征收情境中，公共利益所面臨的是一個由有時完全相反、有時相互交叉的不同價值組成的一個復(fù)雜的集合體，在具體案件中哪些應(yīng)降格為次要的公共利益，不僅要根據(jù)現(xiàn)有的案件和情況做出抽象確定的判斷，未來的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)予以考慮，而判斷之合理與考慮之充分又以特殊的專業(yè)知識為前提[26]327-328。簡單地講，公共利益的選取與判斷本質(zhì)是價值權(quán)衡，而權(quán)衡之過程又必然以專業(yè)知識的細(xì)密鋪陳為前提，以期結(jié)果之理想無誤。此外，“在相互抵觸的價值之間做出最終選擇之前，人們通過對歷史經(jīng)驗(yàn)的研究和對可能后果的預(yù)測，往往能夠奠立起較堅(jiān)實(shí)的理性基礎(chǔ)?！盵27]275如法官審理各類紛繁復(fù)雜的案件一般，政府在征收中能否精煉準(zhǔn)確地判斷、實(shí)現(xiàn)公共利益，同樣需要專業(yè)知識的鋪陳與經(jīng)驗(yàn)方面的積累，無端的事前限制只會適得其反。

當(dāng)然，這并不是說，在征收領(lǐng)域放任政府自主，不受任何限制，這種限制應(yīng)該是事后的司法的監(jiān)督。譬如，在日本，“如果土地房屋權(quán)利的關(guān)系人是以損失補(bǔ)償之外的理由提起訴訟，例如當(dāng)事人認(rèn)為項(xiàng)目認(rèn)定違法、裁決程序違法時，即提出的理由屬于公益方面的內(nèi)容時，該當(dāng)事人在請求國土交通大臣進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，可以立即以征收委員會為被告提起行政訴訟中的撤銷訴訟?！盵28]我國《國有土地上征收與補(bǔ)償條例》第十四條也規(guī)定:“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟?！钡?，卻沒將公共利益這個準(zhǔn)心嵌入其中，一是導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)案例中被征收人的訴請皆為補(bǔ)償問題，二是“依法”中的“法”無所指向?；诖?，筆者認(rèn)為，《征收與補(bǔ)償條例》可修改為:“被征收人認(rèn)為征收決定、規(guī)劃項(xiàng)目與公共利益原則相違背時，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。”同時，在《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》中已經(jīng)明確，在國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害，檢察機(jī)關(guān)可以提起行政公益訴訟。那么，檢察機(jī)關(guān)可藉由此項(xiàng)賦權(quán)介入征收領(lǐng)域，當(dāng)政府征收違背或侵害公共利益時，向法院提起行政公益訴訟。

在此，或許會有人認(rèn)為，這與司法機(jī)關(guān)的角色設(shè)置不相符合。事實(shí)上，由于憲法品格本就有著按照預(yù)設(shè)的意識形態(tài)改造社會的宏大愿景，我國的司法并非像英美國家那樣如同一個不預(yù)設(shè)任何立場的糾紛解決論壇，而是始終致力于將國家政策貫徹到所具體審理的案件之中[4]113。譬如，我國的刑事政策，自訴案件類型少之又少，檢察機(jī)關(guān)不起訴的自由裁量空間被嚴(yán)格限定，這種安排乃是服務(wù)于國家宏偉藍(lán)圖所需求的秩序和一致性。就征收領(lǐng)域而言，司法介入的可能障礙絕不是司法機(jī)關(guān)的角色設(shè)置問題，而是司法權(quán)限問題。因?yàn)楣怖婺耸且豁?xiàng)抽象的價值原則，若要做出較為精準(zhǔn)的司法判斷，就必然涉及條款權(quán)衡、法律解釋的操作，尤其是憲法解釋以及適用憲法這些敏感地帶，而這些權(quán)限在現(xiàn)行的司法體制中相對模糊，在實(shí)踐中似是更傾向于限制甚至是禁止。所以，在當(dāng)下正在摸索推進(jìn)的司法改革中，明確放開司法權(quán)限是一個不容回避的問題。

另一方面，強(qiáng)化司法裁判的執(zhí)行力，治理“釘子戶”現(xiàn)象。在征收領(lǐng)域，當(dāng)下的“釘子戶”現(xiàn)象已儼然成為一種“流行文化”，成為公共利益圓滿實(shí)現(xiàn)的“攔路虎”。首先，在具體的征收場域，公共利益的圓滿實(shí)現(xiàn)并非是政府組織行政人員與專家“紙上談兵”即可促成，還是得依托既定規(guī)劃項(xiàng)目的順利完成，才算是“功德圓滿”。而“釘子戶”的久拖不決，在延宕項(xiàng)目進(jìn)展之同時無疑就是在阻礙公共利益的“落地”，此外又不知有多少行政、社會資源無故傾耗。其次，沃爾夫認(rèn)為，特定形式的“群體利益”亦可視做公共利益[26]328，而那些少數(shù)“釘子戶”的“堅(jiān)守”乃是對多數(shù)被征收人這一特殊群體的利益侵害，由之亦可認(rèn)做是對公共利益的侵害，當(dāng)然其背后本身也牽連著對公民住房權(quán)、公民身份平等憲法價值的侵犯問題。過往，也存在著“多數(shù)人”的私力救濟(jì)現(xiàn)象。譬如，2010年廣州楊箕村一千多居民集體簽名要求對‘釘子戶’強(qiáng)拆，一些釘子戶甚至被村民毆打；2012年12月1日，河北衡水市又出現(xiàn)了同意拆遷的回遷戶因拖延5年無法回遷打砸‘釘子戶’鄰居的事件[29]。這些行為或許顯得過激失當(dāng)，但也從側(cè)面說明了“釘子戶”現(xiàn)象的公共危害性。最后，法律秩序是最客觀的公共利益，它是其他共同體利益、個人利益的基本前提，而“釘子戶”往往是對行政決定、司法判決置若罔聞，甚至公然暴力抗法，從始至終皆在破壞法律秩序。“釘子戶”為了一己之私已經(jīng)魔化自身，無論任何公共利益皆可作為墊腳石，頗有一副“神擋殺神，佛擋殺佛戶”的架勢。毋庸諱言，“釘子戶”現(xiàn)象實(shí)乃是依托征收領(lǐng)域四處蔓延、侵蝕公共利益的毒源。若以公共利益為念，如何有效地治理這些“釘子”是我們必須認(rèn)真對待的問題。

在我國，長期的草民意識在文化因子中塑造出先天的弱者悲情，故而面對權(quán)威之時總是帶有非理性的對抗情節(jié)[30]?！搬斪討簟闭腔谶@樣的情節(jié)凝結(jié)而成，甚至陷入魔化的境地(如暴力抗法、自焚等)。過往，由于政府既是征收的決定者又是拆遷糾紛的裁決人與執(zhí)行人，這種設(shè)置引起了牽連整個征收決定的正當(dāng)性爭議，再加之征收過程中沖突事件不斷，政府親為的“拔釘”之舉更難為繼。在2011年，《國有土地上征收與補(bǔ)償條例》將行政強(qiáng)制拆遷權(quán)全部轉(zhuǎn)隸法院，“其立法思路是相信司法機(jī)關(guān)在拆遷程序中可以做出公正的判斷和裁決”[31]。問題在于，“釘子”還是那些“釘子”，對抗依舊照常。法院在依法實(shí)施強(qiáng)制拆遷的過程中所遭遇的暴力抗法、自焚抵抗等事件可謂有增無減，而且法院的執(zhí)行力量較之于政府顯得過為羸弱，這在某種程度上滋長了“釘子戶”的對抗氣息。茲后，又由于輿論的攻訐，法院開始大規(guī)模地對征收案件采取審慎、甚至回避的態(tài)度，最高人民法院還特別發(fā)文予以明確其要求。鑒于此，筆者認(rèn)為，可以修改《國有土地上征收與補(bǔ)償條例》，在征收領(lǐng)域試行“審執(zhí)分離”，將強(qiáng)制拆遷的執(zhí)行權(quán)歸還給政府。一是可以促使法院直面征收案件而無需“憂讒畏譏”，二是執(zhí)行力量較強(qiáng)的政府在法院予以背書的情況下，能夠更為有效地“拔釘”。當(dāng)然，在決定與實(shí)施執(zhí)行的過程中，無論是法院還是政府皆不可因?yàn)榛乇堋⒍汩W矛盾沖突而去打司法裁判的執(zhí)行折扣，對少數(shù)極其頑強(qiáng)的“釘子戶”應(yīng)適用拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以依法處理?？梢灶A(yù)期，就征收案件而言，通過全國各地法院的逐案演進(jìn)，且案案皆能完整及時地執(zhí)行，“釘子戶”現(xiàn)象終將消失，公共利益的道路也就隨之通暢無阻。

[1](美)理查德·B.斯圖爾特:《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，上海:商務(wù)印書館2011年版。

[2](德)卡爾·施密特:《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海:上海人民出版社2013年版。

[3]張康之、張乾友:《考察公共利益發(fā)生的歷史》，載《江海學(xué)刊》2009年第2期。

[4](美)米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡:《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，北京:中國政法大學(xué)出版社2015年版。

[5](德)格奧爾格·耶利內(nèi)克:《人權(quán)與公民權(quán)利宣言:現(xiàn)代憲法史論》，李錦輝譯，上海:商務(wù)印書館2012年版。

[6]Joseph William Singer.“Property as the Law of Democracy”， Duke Law Journal，Volume 63， 2014.

[7](英)邁克·費(fèi)恩塔克:《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，北京:中國人民大學(xué)出版社2014年版。

[8]Andrea Durbach.“Public Interest Litigation”，Alternative law Journal，Volume 38，2013。

[9]Lisa T.“Alexander.Occupying the Constitutional Right to Housing”，Nebraska Law Review，Volume 94， 2015.

[10]陳明輝:《中國憲法的集體主義品格》，載《法律科學(xué)》2017年第2期。

[11](英)韋恩·莫里森:《法理學(xué)》，李桂林、李清偉、侯健、鄭云端譯，武漢:武漢大學(xué)出版社2003年版。

[12]夏勇:《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》，北京:中國政法大學(xué)出版社2001年版。

[13]何勤華:《西方法學(xué)史讀本》，上海:上海交通大學(xué)出版社2010年版。

[14]楊顯濱:《論美國征收條款及對我國的啟示》，載《政法論叢》2015年第5期。

[15]張千帆:《“公共利益”的困境與出路——美國公共征用條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。

[16]石肖雪:《以財產(chǎn)權(quán)保障條款為依托的損失補(bǔ)償機(jī)理——功利主義與自由主義的辯證統(tǒng)一》，載《浙江學(xué)刊》2017年第1期。

[17]劉少奇:《劉少奇選集》(下卷)，北京:人民出版社1985年版。

[18]林來梵、陳丹:《城市房屋拆遷中的公共利益界定——中美“釘子戶”案件的比較》，載《法學(xué)》2007年第8期。

[19]馬長山:《當(dāng)下的中國公共領(lǐng)域重建與治理法治化變革》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第3期。

[20]陳峰:《從整體支配到協(xié)商治理:鄉(xiāng)村治理轉(zhuǎn)型及其困境——基于“北鎮(zhèn)”釘子戶的歷史考察》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第6期。

[21]王華華、陳國治:《我國城市化中土地征收引發(fā)的群體事件防控研究》，載《求實(shí)》2011年第10期。

[22]周安平:《集體利益的名義何以正當(dāng)——評廣州獵德“釘子戶”案》，載《法學(xué)論壇》2009年第1期。

[23]湯小俊:《重慶最牛釘子戶事件調(diào)查》，載《中國土地》2007年第3期。

[24]劉連泰:《公共利益的解釋困境及突圍》，載《文史哲》2006年第2期。

[25](美)勞倫斯·弗里德里曼:《二十世紀(jì)美國法律史》，周大偉等譯，北京:北京大學(xué)出版社2016年版。

[26](德)漢斯·J.沃爾夫等:《行政法》，高家偉譯，上海:商務(wù)印書館2007年版。

[27](美)E.博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京:中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[28]朱芒:《日本房屋征收制度的基本狀況》，載《法學(xué)》2007年第8期。

[29]呂德文:《釘子戶與“維權(quán)話語”的局限》，載《文化縱橫》2013年第1期。

[30]梁鴻飛:《網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域的興起、失落與重構(gòu)》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。

[31]劉東亮:《拆遷亂象的根源分析與制度重整》，載《中國法學(xué)》2012年第4期。

The Legal Theoretical Logic and Localization of Public Interest

LIANG Hong-fei，Nanjing University

The public interest， emerged from constitutionalism era， has reshaped eminent domain power.In China，the Constitution is characterized of the great goal to transform the society and prioritize the collectivism.These characters also are nature of public interest principle so that we can find the frequent condemnation of our government.However， public interest is neither a monster which devastates citizen s’ property， nor source of widespread and uncurbed nail houses.The viewpoint of caging public interest in literary content is totally wrong.In this era，what we ought to do is to establish judicial supervision system and crack down on nail houses for accomplishment of public interest.

public interest； eminent domain； characters of constitution； nail houses

D902

A

1671-7023(2017)05-0084-09

梁鴻飛，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生

2016年度江蘇省普通高校學(xué)術(shù)學(xué)位研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃(KYZZ16＿0007)

2017-03-07

責(zé)任編輯 胡章成