韓 群

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000)

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淺析ICSID擴大管轄權(quán)問題

韓 群

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000)

隨著世界經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，由國際投資引起的法律爭端糾紛日益增多，國際投資爭端解決中心ICSID在投資爭端解決領(lǐng)域的重要性與日俱增。本文通過分析近些年來ICSID管轄權(quán)不斷擴大的傾向，分析ICSID管轄權(quán)擴大給中國帶來的法律啟示。

ICSID；管轄權(quán)擴大；雙邊投資協(xié)定；啟示

根據(jù)具有國際法律效力的《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)設(shè)立的國際投資爭端解決中心(ICSID)專門致力于通過調(diào)解或仲裁解決國家政府與外國投資者之間的國際投資爭端，具有締約能力和完全的國際法律人格，是隸屬于世界銀行的獨立仲裁機構(gòu)。

1 ICSID管轄權(quán)問題

在 ICSID 構(gòu)建的爭端解決體制下，爭議案件管轄權(quán)的確定是ICSID獲得爭議實體審理權(quán)的前提，所以明晰 ICSID 的管轄權(quán)便顯得尤為重要。

1.1 ICSID管轄權(quán)的確定

《1965年華盛頓公約》為規(guī)范ICSID轄權(quán)適用范圍在其第25條第一款規(guī)定：(1)爭端性質(zhì)：由直接投資引起的國際法律爭端。(2)爭端主體：爭端一方主體為締約國政府即東道國，另一方主體為締約國國民或者受外國投資者控制的東道國法人。雙方都是《華盛頓公約》締約國國民。(3)主觀條件：爭端當(dāng)事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后書面同意將爭端提交ICSID管轄。

提交ICSID管轄后，任何一方當(dāng)事人不得單方面撤銷對提交ICSID仲裁的同意，ICSID所做的裁決為一裁終局，具有確定的法律拘束力，除非東道國政府拒絕履行裁決，否則投資者本國不得再進(jìn)行外交保護(hù)。

1.2 ICSID擴大管轄權(quán)的趨勢

理論上講ICSID仲裁庭只能管轄同時滿足《1965年華盛頓公約》第25條規(guī)定的三個條件的爭端，而在國際實踐中，ICSID為了獲得案件管轄權(quán)，常借助公約條文規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊的缺陷而擴大對管轄權(quán)條款適用條件的解釋。(1)對“直接投資”進(jìn)行擴大解釋。由于公約缺乏對“投資”明確的法律定義，ICSID在不同個案中對“投資”的認(rèn)定不斷擴張，既包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資、自然礦產(chǎn)開發(fā)等實體投資，也包括知識產(chǎn)權(quán)等新型投資方式。Fedax N.V.訴委內(nèi)瑞拉案中仲裁庭提供信貸即為“投資”，這是對“投資”定義的又一步擴大解釋，同時各國在BITs中以不同方式對“投資”進(jìn)行定義來彌補公約中對“投資”明確定義的缺失，而涉訴案件是否符合BIT定義需要發(fā)揮仲裁庭的自由裁量權(quán)而裁定。(2)對“另一締約國國民”進(jìn)行擴大解釋?！傲硪痪喖s國國民”包括自然人和法人，其國籍的確定也是管轄權(quán)確定的關(guān)鍵。MINE訴幾內(nèi)亞案中，仲裁庭運用其自由裁量權(quán)對國籍?dāng)U大解釋，因而擴大了申請人的范圍，獲得案件的管轄權(quán)。(3)對“雙方書面同意”進(jìn)行擴大解釋?！度A盛頓公約》第25條明確要求爭端雙方須向ICSID提交書面同意，但沒有明確規(guī)定“書面同意”的形式。實際的國際投資中，早期主要以投資協(xié)議和國內(nèi)法中的同意為主，20世紀(jì)90年代開始包含將投資爭端提交國際仲裁條款的BIT并成為同意仲裁庭管轄的主要形式。ICSID仲裁庭通過對法律條文進(jìn)行擴大解釋來應(yīng)對許多雙邊投資條約中對同意提交ICSID仲裁規(guī)定的嚴(yán)格條件，從而獲得對案件的管轄權(quán)，主要做法有以下幾種：將一般用于實體性權(quán)利的最惠國待遇條款擴展到爭端解決這個程序性事項中，從而獲得案件的管轄權(quán)，例如Maffezini訴西班牙案；在SCG訴菲律賓案中，仲裁庭將雙邊協(xié)議條款中的“任何義務(wù)”擴大到違反國內(nèi)法合同即違反條約而獲得了管轄權(quán)；又在Vivendi訴阿根廷案中，仲裁庭對當(dāng)事人選擇東道國救濟進(jìn)行嚴(yán)格的限制，通過縮小岔路口條款的適用條件而獲得了管轄權(quán)。

1.3 中國對ICSID管轄權(quán)的接受進(jìn)程

長期以來，中國對國際投資仲裁持謹(jǐn)慎態(tài)度。我國在1990年2月9日簽署 《華盛頓公約》并于1993年7月向ICSID提交批準(zhǔn)加入書，中國政府在批準(zhǔn)文件中明確表示提交ICSID管轄的爭議只能是征收和國有化生產(chǎn)引起的。從1992年中國與韓國簽訂BIT至今，我國簽署的BITs中大部分沒有接受ICSID管轄。在為數(shù)不多的接受管轄權(quán)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，我國ICSID 管轄權(quán)是一種有限、部分的、有條件的同意。

首先，教師應(yīng)堅持學(xué)習(xí)，更新和完善專業(yè)知識。教師只有繼續(xù)學(xué)習(xí)才能與時俱進(jìn)，才能使專業(yè)知識“保鮮”。要做到知識的不斷更新，教師自身不僅要努力，學(xué)校也應(yīng)該予以扶持。自身努力主要是利用網(wǎng)絡(luò)資源及圖書館資源等，及時學(xué)習(xí)、了解本專業(yè)相關(guān)知識與發(fā)展動態(tài)。學(xué)校扶持主要是積極安排教師參加進(jìn)修學(xué)習(xí)、學(xué)術(shù)研討活動，加強學(xué)術(shù)交流。

從1998年起，中國在簽訂BITs時開始放寬對其管轄權(quán)的限制條件，允許“任何投資爭端”被提交至ICSID，中國與外國締結(jié)的雙邊投資條約中基本開始放棄加入《華盛頓公約》時的保留，由有限的接受到完全同意[1]。

1.4 ICSID管轄權(quán)擴大給中國帶來的影響

從國家投資總趨勢來看，基本形成了主要資本輸出國為發(fā)達(dá)國家，主要資本輸入國為發(fā)展中國家的固定格局。近些年來中國簽訂BITs開始出現(xiàn)過度自由化的趨勢，ICSID管轄權(quán)不斷擴大給當(dāng)今國際市場競爭中兼具資本輸入國和資本輸出國兩重身份的中國帶來機遇和挑戰(zhàn)。從資本輸入國方面分析,ICSID管轄權(quán)的擴大可以改善我國投資環(huán)境，吸引外資，促進(jìn)我國經(jīng)濟發(fā)展；從資本輸出國方面來講,ICSID管轄權(quán)擴大能為本國海外投資者提供有力保護(hù)，順應(yīng)我國“走出去”的戰(zhàn)略計劃,更好地保護(hù)我國海外投資者的利益。但是ICSID管轄權(quán)擴大會増加中國被訴至ICSID的風(fēng)險,從而使我國處于被動地位,限制我國經(jīng)濟主權(quán)，有損國家利益。中國對于ICSID管轄權(quán)的擴大這個客觀事實應(yīng)當(dāng)積極改進(jìn)應(yīng)對措施，在保護(hù)投資者財產(chǎn)利益的同時注意對接受投資的東道國權(quán)利的保障，以期在保護(hù)投資者財產(chǎn)利益與行使東道國主權(quán)之間保持平衡[2]。

2 ICSID管轄權(quán)擴大對中國簽訂BIT的法律啟示

我國與外國締結(jié)新BIT或者修訂已到期的條約時應(yīng)注意以下幾個問題：

2.1 關(guān)于序言

《華盛頓公約》對很多專業(yè)詞匯沒有做出明確定義，將具體解釋權(quán)保留給各締約國。大多數(shù)情況下，條約序言代表了各締約國的締約目的，因此條約序言是國際投資爭端解決中心仲裁庭據(jù)以解釋條約條款的依據(jù)，在條約條款對某一具體事項沒有做出具體規(guī)定時，仲裁庭往往會根據(jù)條約序言做出裁決。目前中國與外國簽訂的雙邊投資條約序言規(guī)定寬泛，給了仲裁庭很大的自由裁量權(quán)。為了使我國經(jīng)濟主權(quán)的行使與投資者財產(chǎn)利益的保護(hù)達(dá)到較好的平衡，我國與外國簽訂的雙邊投資條約的序言應(yīng)有所改變，條約序言不僅要強調(diào)對投資者財產(chǎn)利益的保護(hù)，還要強調(diào)對東道國基本安全、環(huán)境和國民健康的保護(hù)，只有這樣，才能既有利于投資者財產(chǎn)利益的保護(hù)，又有利于保護(hù)東道國處理本國社會經(jīng)濟事務(wù)的主權(quán)權(quán)利[3]。

2.2 關(guān)于管轄權(quán)條款

我國目前對ICSID管轄權(quán)的擴大保持寬松的接受態(tài)度，這種締約方式給中國經(jīng)濟主權(quán)帶來不小的挑戰(zhàn)，只有把投資爭議管轄權(quán)控制在本國管轄范圍內(nèi),才能變被動為主動，給本國和本國投資者利益的提供更大的保護(hù)。在BITs談判過程中，我國政府應(yīng)全盤考慮影響ICSID管轄權(quán)的因素以實現(xiàn)對國家和投資者利益的最大保護(hù)。具體而言，締結(jié)雙邊投資條約時我國應(yīng)區(qū)分締約對象是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家,在雙邊協(xié)議中對ICSID的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)變通，對主要資本輸出國BITs盡量采用完全接受的同意方式，對主要資本輸入國則采用部分的、有條件的接受 ICSID 仲裁庭管轄的締約傳統(tǒng)模式[4]。

2.3 關(guān)于投資定義條款

我國與外國簽訂BITs時對投資定義條款大多采取廣泛而模糊的定義方式，這種投資定義條款可能被投資者用來保護(hù)那些不屬于投資性質(zhì)的資產(chǎn)而引起投資爭端。在今后簽訂新的BIT或修訂快要到期的BIT時，應(yīng)考慮以下問題：第一，從中方海外投資者的利益出發(fā)，我國應(yīng)明確投資者現(xiàn)在和今后在國外主要的投資對象和方向，在締結(jié)條約的對外談判過程中應(yīng)將支持投資的項目納入到“投資”定義的范圍；第二，為防止出現(xiàn)締約國因意料之外的投資而帶來一系列難以界定的麻煩，可以在條約中采用可窮盡的列舉方式明確界定可以構(gòu)成雙邊投資條約中的具有投資性質(zhì)的資產(chǎn)，并寫明出現(xiàn)條款中沒有列舉的新資產(chǎn)時的處理辦法，如締約雙方先協(xié)商確定是否將其納入，若同意納入則遵循嚴(yán)格的程序由締約雙方修改條約將其納入；第三，對明顯不符合投資特征的資產(chǎn)在談判過程中應(yīng)當(dāng)減少放權(quán)，盡量將其明確排除在投資定義的范圍之外，例如投資者根據(jù)成員國司法機構(gòu)或者行政機構(gòu)判決及決定而取得的經(jīng)濟利益及因銷售合同而產(chǎn)生的債權(quán)[5]。

2.4 對可視作“他國國民”范圍的確定

我國目前一直有穩(wěn)定增加的資金流入，國內(nèi)存在許多中外合資企業(yè)和外國獨資企業(yè)。從這個角度來看，若我國政府將“視作他國國民”的范圍予以寬泛定義, 則將擴大我國被訴至ICSID的可能性,縮減我國法律的適用范圍，所以作為東道國在與主要的資本輸出國談判時應(yīng)對可“視作他國國民”的范圍給予嚴(yán)格限制；同時隨著國家經(jīng)濟迅猛發(fā)展,越來越多的中國投資者響應(yīng)國家“走出去”戰(zhàn)略去國外投資，所以我國政府在對此范圍限定時還要站在投資者母國的角度進(jìn)行適當(dāng)寬松的調(diào)整，盡可能地為我國投資者去海外市場發(fā)展提供法律保護(hù)。

2.5 明確“用盡當(dāng)?shù)鼐葷痹瓌t的適用

將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷痹瓌t納入BIT可以更加嚴(yán)格地限制其管轄條件，降低我國政府被訴至ICSID的可能性，一般與主要的資本輸出國談判時,應(yīng)盡量添加此條款,以維護(hù)我國的經(jīng)濟主權(quán)和司法機構(gòu)的管轄權(quán)。將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷痹瓌t納入BITs也會提高我國海外投資者在與東道主發(fā)生投資爭議時將相關(guān)爭議訴至ICSID仲裁的門檻，從而加大東道國管轄的可能性[6]。

3 結(jié)語

中國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟的接軌不可避免的給中國政府和中國投資企業(yè)帶來一系列的國際投資爭端。面對ICSID管轄權(quán)的擴大趨勢，中國政府在BITs談判時應(yīng)充分考慮其在國際投資中的雙重身份，對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家采取不同的同意方式，以實現(xiàn)對中方利益的最大保護(hù)，維護(hù)國家經(jīng)濟和司法主權(quán)。

[1] 秦紅嫚. 中國全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)的思考[J].思考與爭鳴,2016(1):65-69.

[2] 賀旭紅，郭翠萍.ICSID管轄權(quán)的擴大及應(yīng)對“一帶一路”戰(zhàn)略為視角[J].經(jīng)濟問題,2016(4):7-12.

[3] 梁巋然.美國雙邊投資協(xié)定范本爭議解決條款分析——以對ICSID仲裁管轄權(quán)之認(rèn)可為視角[J].河北法學(xué),2016(3):121-134.

[4] 丁弘宇.ICSID管轄權(quán)擴大化趨勢下投資者范圍的界定[D].昆明：昆明理工大學(xué)，2015.

[5] 石春鳳.中國接受ICSID管轄權(quán)問題研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2014.

[6] 田 園.論ICSID管轄權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)[D].北京：北京外國語大學(xué)，2014.

(編輯：余承忠)

The Study on the Jurisdiction Expanding Problem of ICSID

HAN Qun

(Law School， Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233000, China)

With the rapid development of the international economic, the international investment disputes are coming along as well，so ICSID plays a more and more important role in the area of international investment disputes settlements, while jurisdiction is the key issue. This paper analyzes the expanding tendency of ICSID jurisdiction and some legal enlightenment brought to us by it.

ICSID; jurisdiction expanding; BIT; enlightenment

2017-01-26

安徽財經(jīng)大學(xué)研究生科研創(chuàng)新基金項目(ACYC2015205)

韓 群(1988—)，女，山東淄博人，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法.

D922.29

A

2095-8978(2017)02-0015-03