陸洲，陳曉慶

（1.河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定071002；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的溝通之維

陸洲1，陳曉慶2

（1.河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定071002；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

傳統(tǒng)對抗式訴訟模式以控辯雙方的對抗為核心，其司法理念及程序設(shè)計(jì)只能解釋對抗，無法論證合作。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度屬于溝通合作式的訴訟模式，在溝通的基本理念上，基于溝通合作形成共識的真理共識論為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)；在溝通的主要原則上，言語行為的真實(shí)性、正當(dāng)性和真誠性原則要求認(rèn)罪協(xié)商程序必須符合客觀事實(shí)、謹(jǐn)守法律規(guī)定并出自當(dāng)事人的真實(shí)意愿；在溝通的價(jià)值取向上，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度則走向一種融合形式與實(shí)質(zhì)的新的程序正義。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；真理共識論；真誠性原則；新的程序正義

經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度于2016年9月在北京等18個(gè)城市開展試點(diǎn)工作，與前些年推出的刑事和解制度較為相似[1]，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也屬于溝通合作式的訴訟模式，只不過刑事和解制度是在司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下當(dāng)事人之間的溝通，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度則是當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)之間的溝通。但不論形式有何區(qū)別，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度本質(zhì)上仍然屬于一種商議式司法[2]257～271，是司法機(jī)關(guān)在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策主導(dǎo)下，為提高訴訟效率與保障人權(quán)，在充分尊重當(dāng)事人真實(shí)意愿的基礎(chǔ)上，通過與當(dāng)事人平等的溝通商談達(dá)成合意，進(jìn)而定罪量刑的司法過程。筆者以為，該制度形成與運(yùn)作的核心是溝通。

溝通是德國學(xué)者哈貝馬斯溝通行動理論的核心概念，他將社會行動分為四種不同的類型：目的性行動、規(guī)范調(diào)節(jié)的行動、戲劇式行動和溝通行動。在他看來，所謂溝通是“基于習(xí)俗決定的意義規(guī)則而象征性地建構(gòu)起來的互動”[3]437，溝通行動是多個(gè)行動者之間以語言為媒介的溝通與互動，即主體間遵循有效規(guī)范，在特定的話語情境中，通過語言交流，試圖取得相互理解以達(dá)成共識的過程。哈貝馬斯認(rèn)為，與其他三種行動方式不同，溝通行動同時(shí)面向主觀、客觀和社會世界，不僅從目的合理性層面，而且從相互理解的行動合理性層面去考察社會，可以解決人們之間的信任危機(jī)，實(shí)現(xiàn)社會整合與團(tuán)結(jié)。在哈貝馬斯理論基礎(chǔ)之上，比利時(shí)學(xué)者范·胡克繼續(xù)闡釋了法律的溝通之維，他認(rèn)為法律為人們的行動提供了一種框架，而人之行動暗含著人際關(guān)系，也就暗示著溝通。法律不僅有助于人的互動溝通，法律本身也源于溝通。它包括多個(gè)層面的溝通，立法者與公民之間的溝通，法院與訴訟當(dāng)事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當(dāng)事人之間的溝通，某一審判中的溝通[4]13?？傊?，以溝通這一范疇分析法律現(xiàn)象有諸多優(yōu)勢，它將法律理解為人們互動的手段，而不是單純達(dá)至個(gè)人成功的工具；它允許寬泛和多元性的考察，可以基于不同的層面，采取不同的形式；它是一個(gè)開放式的結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)溝通的過程，注意吸收不同觀點(diǎn)，而不是一個(gè)封閉的系統(tǒng)。因此，本文試圖立足于哈貝馬斯等人的溝通理論，從分析我國傳統(tǒng)對抗性訴訟模式的困境入手，在基本理念、原則及價(jià)值取向等層面探討認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的溝通之維。

一、傳統(tǒng)對抗式訴訟模式的困境

傳統(tǒng)的對抗式訴訟模式發(fā)端于國家追訴權(quán)的擴(kuò)張，“作為一種控辯雙方處于對立狀態(tài)并具有緊張關(guān)系的刑事訴訟模式，對抗性司法建立在兩個(gè)理論前提之下：一是犯罪與侵權(quán)行為的明確區(qū)分；二是國家追訴原則的確立”[5]?，F(xiàn)代訴訟制度中，犯罪與侵權(quán)行為區(qū)分明確，對于侵犯個(gè)人權(quán)利的行為，國家采取不告不理的消極追訴方式，而對于侵犯國家和社會利益的行為，國家則采取主動出擊的積極追訴方式。在積極追訴的理念支配下，為了充分地獲取證據(jù)查清事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)通常采取法律賦予的強(qiáng)制性手段，如搜查、扣押、凍結(jié)、監(jiān)聽甚至限制被告人人身自由的方式。由于取證上的不足以及司法機(jī)關(guān)內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，即使有專業(yè)律師的輔助，被告人也難以與司法機(jī)關(guān)進(jìn)行平等對抗，從而也無法真正保障各項(xiàng)權(quán)利的行使。為解決這一難題，很多國家逐漸確定了無罪推定的基本理念，并通過設(shè)置一系列嚴(yán)格的訴訟程序，限制國家追訴權(quán)，提高刑事被告人的訴訟地位，保障被告人與國家司法機(jī)關(guān)形成平等對抗。尤其在我國，近年推行的刑事訴訟制度改革，很多措施都是以提高被告人的防御能力及對抗能力為核心。如非法證據(jù)的排除、口供自愿原則的確立、刑事辯護(hù)律師權(quán)利的擴(kuò)大以及以審判為中心的訴訟制度改革，其目的均是通過設(shè)置嚴(yán)格的程序形成均衡的對抗局面，最終導(dǎo)向一種偏重于形式的程序正義。

傳統(tǒng)對抗式訴訟模式對于約束國家追訴權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，維護(hù)被告人平等的訴訟地位，具有重要的意義。但是，這種基于兩造對抗的訴訟模式也存在自身難以克服的缺陷。譬如隨著訴訟程序的不斷增加，案件審結(jié)周期隨之延長，在司法資源相對穩(wěn)定的前提下，必然導(dǎo)致訴訟成本的增加和司法效率的低下。同時(shí)，對抗式訴訟模式是以“國家－被告人（犯罪嫌疑人）”的兩造對抗為核心，旨在通過對被告人的追訴達(dá)到保護(hù)國家利益，維護(hù)社會秩序的目的，但卻忽視了對被害人個(gè)體利益的保護(hù)。并且，對抗式訴訟模式通過嚴(yán)格的程序來保障訴訟當(dāng)事人之間的對抗，是一種側(cè)重于形式平等的程序正義，忽略了基于個(gè)案之間的差異以及當(dāng)事人不同訴求基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)正義。更為重要的是，這種對抗式訴訟模式雖然有較為完善的程序設(shè)置，但并不適合于所有的刑事訴訟，特別是被告人自愿認(rèn)罪的情況。正如本文討論的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在這類案件中，國家與被告人之間不再是針鋒相對的對立局面，而是建立在溝通協(xié)商基礎(chǔ)上的妥協(xié)與合作。但是，對抗式訴訟模式的司法理念及其程序設(shè)計(jì)只能解釋對抗，無法論證合作，對于我們當(dāng)前正在實(shí)施的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，不能提供合理的解釋框架，只有轉(zhuǎn)而訴諸溝通式的訴訟模式。

二、理念變遷：從真理符合論下的對抗到真理共識論下的溝通

真理符合論是對抗式訴訟模式的法哲學(xué)基礎(chǔ)。真理符合論是一種最古老并且認(rèn)可度最高的真理觀，歷史上曾有許多學(xué)者對其作出界定。亞里士多德是最早闡釋真理符合論的哲學(xué)家，他指出：“每一事物之真理與各事物之實(shí)是必相符合……凡以不是為是、是為不是者，這就是假的，凡以實(shí)為實(shí)、以假為假者，這就是真的?！盵6]73～79黑格爾也認(rèn)為“真理是觀念和對象的符合”[7]301。洛克、維特根斯坦等人都是真理符合論的代表人物。金岳霖認(rèn)為真理符合論最靠近常識，在日常生活中，我們的確以真為命題和事實(shí)或?qū)嵲诘姆?，雖然符合論存在實(shí)際上的困難，但這種論斷不易取消，也不應(yīng)取消[8]931～934。在真理符合論看來，真理具有客觀性，是主觀對客觀的不斷適應(yīng)與符合，是我們的思想與行為對客觀規(guī)律的無限接近。同時(shí)，這種思想與行為是通過具體的命題來表現(xiàn)的，因此，真理就體現(xiàn)為我們所陳述的命題與客觀事實(shí)的符合。

在對抗式的訴訟模式中，無罪推定是其基本原則。通過該原則以及非法證據(jù)排除、口供自愿取得、禁止刑訊逼供等相關(guān)制度的確立，賦予了犯罪嫌疑人、被告人充足的訴訟權(quán)利，限制了控訴方不斷擴(kuò)張的追訴權(quán)，使得兩者處于相對平等的地位，為兩者之間形成正常的、均衡的對抗提供了重要前提。在控辯雙方兩造對抗過程中，法官居中裁判，雙方圍繞所提出的主張進(jìn)行持續(xù)的辯論與交鋒，證據(jù)被反復(fù)質(zhì)疑和求實(shí)。在無數(shù)命題的陳述中，一方由命題所構(gòu)成的證據(jù)如果能形成關(guān)聯(lián)性與充足性，則將呈現(xiàn)一種壓倒性的優(yōu)勢，由該證據(jù)所支持的法律事實(shí)就將被視為是對客觀事實(shí)的符合。因此，在對抗式的訴訟模式中，真理符合論是其產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)，所謂的真理就誕生于命題與命題之間的交鋒、命題對法律事實(shí)的證明以及命題對客觀事實(shí)的符合之中。然而，這種命題與事實(shí)相符的理論，卻很難為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提供合理解釋。傳統(tǒng)對抗式訴訟模式的核心在于對抗，在法官的居中主持下，控辯雙方提出自己的主張，通過質(zhì)證、辯論等對抗性的方式來證明一方的陳述與客觀事實(shí)相符合。但是在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，其核心在于偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的溝通與合作，其最終目的在于形成共識。因此，真理符合論無法為之提供合理論證，我們只有轉(zhuǎn)向另一種真理理論，即真理共識論。

真理共識論的學(xué)說源遠(yuǎn)流長，最早可以追溯到蘇格拉底。蘇格拉底認(rèn)為，任何個(gè)體對客觀世界的觀察都是不同的，因此，誰也不能斷定他的觀察就是唯一正確的，只有在與其他觀察者的對話中，命題的真實(shí)性才能得以檢驗(yàn)[9]77。實(shí)用主義哲學(xué)的代表皮爾士也提出，“那種注定得到所有研究者同意的意見，是我們所謂的真理”[10]38。哈貝馬斯在前人研究基礎(chǔ)上，系統(tǒng)闡述了真理共識論。在他看來，真理并非是語言所構(gòu)成的陳述和獨(dú)立于語言的事實(shí)本身之間的符合，不是主觀對客觀的符合，而是主體間形成的共識。這種共識應(yīng)是一種“合理驅(qū)動”的共識，通過“更好的論證力量”的論證而達(dá)成的共識，“我們所說的真理，是指那種與斷定性言語活動（Konstativ Sprechakt）相聯(lián)系的有效性主張（Geltungsanspruch）。一個(gè)陳述在如下情況下是真的：我們使用句子來斷定那個(gè)陳述的言語活動的有效性主張得到了辯護(hù)……真理的觀念，只有參照對有效性主張的商談性兌現(xiàn)，才有可能加以說明”[11]109～110?？梢钥闯?，哈貝馬斯的共識真理觀也就是商談?wù)胬碛^，因?yàn)楹侠砉沧R需要通過對各自主張有效性的辯護(hù)而達(dá)成，必須置于平等的溝通與商談之中，是經(jīng)過對各種理由的考慮、比較、選擇與認(rèn)可而達(dá)成。

具體到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，我們可以從概念入手揭示其溝通合作形成共識的核心理念。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的關(guān)鍵詞在于“認(rèn)罪”、“認(rèn)罰”與“從寬”。何為“認(rèn)罪”？2003年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》第1條規(guī)定：“被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理?！币虼耍J(rèn)罪是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)地承認(rèn)被指控的犯罪事實(shí)。這里存在兩個(gè)關(guān)鍵之處，第一是自愿承認(rèn)，是犯罪嫌疑人、被告人內(nèi)心真實(shí)的意思表示，而不是因受到外界的壓制、恐嚇或誘導(dǎo)所致；第二是如實(shí)承認(rèn)，即不僅僅要在形式上承認(rèn)犯罪，并且要實(shí)質(zhì)性的全面供述所指控的犯罪事實(shí)。當(dāng)然，罪名是否與指控達(dá)成一致并不能強(qiáng)求，因?yàn)檫@屬于法律適用問題，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)做出最后認(rèn)定。何為“認(rèn)罰”？可以說，“認(rèn)罪”是“認(rèn)罰”的基礎(chǔ)與前提，“認(rèn)罰”則是“認(rèn)罪”在邏輯上的自然延伸，即在認(rèn)罪的基礎(chǔ)上自愿接受相應(yīng)的處罰結(jié)果。這里的處罰結(jié)果內(nèi)涵較為豐富，既包括刑事處罰結(jié)果，也包括其他種類的處罰結(jié)果；既指接受處罰，同時(shí)也包括隨后的退贓退賠等附帶行為；既指接受檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，也指必須接受法院的判決。最后，“從寬”是“認(rèn)罪”、“認(rèn)罰”的邏輯結(jié)果，不僅包括實(shí)體處理上的從寬，也包括程序意義上的從寬。前者如從輕、減輕或免除處罰等措施，后者則可能導(dǎo)致某些司法程序的變更或終結(jié)。

可以看出，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，“認(rèn)罪認(rèn)罰”與“從寬”是互為前提的，只有犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，才能從寬；同時(shí)只有法院從寬處理，犯罪嫌疑人、被告人才能真正的認(rèn)罪認(rèn)罰[12]。并且，“認(rèn)罪認(rèn)罰”的成立決然不是司法機(jī)關(guān)單方面的行為，也不是傳統(tǒng)對抗模式下，法院居中主持控辨雙方兩造對抗的結(jié)果，而是偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及他們的辯護(hù)律師等多方主體溝通互動的結(jié)果?！罢J(rèn)罪認(rèn)罰”有兩種形式，一是犯罪嫌疑人、被告人主動認(rèn)罪認(rèn)罰，一是在司法機(jī)關(guān)的宣傳教育下認(rèn)罪認(rèn)罰。偵查機(jī)關(guān)在立案偵查之后，可以向犯罪嫌疑人介紹和解釋認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用，以爭取犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，進(jìn)而在移送檢察機(jī)關(guān)的時(shí)候，向其提起認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的建議。當(dāng)然，無論是哪種形式，最后都只能由檢察機(jī)關(guān)向法院提出從寬處罰的量刑建議以及程序從簡的建議。并且，上述建議的提出絕不是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)單方面的行為，而是與雙方當(dāng)事人及其律師溝通互動協(xié)商一致的結(jié)果。量刑建議關(guān)涉到犯罪嫌疑人、被告人以及被害人的切身利益，如果該建議不是出自各方在溝通權(quán)衡后的真實(shí)意愿，勢必會影響到最后對法院判決的接受。而程序從簡的建議更涉及到對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的減損，如放棄無罪答辯的權(quán)利，放棄保持沉默的權(quán)利，消減法庭調(diào)查、辯論、質(zhì)證的程序以及接受判決，放棄上訴的權(quán)利。該建議必須由檢察機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人共同協(xié)商，形成共識，否則既造成程序上的違法，也難以真正實(shí)現(xiàn)該制度設(shè)計(jì)的目的。另外，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，法院的作用同樣不可忽視，認(rèn)罪協(xié)商的主體應(yīng)當(dāng)包括審判機(jī)關(guān)[13]。在檢察機(jī)關(guān)向法院提出量刑建議之后，法院必須對檢察機(jī)關(guān)與被告人達(dá)成的認(rèn)罪協(xié)議進(jìn)行審查，并作出判決。在審查過程中，法院必須要詢問檢察機(jī)關(guān)、被告人、被害人及其律師，以查明協(xié)議是否基于各方當(dāng)事人真實(shí)自愿而形成的。一般情況下，如果查明協(xié)議自愿達(dá)成，符合法律規(guī)定，法院通常會尊重檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，在其量刑幅度內(nèi)作出相應(yīng)判決。在這里，法院與被告人、被害人及檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上也是通過一個(gè)溝通商談的過程，形成了共識，在該制度的終端對其效力進(jìn)行了確認(rèn)，從而使該制度的目的得以真正實(shí)現(xiàn)。

因此，協(xié)商是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基礎(chǔ)，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的溝通合作是該制度的核心環(huán)節(jié)。判決的形成并不是在兩造對抗中，由法官認(rèn)定與客觀事實(shí)更為符合的一方取勝，而是由偵查、檢察、審判機(jī)關(guān)與各方當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上，就各自主張的有效性提出理由，最后達(dá)成共識的過程。在這里，溝通取代了對抗，共識替代了符合，基于溝通合作的真理共識論可以為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提供合理的解釋框架。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中溝通之原則：真實(shí)性、正當(dāng)性和真誠性

在哈貝馬斯的溝通理論中，以溝通來分析法律現(xiàn)象，語言始終是必不可少的媒介。哈貝馬斯認(rèn)為，參與溝通的主體必須遵守一定的條件，即信守言語行為的有效性要求，并隨時(shí)愿意承擔(dān)為之辯護(hù)的義務(wù)，最終建立起“理想的話語情境”[14]241，如此才能形成真正的共識。其中，言語普遍有效的四個(gè)基本條件是言語的可理解性、陳述的真實(shí)性、言語的正當(dāng)性和表達(dá)的真誠性。具體言之，人們在溝通交往時(shí)，要預(yù)先設(shè)定他們得滿足的言語交往的規(guī)范條件：言語行為在語義和句法上是可理解的（可理解性），言語行為的內(nèi)容是真實(shí)的（真實(shí)性），言語行為是正確的（正當(dāng)性），說話人或作者的意思是真切的（真誠性）?？衫斫庑砸笾幌抻谘哉Z是否符合語義和句法，而其他三項(xiàng)則對應(yīng)著人類所處的三個(gè)不同世界：對應(yīng)客觀世界的適當(dāng)要求是真實(shí)性，即主體說的話要遵循客觀事實(shí)；對應(yīng)社會世界的適當(dāng)要求是正當(dāng)性，即主體的言談必須符合社會規(guī)范的要求；對應(yīng)個(gè)人主觀世界的適當(dāng)要求是真誠性，即主體要言出于衷，要真正地忠實(shí)于自己的心情和意向。溝通行動全面反映著三個(gè)世界的關(guān)系，并且只有按照真實(shí)性、正當(dāng)性、真誠性的要求，才能建立起一種“理想的話語情境”，通過協(xié)商程序達(dá)致對客觀事物的共同理解。因此，在哈貝馬斯的溝通理論中，言語行為的真實(shí)性、正當(dāng)性和真誠性要求構(gòu)成其溝通的主要準(zhǔn)則。反映在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，就要求溝通協(xié)商程序必須符合客觀事實(shí)、謹(jǐn)守法律規(guī)定并出自當(dāng)事人的真實(shí)意愿。

（一）真實(shí)性原則：符合客觀事實(shí)

溝通協(xié)商的內(nèi)容必然要建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)之上，這是溝通的首要前提。在溝通過程中，參與各方應(yīng)對自己的主張是否與客觀事實(shí)相符合進(jìn)行辯護(hù)，無論是偵查、檢察機(jī)關(guān)還是犯罪嫌疑人、被告人或被害人，都應(yīng)對自己主張的真實(shí)性提供理由。對于犯罪嫌疑人、被告人而言，從形式上承認(rèn)犯罪，并且實(shí)質(zhì)性的全面供述所指控的犯罪事實(shí)，這是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中“認(rèn)罪”的基本要求，也是該制度實(shí)施的基本前提。對于偵查、檢察機(jī)關(guān)而言，溝通程序要求的真實(shí)性證明義務(wù)主要就是對犯罪事實(shí)的證明義務(wù)。因此，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，偵查、檢察機(jī)關(guān)對犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)并不能隨著程序的簡化而降低。但有學(xué)者認(rèn)為，“提高認(rèn)罪輕案辦案效率的主要手段是簡化偵查和審判程序，降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”[15]。降低證明標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到排除合理懷疑的程度，能擴(kuò)大認(rèn)罪協(xié)商的適用范圍，提高訴訟效率[16]。誠然，降低證明標(biāo)準(zhǔn)，以“達(dá)到排除合理懷疑”替代“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，可以提高訴訟效率，但卻于法無據(jù)?！胺缸锸聦?shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”是我國刑事訴訟法明確規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，適用于所有的刑事案件，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度當(dāng)然不能例外。另外，擅自降低證明標(biāo)準(zhǔn)，將會破壞“疑罪從無”的刑事訴訟基本原則，造成“疑罪從有”或“疑罪從輕”的局面。其實(shí)在司法實(shí)踐中，很多偵查、檢察機(jī)關(guān)也常按照正常標(biāo)準(zhǔn)收集和獲取證據(jù)。

當(dāng)然，證據(jù)確實(shí)充分也并不意味著偵查、檢察機(jī)關(guān)要搜集所有證據(jù)，查明全部事實(shí)。正如何家弘教授所言：“人們對每一個(gè)具體案件和具體證據(jù)的認(rèn)識都不是百分之百的‘屬實(shí)’，而只能是不同程度的‘屬實(shí)’。”[17]127只要基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)充分，我們就可以認(rèn)為達(dá)到了法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，偵查、檢察機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格堅(jiān)持證明標(biāo)準(zhǔn)，不能因?yàn)榉缸锵右扇?、被告人自愿認(rèn)罪而降低要求，而應(yīng)對犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪的基本事實(shí)是否存在、是否構(gòu)成犯罪以及證據(jù)是否確實(shí)充分進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)然，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，因犯罪嫌疑人、被告人一般均能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)的重心就從當(dāng)庭舉證轉(zhuǎn)移至庭前或庭下的審查與評估證據(jù)。

（二）正當(dāng)性原則：謹(jǐn)守法律規(guī)定

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的溝通協(xié)商程序中，正當(dāng)性原則體現(xiàn)為溝通協(xié)商必須謹(jǐn)守法律規(guī)定，主要體現(xiàn)為參與溝通協(xié)商的主體必須由法律規(guī)定，各主體必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行溝通協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容也不能超越法律限制。溝通協(xié)商應(yīng)是多方主體參與的結(jié)果，其中應(yīng)包括偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其辯護(hù)律師。各方參與的權(quán)限前文已有論述，需要特別注意的是檢察機(jī)關(guān)是唯一有權(quán)向法院提出認(rèn)罪協(xié)商請求的主體。偵查機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)后只能向檢察機(jī)關(guān)提起認(rèn)罪協(xié)商的建議，犯罪嫌疑人、被告人在審查起訴和審判階段，也只能向檢察機(jī)關(guān)提起認(rèn)罪協(xié)商的建議，最后發(fā)動認(rèn)罪協(xié)商程序的主體僅僅限定為檢察機(jī)關(guān)。一般而言，被害人往往要求嚴(yán)懲犯罪嫌疑人、被告人，不會主動提出認(rèn)罪協(xié)商。但是，因判決結(jié)果直接關(guān)涉被害人利益，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對被害人作出合理的精神及物質(zhì)賠償，并征得被害人的原諒和同意，才能由檢察機(jī)關(guān)啟動認(rèn)罪協(xié)商程序。另外，為保障當(dāng)事人的溝通協(xié)商能力，應(yīng)充分維護(hù)其辯護(hù)權(quán)利。對于可能判處較重刑罰的被告人，如果被告人沒有聘請律師，必須由法院指派法律援助律師為其辯護(hù)，保證其能夠真實(shí)有效的參與協(xié)商。

在溝通協(xié)商的適用范圍上，學(xué)界多有爭議。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將控辯協(xié)商的對象僅僅限于3年以下有期徒刑、拘役、管制和單處罰金的輕微刑事案件[18]。有人則認(rèn)為應(yīng)限于依法可能判處9年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的公訴案件，不適用于自訴案件和重罪案件[13]。但也有學(xué)者建議擴(kuò)大其適用范圍，認(rèn)為從寬處理制度不應(yīng)當(dāng)有案件適用范圍的限制，包括可能判處死刑刑罰在內(nèi)的重罪都應(yīng)當(dāng)適用該制度。只有確保無論輕罪、重罪案件都有適用從寬制度的可能性，才能維護(hù)法律適用的公平性[19]。僅就刑事訴權(quán)理論而言，對控辯協(xié)商案件的適用范圍不應(yīng)當(dāng)有所限制，最終的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)所有案件的被告人都有控辨協(xié)商程序之選擇權(quán)[20]。從立法上看，目前相關(guān)的法律法規(guī)主要有兩個(gè)。一為2003年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》，其中第1條規(guī)定：“被告人對被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理?！绷硪粸?016年11月16日印發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》，其中第1條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對指控的犯罪事實(shí)沒有異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書的，可以依法從寬處理。”同時(shí)，這兩項(xiàng)部門規(guī)章均從反面對不適用認(rèn)罪認(rèn)罰的情形作出了界定。從上述兩項(xiàng)立法可以看出，目前我國關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的適用范圍是比較寬泛的，從最初的第一審公訴案件擴(kuò)展到只要如實(shí)供述同意量刑建議，都可以適用該制度。只要排除犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辯認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的以及犯罪嫌疑人、被告人行為不構(gòu)成犯罪的等特殊情況之外，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度應(yīng)當(dāng)適用于所有的輕罪與重罪案件，這也符合法律適用的公平公正之意。

在溝通協(xié)商的具體內(nèi)容上，學(xué)界的觀點(diǎn)較為一致，即協(xié)商的內(nèi)容應(yīng)限于量刑協(xié)商，不應(yīng)包括指控協(xié)商，即關(guān)于罪名和罪數(shù)的協(xié)商。從證據(jù)法角度來看，犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)罪供述并不必然構(gòu)成犯罪或此罪彼罪的條件，而是需要形成完整的證據(jù)鏈。從我國刑法罪刑法定的基本原則以及該原則支配下的犯罪構(gòu)成要件理論來看，符合特定構(gòu)成要件的行為即構(gòu)成特定罪名，并接受相應(yīng)的刑事處罰，控辨雙方無權(quán)基于協(xié)商而擅自改變。因此，“無論是將重罪改為輕罪，還是將指控的若干罪名減少數(shù)量，都難以成為控辯雙方協(xié)商和交易的對象”[21]。但是，與量刑協(xié)商相關(guān)的負(fù)擔(dān)協(xié)商應(yīng)納入?yún)f(xié)商范圍之中。負(fù)擔(dān)協(xié)商是指有被害人的案件中，犯罪嫌疑人、被告人向受害人承擔(dān)的物質(zhì)和精神層面的賠償負(fù)擔(dān)，沒有被害人的案件中，犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)的某些公益性的負(fù)擔(dān)。這些負(fù)擔(dān)的補(bǔ)償有利于促進(jìn)量刑協(xié)商的展開，并且其具體內(nèi)容均是可以協(xié)商的。

（三）真誠性原則：出自真實(shí)意愿

真誠性原則意味著溝通協(xié)商的內(nèi)容必須出自當(dāng)事人的真實(shí)意愿，是其內(nèi)心真實(shí)意思的表達(dá)，排除任何外在強(qiáng)制與干涉。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，真誠性原則主要是指最終提交給法院的量刑建議是出自犯罪嫌疑人、被告人內(nèi)心的真實(shí)意愿，而不是在偵查、檢察機(jī)關(guān)的強(qiáng)制、誘導(dǎo)或欺騙下做出的。為保障該原則的實(shí)現(xiàn)，需要從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保護(hù)。首先，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的知情權(quán)。偵查、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)入溝通協(xié)商程序之前，應(yīng)全面、如實(shí)地告知與其利害相關(guān)的所有事項(xiàng)，包括認(rèn)罪認(rèn)罰的內(nèi)容、后果、從寬的幅度和限制、溝通協(xié)商的主體、內(nèi)容及范圍，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的程序、犯罪嫌疑人或被告人的各項(xiàng)權(quán)利等等方面，使犯罪嫌疑人、被告人對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度特別是溝通協(xié)商的程序產(chǎn)生清楚與正確的認(rèn)知，這是其表達(dá)真實(shí)意愿達(dá)成共識的基本前提。其次，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)。由于犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由，又缺乏專業(yè)的法律知識，要使其充分知曉認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果，切實(shí)保證其決定出于內(nèi)心真實(shí)意思，必須為其提供專業(yè)辯護(hù)。因此，政府應(yīng)通過提供必要經(jīng)費(fèi)，完善值班律師和援助律師制度，切實(shí)提高辯護(hù)質(zhì)量和效率。并且，律師辯護(hù)要求覆蓋該制度的所有階段，特別是偵查、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人的溝通協(xié)商階段，以及法院最后的詢問階段，律師必須在場，否則真實(shí)自愿只能形同虛設(shè)[22]。第三，保障犯罪嫌疑人、被告人的救濟(jì)權(quán)。救濟(jì)權(quán)是真誠性原則的最終保障，這要求審判機(jī)關(guān)在檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議之后，應(yīng)通過開庭或其他方式詢問被告人，對量刑建議是否出自被告人自愿進(jìn)行嚴(yán)格審查，如果發(fā)現(xiàn)違背真誠性原則，應(yīng)立即進(jìn)行程序回轉(zhuǎn)，重啟普通程序，回溯至偵查階段重新處理整個(gè)案件。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中溝通之價(jià)值取向：邁向新的程序正義

程序正義是傳統(tǒng)對抗式訴訟模式的價(jià)值追求，傳統(tǒng)訴訟模式通過設(shè)置一系列嚴(yán)格的程序，賦予控辯雙方平等對抗權(quán)，形成公平正義的判決結(jié)果。季衛(wèi)東將程序正義的特征歸結(jié)為四個(gè)方面：對恣意的限制、理性選擇的保證、作繭自縛的效應(yīng)及反思性整合[23]124～130。陳瑞華則認(rèn)為，程序正義是一種“訴訟對抗性價(jià)值”，其構(gòu)成要素主要包括：程序的參與性、裁判者的中立性、程序的對等性、程序的合理性、程序的及時(shí)性與終結(jié)性。并且，程序正義所規(guī)范的司法程序要以控辨雙方存在利益爭端為前提，在對立雙方達(dá)成協(xié)議和和解的案件中，就失去了存在的前提與空間，或者說協(xié)商性司法只與程序正義的部分要素相容[24]98～130。

確實(shí)，一般意義上的程序正義是基于對抗的價(jià)值，是在控辯雙方在平等對抗的過程中，對訴訟各方參與人提出的道德要求。而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等溝通性或協(xié)商性訴訟模式中，程序正義的價(jià)值取向具有不同的表現(xiàn)形式，是一種基于合作的價(jià)值。當(dāng)然，如上所述，溝通性司法程序與程序正義的部分要素是相容的，這主要表現(xiàn)在裁判者的中立性、程序的對等性、程序的合理性、及時(shí)性與終結(jié)性等方面。以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為例，法院仍然要保持中立，以公正的態(tài)度對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議進(jìn)行審查，以保證其真實(shí)性、正當(dāng)性和真誠性。在溝通程序中，參與各方始終都處于平等地位，這是認(rèn)罪認(rèn)罰的基本前提。裁判的合理性是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基本要求，及時(shí)性則是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特點(diǎn)，它比普通程序更為高效快捷，并且，由于該制度要求被告人放棄上訴的權(quán)利，更加凸顯司法程序的終結(jié)性。然而，相容并不能掩蓋兩類訴訟模式中程序正義價(jià)值表現(xiàn)的巨大差異，這種差異主要體現(xiàn)在程序的參與性以及完整性方面。

程序的參與性又可稱為“獲得法庭審判機(jī)會”的原則，即權(quán)益有可能受到裁判影響的主體都應(yīng)有充分的機(jī)會參與到裁判的形成過程中，并對結(jié)果發(fā)揮積極有效的影響[24]99。在傳統(tǒng)對抗式的訴訟模式中，程序的參與性是實(shí)現(xiàn)程序正義的基本構(gòu)成要素。它要求所有可能受到裁判影響的人都必須在場，并且有充分的機(jī)會提出各種證據(jù)證明自己的主張，對不利于自己的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑與反駁，法庭調(diào)查、法庭辯論等公開程序必不可少，最終的裁判也必須建立在經(jīng)過反復(fù)質(zhì)證和辯論的證據(jù)基礎(chǔ)之上。但是，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等溝通式的訴訟模式中，程序的參與性存在較大差異。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，整個(gè)程序一般由偵查、審查起訴與審判幾個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成。在偵查訊問階段，偵查人員向犯罪嫌疑人介紹認(rèn)罪協(xié)商程序之后，若犯罪嫌疑人同意選擇適用，偵查部門則終結(jié)偵查收集證據(jù)移送檢察機(jī)關(guān)。在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)對于偵查機(jī)關(guān)提請認(rèn)罪協(xié)商的案件進(jìn)行審查，不符合起訴條件的依法作出不起訴決定，符合起訴條件的則在征詢被害人意見之后，與犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人就量刑問題進(jìn)行溝通協(xié)商。若偵查機(jī)關(guān)未提起認(rèn)罪協(xié)商建議，檢察機(jī)關(guān)也可自行啟動相關(guān)程序。經(jīng)協(xié)商達(dá)成共識的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)制作認(rèn)罪協(xié)商協(xié)議，并提交法院。在審判階段，法院應(yīng)在法定時(shí)間之內(nèi)開庭審理，通過詢問被告人、檢察機(jī)關(guān)，確認(rèn)認(rèn)罪協(xié)商協(xié)議的真實(shí)性、正當(dāng)性與真誠性，并依法作出判決。

可以看出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度設(shè)置的初衷是提高司法效率，因此，其程序較之傳統(tǒng)對抗式大為簡化。整個(gè)程序的核心是各方當(dāng)事人以較為平和舒緩的方式，圍繞認(rèn)罪與否以及如何量刑進(jìn)行溝通，避免了兩造對抗激烈沖突的局面。庭前證據(jù)的審查、評估與開示取代了庭上證據(jù)的交換與質(zhì)證，法庭僅對認(rèn)罪協(xié)議是否符合客觀事實(shí)，是否合乎法律規(guī)定，是否出自當(dāng)事人自愿進(jìn)行審查，法庭調(diào)查、辯論與質(zhì)證的程序均被取消。因此，這種以“溝通”取代“對抗”的程序設(shè)置，大大消減了當(dāng)事人對于審判的參與程度，也消減了犯罪嫌疑人、被告人的相關(guān)權(quán)利。如無罪答辯、保持沉默以及協(xié)議合法性前提下上訴的權(quán)利等等。

因此，正是程序參與性或完整性的根本區(qū)別，導(dǎo)致在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，程序正義的構(gòu)成要素發(fā)生了重要改變，其性質(zhì)也從主要偏向形式轉(zhuǎn)向?yàn)樾问胶蛯?shí)質(zhì)的融合。程序正義并不等同于形式正義，更不是實(shí)質(zhì)正義，程序正義應(yīng)是對形式和實(shí)質(zhì)的揚(yáng)棄，兼有兩種屬性的構(gòu)成。平等是形式正義的核心要義，即同等情況同樣對待。在傳統(tǒng)對抗式的訴訟模式中，證據(jù)的提出、交換、質(zhì)詢，觀點(diǎn)的辯論、反駁與爭鋒，各種程序的因循與謹(jǐn)守，無不彰顯著基于平等基礎(chǔ)上的形式正義。這與羅爾斯所言純粹的程序正義較為相似，即“程序的公正證明結(jié)果的正確”。只要嚴(yán)格使用某種形式化的程序，那么，必然能夠達(dá)到公正的結(jié)果?；蛘哒f，無論結(jié)果如何，公平的程序本身就能證明結(jié)果的正義性[25]234。但是，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度這樣溝通式的訴訟模式中，程序正義不再偏向于形式，而是形式與實(shí)質(zhì)的融合。從形式上看，傳統(tǒng)訴訟模式中程序正義的大部分構(gòu)成要素依然存在，裁判者必須保持中立，當(dāng)事人進(jìn)行平等對抗，裁判以合理與高效的方式作出，并保證裁判的終結(jié)性等等。從實(shí)質(zhì)上看，實(shí)質(zhì)意味著差異，不同情況不同對待，因地因時(shí)制宜的具體分析。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，控辨雙方放棄了程式化的舉證、質(zhì)證、調(diào)查、辯論等環(huán)節(jié)，而是基于不同個(gè)案的具體情況，對量刑問題及賠償問題進(jìn)行協(xié)商。這里不存在嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)與苛刻的程序限制，控辨雙方只要在符合溝通諸原則的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)行最大限度的討價(jià)還價(jià)，使得不同的觀點(diǎn)、主張、價(jià)值漸趨融合，最終形成各方均滿意的結(jié)果。在這里，程序正義表現(xiàn)為“程序與結(jié)果的合一”，即先確定一個(gè)實(shí)體正義的標(biāo)準(zhǔn)，然后將這種標(biāo)準(zhǔn)分解實(shí)現(xiàn)在溝通程序之中。當(dāng)然，由于立場不同，控辨雙方對于所謂實(shí)體正義標(biāo)準(zhǔn)的理解自然大為迥異，但是只要能夠通過溝通求同存異，達(dá)成共識，那么，就可以將這些不同的實(shí)質(zhì)性價(jià)值通過程序價(jià)值的范疇進(jìn)行體現(xiàn)。也就是說，通過類似認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的制度模式，將控辨雙方的溝通協(xié)商轉(zhuǎn)化為法律語言，置于法律程序之內(nèi)，并以形式化的程序正義構(gòu)成要素為約束，以溝通諸原則為保障，從而既可以在多元化的價(jià)值觀下促進(jìn)共識的形成，同時(shí)也避免訴諸法律程序之外的先驗(yàn)的、人為的或其他難以掌控的價(jià)值依據(jù)。

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DFO－051

A

1001－4799（2017）06－0119－07

2017－01－18

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)資助項(xiàng)目：15AZX019；國家社會科學(xué)基金青年資助項(xiàng)目：14CFX005；最高人民檢察院檢察理論研究課題資助項(xiàng)目：GJ2016D15

陸洲（1979－），男，湖北英山人，河北大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事法哲學(xué)、立法學(xué)及法學(xué)方法論研究；陳曉慶（1989－），女，河北安平人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2016級博士研究生。

［責(zé)任編輯：馬建強(qiáng)］