郎曉笛　潘翠云

摘 要：在我國商標(biāo)的專用權(quán)是通過申請注冊獲得的，在商標(biāo)自愿注冊制度下，未注冊商標(biāo)在現(xiàn)實中大量存在，而未注冊商標(biāo)的相應(yīng)權(quán)利卻得不到保障，文章分析了未注冊商標(biāo)在現(xiàn)實中存在的問題，闡述了保護(hù)的必要性以，對保護(hù)的條件進(jìn)行了分析，對完善未注冊商標(biāo)提出了建議。

關(guān)鍵詞：未注冊商標(biāo) 在先使用 專用權(quán)

中圖分類號：F760.5

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2017）01-093-02

一、未注冊商標(biāo)存在的合理性及必要性分析

（一）未注冊商標(biāo)存在的合理性

商標(biāo)簡單概括來說就是生產(chǎn)經(jīng)營者，在其制造或者加工的商品上，為了區(qū)分和其他生產(chǎn)經(jīng)營者同類產(chǎn)品不同而使用的標(biāo)記，未注冊商標(biāo)是相對于當(dāng)今注冊制度下注冊商標(biāo)而言的，我國商標(biāo)法實行商標(biāo)注冊制度，在自愿注冊原則下國內(nèi)存在大量的未注冊商標(biāo)。

我國《商標(biāo)法》第十八條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊或者辦理其他商標(biāo)事宜，可以自行辦理，也可以委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理。大部分情況下商標(biāo)注冊申請者都會選擇代理機(jī)構(gòu)辦理，這樣就增加了商標(biāo)的注冊成本，規(guī)模較小的生產(chǎn)經(jīng)營者因為其生產(chǎn)商品相對較少，經(jīng)營范圍較小，在此狀態(tài)下對于商標(biāo)的專用權(quán)并不依賴，不使用注冊商標(biāo)也能滿足其正常的生產(chǎn)經(jīng)營需要。在使用商標(biāo)的過程中還可以根據(jù)自身發(fā)展的需要對商標(biāo)進(jìn)行修改完善，如果適用注冊商標(biāo)在商標(biāo)需要變更的情況下就得向商標(biāo)局提出變更申請，這個過程相對較為繁瑣，且中小投資經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄，有些經(jīng)營者在商標(biāo)沒有被核準(zhǔn)注冊情況下就已經(jīng)開始使用商標(biāo)，這就是未注冊商標(biāo)大量存在的原因。

（二）未注冊商標(biāo)保護(hù)的必要性

筆者認(rèn)為在維護(hù)商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性的基礎(chǔ)之上應(yīng)該兼顧公平原則，未注冊商標(biāo)中凝聚著商標(biāo)所有人的商業(yè)信譽(yù)，是經(jīng)營者用來區(qū)別提供的商品或者服務(wù)（以下“商品”包括服務(wù)），與其他經(jīng)營者提供的相同或相類似的商品不同的一種標(biāo)志，這種標(biāo)志是商標(biāo)所有人一種無形的資產(chǎn)，體現(xiàn)了自己的商業(yè)信譽(yù)和商品質(zhì)量，信譽(yù)和質(zhì)量的狀況直接決定商標(biāo)所有人在經(jīng)營中獲得利益多少，因此會激勵經(jīng)營者不斷提升商品的質(zhì)量，形成一個良性循環(huán)。如果遭到惡意搶注就會使實誠經(jīng)營者的合法權(quán)利遭受侵害，不符合法律保護(hù)公民合法權(quán)利的原則，因此應(yīng)該給予未注冊商標(biāo)必要的保護(hù)，但是對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)不能盲目，只有符合相應(yīng)條件的未注冊商標(biāo)才能受到保護(hù)。

二、確立保護(hù)未注冊商標(biāo)的條件分析

我國于1983年頒布了《中華人民共和國商標(biāo)法》奠定了我國關(guān)于商標(biāo)法律制度的基礎(chǔ)，后來對《商標(biāo)法》進(jìn)行了三次修正，加強(qiáng)了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。2001年對《商標(biāo)法》進(jìn)行了第二次修正，此次修正完善了對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，以及有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，新增了第三十一條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！痹摋l款是對有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，意在遏制商標(biāo)搶注現(xiàn)象，保護(hù)善意使用者的合法在先權(quán)利，是現(xiàn)實對商標(biāo)保護(hù)的需要符合法律基本原則。2013年第三次修正新增了《商標(biāo)法》第七條、第十五條第二款，均是為了有效地防止他人搶先注冊自己的商標(biāo)，其中第七條規(guī)定：申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。將民事行為應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則寫入商標(biāo)法，意在倡導(dǎo)從事商標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)誠實守信，同時對當(dāng)前猖獗的商標(biāo)搶注行為予以規(guī)制。

法律雖然給予了未注冊商標(biāo)一定的保護(hù)，但是并不全面，現(xiàn)實中未注冊商標(biāo)面臨的問題還是易遭惡意搶注，法律雖然有相應(yīng)的規(guī)定但過于寬泛，而且現(xiàn)有立法也有不利于防止搶注的地方，因此必須完善法律關(guān)于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，有效的對搶注現(xiàn)象進(jìn)行遏制，保障合法生產(chǎn)經(jīng)營者的利益。

在未注冊商標(biāo)保護(hù)的程度問題上，筆者認(rèn)為對未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)絕對等同，只有未注冊商標(biāo)在使用中達(dá)到一定條件時，符合商標(biāo)自身本身一定的特征時，法律才能去保護(hù)這種權(quán)益。

（一）在經(jīng)營中持續(xù)使用

《商標(biāo)法實施條例》第三條規(guī)定商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。商標(biāo)的使用應(yīng)是在商業(yè)活動中，商品經(jīng)營者把自己所有的商標(biāo)粘附在商品之上，在經(jīng)營中使商品流通于市場上，或者是通過其他方法為廣大消費者所認(rèn)知。

（二）符合《商標(biāo)法》關(guān)于顯著性和合法性的規(guī)定

《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。未注冊商標(biāo)想要得到保護(hù)必須符合商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)顯著性的規(guī)定。顯著性的獲得有兩種途徑，一種情況是未注冊商標(biāo)本身具有獨創(chuàng)性，在使用中能和其他的商標(biāo)明顯區(qū)別開，或者是商標(biāo)所有人在使用過程中使本身沒有顯著性的商標(biāo)，在不斷地使用中擁有顯著性。商標(biāo)的合法性是商標(biāo)是否被獲準(zhǔn)注冊的基本原則，每個國家對于注冊商標(biāo)都有禁止性的規(guī)定，我國《商標(biāo)法》表現(xiàn)在不違反第九條、第十條、第十一條的規(guī)定，不能使用禁用標(biāo)識，不得侵犯他人的合法權(quán)利。筆者認(rèn)為未注冊商標(biāo)只有符合法律、法規(guī)規(guī)定的，才能受到法律的保護(hù)。

（三）先于注冊商標(biāo)使用

我國《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。是指未注冊商標(biāo)使用權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生沖突時，未注冊商標(biāo)在注冊商標(biāo)注冊申請日之前，就已經(jīng)在商品上善意使用，形成在先使用的事實，申請注冊商標(biāo)不得損害未注冊商標(biāo)所有人的在先權(quán)利，如果未注冊商標(biāo)是在注冊商標(biāo)申請之后使用的，在保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的原則下，未注冊商標(biāo)就不能得到保護(hù)，因此未注冊商標(biāo)只有符合在先使用的條件時才能受到相應(yīng)的法律保護(hù)。

三、對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的建議

（一）完善《商標(biāo)法》中關(guān)于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，確立使用在先為主，申請在先為輔的商標(biāo)注冊原則

《商標(biāo)法》第三十一（下轉(zhuǎn)第95頁）（上接第93頁）條規(guī)定：“兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告?！鄙暾堅谙仍瓌t就是將商標(biāo)注冊申請的日期作為審查依據(jù)，便于操作，但是不利于保護(hù)使用在先的商標(biāo)所有人的權(quán)益。如果以商標(biāo)申請的時間先后確立注冊原則，就喪失了法律所體現(xiàn)的公平正義，以申請時間的先后來決定商標(biāo)的注冊權(quán)利，在社會上就會激增“惡意搶注”的行為，使誠實經(jīng)營者的利益得不到法律的保護(hù)，不利于構(gòu)建誠實信用的商業(yè)風(fēng)氣，同時也違背了誠實信用原則。

以使用在先原則就極大地避免了惡意搶注行為，以先使用的事實為依據(jù)，結(jié)合法律的規(guī)定，使不法分子就失去利用法律的漏洞謀取不正當(dāng)利益的機(jī)會，不過商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)，能有效證明其商標(biāo)確切使用時間，這樣既實現(xiàn)了公平和正義也不會影響商標(biāo)主管部門的工作效率。

（二）利用《反不正當(dāng)競爭法》加強(qiáng)對未注冊商標(biāo)的保護(hù)

從我國立法現(xiàn)狀來看，我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于未注冊商標(biāo)的保護(hù)定位不明確，在保護(hù)未注冊商標(biāo)的功能上沒有和《商標(biāo)法》區(qū)別開，《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定太過簡單沒有形成相應(yīng)的保護(hù)體系。《反不正當(dāng)競爭法》第五條第一款假冒商標(biāo)的行為僅限于注冊商標(biāo)，而不包括未注冊商標(biāo)，必然會出現(xiàn)對未注冊商標(biāo)，特別是其中較有聲譽(yù)的未注冊商標(biāo)的各種各樣的假冒行為。明確《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于未注冊商標(biāo)的定位，商標(biāo)法因其嚴(yán)格的法定條件和程序而不能完全保護(hù)未注冊商標(biāo)所有權(quán)人的利益，而《反不正當(dāng)競爭法》卻以較強(qiáng)的原則性和強(qiáng)制性彌補(bǔ)了對未注冊商標(biāo)保護(hù)的不足。因此我國應(yīng)該進(jìn)一步完善《反不正當(dāng)競爭法》，更好地對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。

（三）未注冊商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)法律意識

我國堅持商標(biāo)注冊制度是合理的，未注冊商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到商標(biāo)注冊的必要性，在合適的情況下申請注冊商標(biāo)，獲得對商標(biāo)的專用權(quán)；國家商標(biāo)主管部門應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)宣傳，提高未注冊商標(biāo)所有人的自我保護(hù)意識，未注冊商標(biāo)所有人關(guān)注商標(biāo)局的公告，如果發(fā)現(xiàn)自己合法權(quán)利遭到侵害，按照我國《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定對注冊商標(biāo)提出異議或者申請撤銷。

實踐證明任何的單一制商標(biāo)專用權(quán)模式，都是無法解決商標(biāo)注冊使用領(lǐng)域的問題，我國在堅持商標(biāo)注冊制度的前提下，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)成為了注冊制度的必要補(bǔ)充，是當(dāng)今社會發(fā)展的需要。在誠實信用和公平的原則下，結(jié)合我國的實際情況堅持完善相應(yīng)的法律制度，健全對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

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（作者單位：佳木斯大學(xué)人文學(xué)院 黑龍江佳木斯 154007；通訊作者：潘翠云，碩士，副教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。）

（責(zé)編：賈偉）