摘 要 對(duì)保安處分的概念各國(guó)學(xué)者也進(jìn)行了不少論述，但最終離不開(kāi)民眾對(duì)于安全的需要，即社會(huì)防衛(wèi)的目的。因此，保安處分從理論和實(shí)踐都已經(jīng)證明了它強(qiáng)大的生命力和無(wú)雙的重要性。本文將通過(guò)對(duì)保安處分的概述、人身危險(xiǎn)性的論述、現(xiàn)有國(guó)內(nèi)制度的評(píng)析、立法潮流、刑法構(gòu)建可能性等幾個(gè)部分來(lái)論述保安處分的必要性，特別是對(duì)于中國(guó)的必要性和構(gòu)建可能。

關(guān)鍵詞 非刑罰處置 保安處分 必要性 人身危險(xiǎn)性

作者簡(jiǎn)介：溫天元，廣州大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.012

一、保安處分概述

要討論一個(gè)法學(xué)概念，特別是一個(gè)非本土產(chǎn)生的法學(xué)概念，應(yīng)當(dāng)從概念的大致含義和基本理論來(lái)源開(kāi)始先對(duì)這一概念進(jìn)行了解，進(jìn)而才能分析其價(jià)值和意義，最終決定是否進(jìn)行借鑒和如何本土化。保安處分作為一個(gè)起源于德意國(guó)家的法學(xué)概念，也應(yīng)當(dāng)先從其大致含義和基本理論開(kāi)始了解。

（一）保安處分發(fā)源歷史概述

馬克思主義告訴我們，經(jīng)濟(jì)是事物變化發(fā)展的基礎(chǔ)，保安處分作為一種法律制度的出現(xiàn)也是受這一原因形成的。19世紀(jì)末，隨著西方各國(guó)工業(yè)革命的完成和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)財(cái)富的極速積累加上對(duì)民眾的剝削加重，導(dǎo)致了巨大的社會(huì)矛盾，進(jìn)而引發(fā)了犯罪的高潮，在此犯罪高潮中，少年犯罪、精神病患者以及其他的一些累犯、職業(yè)犯等犯罪出現(xiàn)和日漸增長(zhǎng)。在這一次的犯罪高潮中，主張報(bào)應(yīng)刑理論的刑事古典學(xué)派在抑制、控制犯罪上沒(méi)有發(fā)揮有力的作用，此時(shí)最早由刑法學(xué)者克萊因提出的保安處分理論基于其預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)目的的目標(biāo)得到了重視，各國(guó)開(kāi)始在制定法中規(guī)定保安處分。

（二）保安處分概念

1.國(guó)外學(xué)者對(duì)保安處分的探析：

德國(guó)法學(xué)家克萊因在他的著作《保安處分的理論》中講到“在刑罰之外，對(duì)行為的犯罪危險(xiǎn)性加以評(píng)量，其危險(xiǎn)性不屬于惡害性質(zhì)時(shí)，可科以保安處分?！薄氨０蔡幏质且孕袨槿说闹饔^危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)的，是不定期的保安處分。刑罰與保安處分在性質(zhì)上應(yīng)加以區(qū)別?！笨巳R因作為系統(tǒng)的提出保安處分的代表人物，從他的定義中可以看出近代的保安處分的特征：1.保安處分是對(duì)行為的犯罪危險(xiǎn)性不大時(shí)的一種措施；2.保安處分的性質(zhì)與刑罰不同，應(yīng)當(dāng)與刑罰嚴(yán)格區(qū)分；3.強(qiáng)調(diào)不定期性。

德國(guó)法學(xué)家李斯特認(rèn)為“保安處分是指這樣一些國(guó)家處分，其目的要么是將具體之個(gè)人適應(yīng)社會(huì)（教育性或矯正性處分），要么是使不能適應(yīng)社會(huì)者從社會(huì)中被提出（狹義的保護(hù)性或保安性處分）?！雹倮钏固貙⒈０蔡幏值纳鐣?huì)保護(hù)目的進(jìn)行了突出的強(qiáng)調(diào)。

德國(guó)法學(xué)家克勞斯·羅克辛認(rèn)為“國(guó)家干涉力的自我限制是與罪責(zé)程度相聯(lián)系的，雖然，這通?？梢栽趪?guó)家的保護(hù)利益和受法律制裁者的自由利益之間達(dá)到一種適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)，但是，在具體案件中，一個(gè)行為人對(duì)一般公眾的危險(xiǎn)性可能會(huì)達(dá)到如此嚴(yán)重的程度，以至于運(yùn)用罪責(zé)刑罰就不足以使一般公眾在此攻擊下得到充分的保護(hù)?！薄耙虼?，保安處分的目的是預(yù)防性的，并且，它的首要任務(wù)總是特殊預(yù)防性的，因?yàn)楸０蔡幏挚偸菫榱擞兄诜乐剐袨槿藢?lái)發(fā)生的犯罪行為的?！雹谠诹_克辛的論述中，強(qiáng)調(diào)了特殊預(yù)防的預(yù)防目的，同時(shí)也論證了刑罰與保安處分在目的上的一致性（特別是其中的預(yù)防的目的是基本一致的），而刑罰和保安處分的區(qū)別則在于兩者的界限上，他認(rèn)為保安處分不是根據(jù)罪責(zé)程度作為懲戒程度和期限的基礎(chǔ)的（而是以符合比例的基本原則為基礎(chǔ)的），也因?yàn)楸０蔡幏值牟煌碚摶A(chǔ)，他肯定了保安處分的國(guó)家干涉力的存在。

意大利法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為“不論是法律淵源還是規(guī)范的內(nèi)容，有關(guān)保安處分的規(guī)定也應(yīng)適用罪行法定原則?！薄斑m用保安處分，必須具備兩個(gè)前提條件：客觀條件和主觀條件。適用保安處分的客觀條件是實(shí)施了犯罪或‘準(zhǔn)犯罪。……適用保安處分的主觀條件是指主體的社會(huì)危險(xiǎn)性，或者說(shuō)主體再犯新罪的或然性?！雹叟炼嗤吣釓?qiáng)調(diào)了保安處分在刑法體制中的體系位置、還有對(duì)可適用保安處分的條件作出了比較具體的描述。

2.國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)保安處分的研究：

國(guó)內(nèi)對(duì)保安處分的研究爭(zhēng)論還在繼續(xù)，如高銘暄教授的觀點(diǎn)是“保安處分乃刑罰以外用以補(bǔ)充或代替刑罰之一種特別處分，適用于無(wú)行為能力或限制行為能力或具有犯罪危險(xiǎn)性，使其能重適社會(huì)之正常生活，以確保社會(huì)之安全”④。國(guó)內(nèi)已經(jīng)對(duì)保安處分有較為完整的理解，但是在建構(gòu)上還沒(méi)有立法專門提出。

綜上，本文對(duì)保安處分的定義為：保安處分是適用在刑法領(lǐng)域內(nèi)的、社會(huì)本位的、以特殊預(yù)防為目的的、以危險(xiǎn)性作為考量標(biāo)準(zhǔn)的、不定期的、一種限制行為人自由的制度。首先，這一制度必然包含不同的措施，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)整體的、可以針對(duì)各種非犯罪但對(duì)公眾具有危險(xiǎn)性的行為進(jìn)行有效預(yù)防的制度。其次，因?yàn)檫@種控制行為人來(lái)源于公眾安全的需要，所以它有可能是無(wú)期限的、也就是不定期的，所以它的實(shí)施必然不能由行政機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)行，必須由司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行（這個(gè)推理的理由已經(jīng)有現(xiàn)代法治體制建設(shè)主流討論過(guò)了）。再者，基于現(xiàn)代社會(huì)主流的憲法精神，所有嚴(yán)重限制人身自由的行為都應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)這一中立機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和判決，而在法律體系中，關(guān)注人身危險(xiǎn)性、關(guān)乎人身傷害和社會(huì)安全的、具有限制人身自由措施為主的法律無(wú)疑是刑法，加上保安處分的誕生也是從刑法理論中誕生的，所以講保安處分放置入刑法體系最為合適。最后，這種社會(huì)需要的出現(xiàn)正是體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)于刑法缺陷的發(fā)掘，保安處分的存在具有合理性。

二、人身危險(xiǎn)性

從以上綜述中不難看出，保安處分具有三個(gè)共同的最低標(biāo)準(zhǔn)：首先，不構(gòu)成犯罪，其次，客觀上要求具有違法行為的存在、主觀上要求具有人身危險(xiǎn)性。這其中的第一點(diǎn)不構(gòu)成犯罪和第二點(diǎn)的違法行為是法學(xué)領(lǐng)域多年論證的問(wèn)題，在實(shí)踐中也較多標(biāo)準(zhǔn)，爭(zhēng)論較少，在此不多贅言。第三點(diǎn)的人身危險(xiǎn)性則是主觀判斷問(wèn)題，雖然刑法理論已經(jīng)討論多年，但是這是行為人主觀心態(tài)中的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不同的第三人往往沒(méi)辦法形成較為接近的統(tǒng)一看法。

人身危險(xiǎn)性，也叫社會(huì)危害性，一般來(lái)說(shuō)，是指行為人再次犯罪或?qū)⒁缸锏目赡苄浴Ｄ敲?，保安處分是以社?huì)防衛(wèi)的角度來(lái)建立的，所以防衛(wèi)行為人的人身危險(xiǎn)性才是保安處分之處分的合理存在依據(jù)，也就是說(shuō)，行為人一旦沒(méi)有人身危險(xiǎn)性就不得適用保安處分。但是到底如何進(jìn)行判斷，各國(guó)法律尚未有定論，只是進(jìn)了一小步的將抽象的一些標(biāo)準(zhǔn)加入到立法，縮小了一點(diǎn)法官自由裁量和判斷的空間，例如，德國(guó)刑法典第63條關(guān)于收容于精神病院規(guī)定“該人還可能實(shí)施違法行為因而對(duì)公眾具有危險(xiǎn)性”，第64條關(guān)于收容于戒癮機(jī)構(gòu)規(guī)定“存在由于其癮癖而實(shí)施嚴(yán)重違法犯罪的危險(xiǎn)”，日本《修改刑法草案》第101條關(guān)于戒治處分的規(guī)定“將來(lái)有再犯徒刑以上刑罰的行為之虞”等。⑤雖然這一問(wèn)題從實(shí)質(zhì)上不可能實(shí)現(xiàn)具體化，但是，各國(guó)的立法存在一個(gè)巨大的問(wèn)題，法官到底如何去操作判斷的問(wèn)題？是自己完全獨(dú)立進(jìn)行判斷？還是司法鑒定式的判斷？還是各方自行舉證輔助判斷？對(duì)于這一判斷方式的決定，是十分關(guān)乎司法正義的，保安處分雖然不是刑法的定罪量刑，但還是限制了人身自由以及對(duì)人的聲譽(yù)造成影響的。如果讓法官自己獨(dú)立進(jìn)行判斷，無(wú)疑與讓木匠去修車，完全不懂行，也就是現(xiàn)代社會(huì)所說(shuō)的“不專業(yè)”，會(huì)造成司法的公信力不足；倘若將這一判斷交由司法鑒定完全判定，司法機(jī)關(guān)讓出裁量權(quán)不說(shuō)，也會(huì)存在單方判定的質(zhì)疑和不權(quán)威；因此，應(yīng)當(dāng)考慮參考我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于強(qiáng)制醫(yī)療的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)各方舉證，法官綜合判斷的方式進(jìn)行立法，來(lái)對(duì)人身危險(xiǎn)性這一重大的基本適用條件進(jìn)行規(guī)制，這一做法既保障了專業(yè)的問(wèn)題留給專業(yè)的人，同時(shí)又避免了單方面的偏頗問(wèn)題，更有利于正義的實(shí)現(xiàn)和司法機(jī)關(guān)公信力的建立。

三、現(xiàn)行國(guó)內(nèi)制度評(píng)析

在我國(guó)，現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒(méi)有正式的對(duì)保安處分有體系化、制度化的規(guī)定，但是在各個(gè)法律部門及法規(guī)中卻不乏具有保安處分功能的相關(guān)規(guī)定。像強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒毒、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、吊銷駕照、職業(yè)禁止、收容教養(yǎng)、收容教育等等，雖然尚未體系化的進(jìn)行規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)中卻應(yīng)用廣泛，發(fā)揮了巨大的作用。

（一）收容教養(yǎng)

收容教養(yǎng)是指對(duì)實(shí)施了違法犯罪行為，依法不負(fù)刑事責(zé)任的的未成年人強(qiáng)制收容于特定機(jī)構(gòu)進(jìn)行教育保護(hù)的措施。⑥

《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十八條中“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)?！薄缎谭ā返谑邨l最后一款中“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！痹诜缮弦?guī)定的收容教養(yǎng)即是《刑法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，可以看到，兩個(gè)條文幾乎一致，在法律上給予了政府收容教養(yǎng)的權(quán)力。而收容教養(yǎng)必然限制人身自由，卻又不是刑罰措施，同時(shí)發(fā)揮著社會(huì)預(yù)防的巨大功能，是典型的保安處分。

（二）職業(yè)禁止

《刑法修正案九》的一大新亮點(diǎn)即是職業(yè)禁止的新規(guī)定，《刑法》第三十七條之一中“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”這一條雖然是在定罪量刑后適用的條款，但是在表述上可以發(fā)現(xiàn)，適用是在刑罰執(zhí)行完畢后開(kāi)始的，也就是非刑罰的措施了，因此，其歸入保安處分一類為妥。

（三）強(qiáng)制醫(yī)療

《刑事訴訟法》第二百八十四條中“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療?！本痛藯l而言，法律上肯定了對(duì)沒(méi)有刑事責(zé)任的、有人身危險(xiǎn)性的人的強(qiáng)制，也是極為典型的保安處分。但是，其規(guī)定在訴訟法而未規(guī)定在實(shí)體法中似有不妥，本來(lái)訴訟法的定位是解決程序問(wèn)題的，但是卻有了得以最終裁判的依據(jù)，實(shí)現(xiàn)了實(shí)體法的功能，這樣似有混淆訴訟法功能之嫌。

除了以上三例，我國(guó)法律中還有其他許多的保安處分的法律規(guī)定，在此不一一列舉?？梢钥闯觯覈?guó)其實(shí)已經(jīng)在散見(jiàn)的適用保安處分了，只是還沒(méi)有形成保安處分的體系。

四、現(xiàn)代立法主流

1893年瑞士的斯托斯（Carl Stooss）草案是保安處分制度進(jìn)入現(xiàn)代刑法視野的標(biāo)志，從此之后，保安處分在全球各地不斷的發(fā)展，至今已經(jīng)覆蓋了大部分的國(guó)家和地區(qū)，已經(jīng)形成了一種主流趨勢(shì)。保安處分在價(jià)值論上已經(jīng)突破了等價(jià)報(bào)應(yīng)觀念以及傳統(tǒng)的罪刑等價(jià)原則，使得刑事措施在目的論的指導(dǎo)下進(jìn)一步將價(jià)值論緊緊圍繞在能否有效預(yù)防犯罪上，并且在方法論上也有效突破了傳統(tǒng)刑罰的僵化、死板，使“針對(duì)性地改善”這一方式成為刑事措施的主要方法。保安處分具有兩大轉(zhuǎn)變，一是由事后的處置懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)樵谑虑暗念A(yù)防，二是由對(duì)具備意志自由能力的“理性人”的處置轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行為人的“實(shí)在人”的預(yù)防，這種彈性的方法有效避免了刑罰浪費(fèi)，拓展了現(xiàn)代刑法的內(nèi)容，并且提升了現(xiàn)代刑法的能動(dòng)性。特別是現(xiàn)在人們對(duì)于預(yù)防越來(lái)越為重視的環(huán)境下，保安處分的需要顯得更為之迫切。

五、中國(guó)刑法的構(gòu)建可行性

（一）我國(guó)刑法理論特有的開(kāi)放性的理論特點(diǎn)

我國(guó)刑法現(xiàn)在主流的四要件刑法理論，其與德日的階層理論或者美日的要素理論不同，其邏輯連接性并沒(méi)有那么強(qiáng)，而是耦合式的構(gòu)成要件理論，其中的要件要素也具有耦合式的特點(diǎn)，以至于要件要素間的關(guān)系和邏輯并不強(qiáng)烈，容易替換和更新。所以，如果將保安處分理論放入我國(guó)刑法理論中，其實(shí)也是十分容易的可以單獨(dú)作為一小塊的要素部分進(jìn)入的，同時(shí)，有了理論的支撐，在立法上也就可以體系化的對(duì)刑法做出相應(yīng)更新。

（二）社會(huì)觀念的更新

隨著我國(guó)改革開(kāi)放和法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，人們內(nèi)心開(kāi)始根植法治理念，民眾對(duì)刑法的觀念也有所更新和變化。刑法在打擊犯罪和保障人權(quán)方面的功能越來(lái)越得到重視，同時(shí)，人們也開(kāi)始認(rèn)識(shí)到刑法對(duì)于某些行為并不完全具有規(guī)制力，人們開(kāi)始對(duì)法律的無(wú)力之處有所關(guān)注。但是，人們?cè)陉P(guān)注到刑法部分的缺陷時(shí)并沒(méi)有對(duì)刑法做出擴(kuò)張的立法行為，因?yàn)槿藗円矊?duì)刑法謙抑有了更深的了解和思考?？梢哉f(shuō)，國(guó)內(nèi)社會(huì)的觀念現(xiàn)在還是存在相當(dāng)多的法治的、理性的、遠(yuǎn)見(jiàn)的觀念，而這一社會(huì)觀念不斷成熟、尋求通過(guò)法律途徑解決糾紛的觀念深化，正是我國(guó)刑法構(gòu)建保安處分的需要和基礎(chǔ)。

（三）國(guó)外已有較為成熟的規(guī)定和體系可以借鑒

保安處分并不是新誕生的概念，而是在國(guó)外歷經(jīng)發(fā)展的成果，而國(guó)外保安處分的蓬勃發(fā)展也正是印證了這一制度的功效。雖然我國(guó)具有特殊的、本國(guó)的國(guó)情，但是國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)、成熟體系依然可以是我國(guó)借鑒的榜樣，特別是國(guó)外經(jīng)歷過(guò)的教訓(xùn)、更是我們?cè)诮ㄔO(shè)中需要注意的地方。再者，聯(lián)系到近期國(guó)際社會(huì)較為盛行的恢復(fù)性司法理論，保安處分與恢復(fù)性司法理論似乎更為密切，以一定的懲戒措施實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的的同時(shí)，也滿足了對(duì)不為罪侵犯行為對(duì)恢復(fù)各方關(guān)系平衡的需要，在很大程度，保安處分有利于恢復(fù)性司法理論的實(shí)現(xiàn)。

（四）物質(zhì)基礎(chǔ)的支撐

在經(jīng)歷過(guò)改革開(kāi)放30年的發(fā)展后，我國(guó)取得了巨大的經(jīng)濟(jì)成就，現(xiàn)在已經(jīng)是國(guó)際上的第二大經(jīng)濟(jì)體。特別是，在強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)能力支撐下，科技和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)都已經(jīng)具有了不同尋常的進(jìn)步，我們有了更為專業(yè)的各種科技、醫(yī)療、建設(shè)團(tuán)隊(duì)，同時(shí)，國(guó)家也更有能力建立醫(yī)院、管教所、特殊機(jī)構(gòu)等，這些軟硬件措施都是保安處分適用的良好保障。

六、結(jié)語(yǔ)

無(wú)論從刑法基礎(chǔ)理論的發(fā)展、學(xué)者的論證，還是各國(guó)立法、司法實(shí)踐，都已經(jīng)論證了保安處分的必要性。保安處分的出現(xiàn)很好的彌補(bǔ)了刑法理論在人們對(duì)實(shí)際安全需要的保護(hù)的缺陷，妥善的滿足了人們對(duì)安全的需求，也更好的實(shí)現(xiàn)了刑法的預(yù)防功能。就我國(guó)而言，引入保安處分無(wú)疑是跟上國(guó)際熱流、滿足人民需要的必然之舉，并且能更好的實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有的刑事政策、完善社會(huì)主義法治建設(shè)、保持刑事法體系的活力。引入后，我國(guó)也應(yīng)根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，批判的移植國(guó)外這一制度，不可盲目照搬，在以我國(guó)國(guó)情為基礎(chǔ)的情況下，建立起具備中國(guó)特色的保安處分制度。

注釋：

①[德]李斯特著.徐久生譯. 德國(guó)刑法教科書（修訂譯本）.法律出版社.2006.

②[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯. 德國(guó)刑法學(xué) 總論（第1卷）（第3版）.法律出版社.1997.51.

③[意]杜里奧·帕多瓦尼著.陳忠林譯. 意大利刑法學(xué)原理（注評(píng)版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2004.331-332.

④李海濤. 建立我國(guó)保安處分制度之構(gòu)想.西南政法大學(xué).2009.

⑤⑥聶少杰. 保安處分及在我國(guó)刑法上的構(gòu)建.中國(guó)政法大學(xué).2011.

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[10][日]山口厚著.付立慶譯.刑法總論（第2版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2011.