儲(chǔ)貝貝

摘要：

近年來，刑事辯護(hù)在司法大環(huán)境的影響下，出現(xiàn)了一些新的現(xiàn)象，其中“死磕派”律師的出現(xiàn)和活躍就是一大體現(xiàn)，律師“死磕”現(xiàn)象出現(xiàn)后在社會(huì)激起不小的波瀾，對于其出現(xiàn)的原因和存在是否合理也引發(fā)了強(qiáng)烈爭議。故本文對于其形成的原因和出現(xiàn)和活躍后帶來的積極意義和消極影響進(jìn)行系統(tǒng)歸納和總結(jié)，并在其消極影響的分析基礎(chǔ)上，提出一些相應(yīng)的解決措施。

關(guān)鍵詞：“死磕派”；程序違法；辯護(hù)制度；司法獨(dú)立

近年來，部分辯護(hù)律師法庭上據(jù)理力爭，對司法程序上的違法違規(guī)行為不依不饒，同時(shí)利用網(wǎng)絡(luò)空間不斷發(fā)聲，尋求民間輿論的支持，給法院的審判帶來巨大壓力，迫使法院做出不同程度的讓步，這類律師被稱為“死磕派”律師。

一、“死磕派”律師的形成原因

1.立法缺失。目前我國尚未建立起可操作的程序性辯護(hù)制度，2012年最新修訂的《刑事訴訟法》中有關(guān)程序違法和程序性辯護(hù)的規(guī)定少之又少，很多司法實(shí)踐中常見的程序性問題都沒有相關(guān)法律的明確規(guī)定。

2.司法不夠獨(dú)立。在我國，司法獨(dú)立很難實(shí)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，會(huì)受到來自各方面的干預(yù)而阻礙司法審判的進(jìn)程。

3.辦案機(jī)關(guān)辦案程序違法。部分公檢法部門在辦案時(shí)往往會(huì)利用職權(quán)，動(dòng)用非法手段獲取證據(jù)，導(dǎo)致權(quán)力濫用和冤假錯(cuò)案的發(fā)生。由于公檢法部分與律師司法位階的不對等，程序違法取證難，律師無法通過正常訴訟手段行使訴權(quán)，只得通過“死磕”這一特殊方式。

4.重實(shí)體、輕程序的思想。一直以來，我國在司法實(shí)踐中都重實(shí)體、輕程序，對于刑事訴訟中國家權(quán)力機(jī)關(guān)程序性違法的危害性也認(rèn)識不足，少數(shù)辦案人員仍然保留著“程序虛無主義”的思想，重結(jié)果而輕過程。

二、“死磕派”的利弊分析

“死磕”的積極意義

有利于律師更好的行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

在刑事訴訟中，國家機(jī)關(guān)在行使的權(quán)利、行使手段和物質(zhì)條件上都明顯的超過被追訴人，律師與司法機(jī)關(guān)處于不平等的狀態(tài)。這種情況下，司法機(jī)關(guān)很容易利用其天然的優(yōu)勢位階給辯護(hù)律師設(shè)置障礙，律師辯護(hù)權(quán)實(shí)際受到了限制，難以及時(shí)有效的維護(hù)其當(dāng)事人的合法權(quán)益，“死磕”就成為了律師們有效行使自己的權(quán)利的另一途徑。

有利于倒逼司法機(jī)關(guān)，督促其更好的行駛職權(quán)

公、檢、法部門的辦案機(jī)關(guān)在辦案時(shí)往往會(huì)動(dòng)用非法手段獲取證據(jù)，導(dǎo)致權(quán)力濫用和冤假錯(cuò)案的發(fā)生等。而“死磕派”律師的切入點(diǎn)就是程序違法，針對司法程序上的違法違規(guī)行為據(jù)理力爭，并同時(shí)利用網(wǎng)絡(luò)空間不斷發(fā)聲，尋求民間輿論的支持，迫使其讓步或改正、彌補(bǔ)自己的過失，實(shí)現(xiàn)律師的訴求，更是使得司法機(jī)關(guān)辦案程序更加嚴(yán)謹(jǐn)、完備。

“死磕”的消極影響

1、程度把握不準(zhǔn)確，阻礙司法審判

“死磕派”律師的死磕方式是據(jù)“理”力爭，但事實(shí)上，部分律師往往對于死磕的程序把握不準(zhǔn)，將“據(jù)理力爭”變?yōu)椤盁o理取鬧”，以阻礙司法機(jī)關(guān)正常審判。并且，“死磕派”善于利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)聲以此給司法機(jī)關(guān)施壓，有很多律師錯(cuò)用、濫用輿論力量，錯(cuò)誤的引導(dǎo)輿論方向，使得司法機(jī)關(guān)處于十分被動(dòng)的地位，給司法審判帶來了很大的麻煩。

2、造成律師與法官對峙，有損法律權(quán)威

在“死磕”程序中，有些“死磕派”律師出于自己經(jīng)濟(jì)利益的考慮，一味“死磕”，在庭審期間與法官“無理取鬧”，譬如不停的提出法官回避申請等；而部分法官對于律師的“死磕”行為也極為不滿，有時(shí)甚至故意刁難律師。雙方在審判過程中對峙不下，這種現(xiàn)象的發(fā)生不利于訴訟的進(jìn)行，有損于法律的權(quán)威，破壞了正常的司法程序。

3.引起律師內(nèi)部的不滿，不利于長遠(yuǎn)發(fā)展

部分“死磕派”律師的極端做法，不僅造成法律團(tuán)體中律師和法官的對峙，也引起了律師內(nèi)部的不滿。目前，在“死磕派”律師中便形成了兩種律師：“死磕派”律師和“勾兌派”律師，兩種律師內(nèi)部長期不合，不利于律師行業(yè)的長久發(fā)展。

在合法的前提下，利用一切可能的手段，最大限度的行使辯護(hù)權(quán)利，保護(hù)委托人利益，不置可否。但一味極端死磕不僅有損法律職業(yè)者的形象，也會(huì)破壞司法權(quán)威，影響法制建設(shè)。最好的做法便是在充分發(fā)揮“死磕”的積極作用的同時(shí)，尋找有效的措施減少其消極影響。

三、“死磕派”弊端的解決措施

我國程序性辯護(hù)制度完善構(gòu)建，保障程序性辯護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

1、應(yīng)當(dāng)完善非法證據(jù)排除規(guī)則。

現(xiàn)行刑事訴訟法對于一些證據(jù)問題（如：非法搜查、檢查、勘驗(yàn)、扣押、鑒定等手段獲取的物證、書證、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論等）卻并未規(guī)定，法院對于這一類證據(jù)因?yàn)槠淠茏C明案件的客觀事實(shí)而被采用。其次，應(yīng)當(dāng)完善撤銷原審判決制度。目前我國刑事訴訟法第一百九十一條雖然規(guī)定了一審法院違反某些法定訴訟程序時(shí)，二審法院有權(quán)撤銷原判發(fā)回重審，但是對于二審法院違反訴訟程序的行為，刑事訴訟法卻沒有規(guī)定程序性制裁結(jié)果。

2、增強(qiáng)法院的中立性和獨(dú)立性。

增強(qiáng)中立性要求法院應(yīng)當(dāng)確立居中裁判的法律意識，將控辯雙方置于平等的訴訟地位，對于雙方所提交的證據(jù)和提出的意見應(yīng)當(dāng)同等看待，不應(yīng)帶有傾向性，而應(yīng)在審理和裁判過程中不偏不倚，居中裁判。增強(qiáng)獨(dú)立性則要求刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)完善保障法院獨(dú)立審判的相應(yīng)制度，使得法院真正具有獨(dú)立地位，真正做到獨(dú)立審判，維護(hù)和保障程序性辯護(hù)。

3、轉(zhuǎn)變“重實(shí)體，輕程序”的傳統(tǒng)觀念

程序公正和實(shí)體公正總體上說是統(tǒng)一的，二者相互依存，相互聯(lián)系，沒有輕重之分。我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到程序與實(shí)體的同一性，轉(zhuǎn)變重實(shí)體而輕程序的傳統(tǒng)法律觀念；法律也應(yīng)當(dāng)建立和健全程序規(guī)則，使之更為明確、具體。

毫無疑問，死磕式辯護(hù)的出現(xiàn)，對于在我國的刑事訴訟產(chǎn)生了極大的沖擊。一方面，它對于督促司法機(jī)關(guān)嚴(yán)肅對待案件、嚴(yán)格實(shí)施法律，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和律師的辯護(hù)權(quán)利起到積極意義；另一方面其所體現(xiàn)的刑事訴訟法的基本理念的缺失和其他司法問題是值得人們?nèi)ド钏嫉摹?/p>

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（作者單位：安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)·法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）