謝冬慧

引言

歷史是現(xiàn)實的一面鏡子，面對當(dāng)下的現(xiàn)實常常要拿歷史這面鏡子“照一照”，方知不足。當(dāng)下中國的立法領(lǐng)域都在聚焦民法典的編纂問題，雖然《民法總則》已經(jīng)出臺，但是后面的民法分則尚在制定過程中。回顧歷史，我們國家在民國時期曾有過民法典編纂的經(jīng)歷，不妨拿來探討，以對當(dāng)下的民法典編纂有所裨益。民國民法典特指20世紀(jì)20—30年代南京國民政府所頒布的《中華民國民法典》。作為中國歷史上第一部正式的民法典，民國民法典經(jīng)歷了歲月風(fēng)雨的洗禮與錘煉，引得無數(shù)文人的深思，不乏眾多學(xué)者的熟慮，更有官方高層的密切關(guān)注。它的編纂者們不僅放眼世界、回望歷史，而且胸懷祖國，俯視未來。這樣的法典其生命力如何，民國社會的司法實踐已經(jīng)給了我們答案。追昔撫今，民國民法典的編纂歷程及其特色，為當(dāng)下中國民法典的編纂帶來了諸多思考和啟示，本文試圖做一點探討。

一、社會變遷鑄就民法典生成環(huán)境

一部民法典的編纂，必然與特定社會的政治經(jīng)濟(jì)和思想文化相聯(lián)系。民國時期，中國社會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，政局多變，文化碰撞，社會生活日益復(fù)雜。民國民法典正是中國近代社會二十余年政治激蕩、經(jīng)濟(jì)生活的需求以及思想文化的影響在制度領(lǐng)域的回應(yīng)，也正由于這二十多年的社會變遷，才鑄就了民國民法典的生成環(huán)境。我國臺灣地區(qū)學(xué)者張偉仁先生指出：“法制是和一國政治形態(tài)、經(jīng)濟(jì)體系、社會結(jié)構(gòu)、國民心理、價值觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等配合而生，所以我們主張研究任何一個有關(guān)法制的問題都要強調(diào)對這幅背景的綜合觀察和詳細(xì)分析，以探究這一問題在此背景中的形成因素和演變過程?！?參照張偉仁：《清代法制研究》（第1輯第1冊），“中央研究院”歷史語言所?？?983年版，第59頁。民法典作為一國法制的重要組成部分，理應(yīng)遵循這一研究規(guī)律，首要研究它的生成環(huán)境。

表1 民國民法典的發(fā)展歷程

上表顯示：民國民法典作為中國社會民法近代化的產(chǎn)物，它的編纂歷史要追溯至清末變法，正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者所言：“晚清變法修律，開啟了中國法律近代化的航程，近代中國民法的歷史也由此揭開。”2段曉彥：《近代中國民法史研究的貧瘠之域：“現(xiàn)行律民事有效部分”：一個學(xué)術(shù)史的反思》，載 《海峽法學(xué)》2013年第2期。的確，在清末變法過程中，清政府修訂法律館沈家本主持修訂了中國第一部民法典草案——《大清民律草案》。到北洋政府時期，由兩度變遷的立法機構(gòu)經(jīng)過十余年的努力完成了《民國民律草案》的編纂工作。而到南京國民政府時期，為了與政治統(tǒng)一相適應(yīng)，編纂民法典成為當(dāng)時政府的迫切需求?？梢哉f，民國民法典正是以當(dāng)時的時代變遷背景為依托，對當(dāng)時社會矛盾需求的法制回應(yīng)。

（一）政治環(huán)境為民法典編纂提供了宏觀視野

眾所周知，法律與政治密不可分，民法典也不例外。不同時期的政治局面具有特殊性，而與其緊密聯(lián)系的法律制度也不可避免受到影響。中國自甲午危機開始興起了一股救亡思潮，它標(biāo)志著中華民族的覺醒。也就在此兩年后，清末民法典開始起草。從甲午危機起，“社會各階層民眾紛紛以自己的方式來感悟民族危機，表達(dá)政治訴求，探求政治出路，而代表資產(chǎn)階級利益的知識分子更以此為契機，表達(dá)其政治理想，參與政治生活”。3祝天智、黃汝娟：《甲午戰(zhàn)爭與近代中國政治文化的轉(zhuǎn)型》，載《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2002年第1期。的確，民國時期，政治環(huán)境紛繁復(fù)雜。有學(xué)者曾做過總結(jié)：“動蕩不安的政局，連年不斷的戰(zhàn)爭，多種性質(zhì)政區(qū)的并存，即是民國時期中國社會發(fā)展所處的基本政治地理環(huán)境?！?朱漢國：《中國社會通史·民國卷》，山西教育出版社1997年版，第18頁。這樣的環(huán)境給民法典的編纂帶來直接的影響和沖擊。

從社會發(fā)展進(jìn)程來看，進(jìn)入近代社會，中國面臨內(nèi)憂外患，社會秩序嚴(yán)重失范。為此，“社會各界，朝野各方，基于各自的政治立場及切身利益考慮，為建立一個有效、可行的法律體系作了多方面的探索，從理論上提出了不同的政治、法律方案”。5張晉藩：《中國法制通史·清末中華民國》（第9卷），法律出版社1999年版，緒言第1頁。晚清修律變制過程中形成的近代法律體系，憲、刑、民、商等單編法律及與之相關(guān)的近代法律思想、法制原則、法學(xué)術(shù)語等亙古未有，它構(gòu)成了近代法治社會的基本框架。

民國之初，加強民法在內(nèi)的法制建設(shè)已成國家的政治任務(wù)。1912年元旦，孫中山就任臨時大總統(tǒng)后，迅速啟動了新政府的籌建工作，且將法制建設(shè)放在重要位置上?！八麖娬{(diào)臨時政府成立伊始，法制建設(shè)是臨時政府面臨的各項工作中最主要的任務(wù)之一?！?劉寶東：《民國南京臨時政府的組閣風(fēng)波》，載《文史天地》2009年第3期。但是，這種法制建設(shè)必須符合中國的政治環(huán)境。為此，臨時政府成立了法制局作為專門的立法機構(gòu)，孫中山親自領(lǐng)導(dǎo)立法工作，并且頒布了改良財政、鼓勵工商業(yè)發(fā)展的多項法令。特別是《中華民國臨時約法》中明確規(guī)定：中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區(qū)別。人人都享有人身、居住、財產(chǎn)、營業(yè)、言論、集會、通信、信教等自由，以及請愿、陳訴、任官考試、選舉與被選舉等項權(quán)利。由此，法律面前人人平等的觀念在民國時代真正入憲，為體現(xiàn)平等精神的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的民法保護(hù)提供了良好的體制環(huán)境和制定依據(jù)。

到北洋政府時期，軍閥集團(tuán)把持政權(quán)，軍事與政治斗爭構(gòu)成了這一時段歷史的基調(diào)。然而，國家分裂多年，人民期望和平，各種政治力量也紛紛提出和平統(tǒng)一的主張?！盀榫徍徒┚?，各種政治勢力紛紛提出一些解決方案”。7張晉藩：《中國法制通史·清末中華民國》（第9卷），法律出版社1999年版，第483頁。這種現(xiàn)狀也促進(jìn)了以調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)范社會秩序為目的的法律創(chuàng)制活動。8同上，第430頁。其中，民法更是不可或缺，此時民法的制定非常迫切，因此有了《民國民律草案》的醞制。

1927年4月成立的南京國民政府面臨復(fù)雜的國際國內(nèi)形勢，必須厲行改革，以滿足社會各階層的需求。為此，國民政府連續(xù)發(fā)布了一系列重要法令，以示對立法工作的重視。其中，5月7日《中央法制委員會組織條例》確立了新的立法體制，8月12日國民政府命令申明：“國民政府一應(yīng)法律待用恐亟”，次年6月12日《國民政府對內(nèi)宣言》宣稱：“厲行法治，欲謀政治之建設(shè)，必先發(fā)揚法治之精神……今全國統(tǒng)一，開始訓(xùn)政，一切政治主張務(wù)使成為有條理之法律?！?參見《國民政府對內(nèi)宣言》，載《大公報》（天津版）1928年6月19日。這些法令都表達(dá)了國民政府實行法治的決心。理論上，政治統(tǒng)一帶來法制統(tǒng)一，民法典的編纂實際上是實現(xiàn)民法的統(tǒng)一，恰好順應(yīng)了這一現(xiàn)實需求?！笆穼嵶C明：南京國民政府取得政治統(tǒng)一以后，著手完備法律，顯示其法治姿態(tài)，其法制建設(shè)較北洋政府前進(jìn)了一大步?！?0謝冬慧：《糾紛解決與機制選擇：民國時期民事糾紛解決機制研究》，法律出版社2013年版，第32頁。民法典的編纂是其標(biāo)志之一。

簡言之，民國建立特別是南京國民政府在取得全國統(tǒng)治權(quán)之后，民法典迎來了較好的設(shè)計、編纂乃至運行的政治環(huán)境。這種新型的政治環(huán)境激發(fā)了人們對權(quán)利的重視和追求，客觀上推動了民法典的變革和編纂的進(jìn)程。不難推斷，民國民法典編纂與民國政治體制改革及法制建設(shè)的過程相伴相隨。隨著民國政府社會政治體制的變化，法制建設(shè)的興盛，民法典編纂有了一個良好契機。

（二）經(jīng)濟(jì)狀況為民法典編纂設(shè)定了微觀條件

馬克思指出，經(jīng)濟(jì)是社會的基礎(chǔ)，而政治又是經(jīng)濟(jì)的最集中的表現(xiàn)。11參見馬克思：《資本論》（第1卷），人民出版社1975年版，第23頁。任何社會制度的誕生，都是對一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反映。民事糾紛往往因經(jīng)濟(jì)生活而起，因此，民法典的編纂不能不考慮經(jīng)濟(jì)條件。民國時期，政壇風(fēng)起云涌，在很大程度上影響了當(dāng)時正常的社會經(jīng)濟(jì)生活。武昌起義之后，各地都不同程度地出現(xiàn)了金融恐慌，錢莊、票號倒閉屢有所聞。12參見朱英：《近代工商界與“辛亥”記憶的再建構(gòu)》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2011年第1期。即使在臨時政府成立之后，商業(yè)蕭條的局面也未見即刻好轉(zhuǎn)，許多地區(qū)市面蕭條，經(jīng)濟(jì)衰弱，而新政府的建設(shè)處處需要經(jīng)費支持。孫中山曾致函宋教仁申述：“民國大局……若只從政治方面下藥，必至日弄日紛，每況愈下而已。必先從根本下手，發(fā)展物力，使民生充裕，國勢不搖，政治乃能活動。”13參見唐振楚：《國父書信選集》，中央文物供應(yīng)社1978年版，第68頁。因此，南京臨時政府成立后，立即采取了兩項舉措：發(fā)展經(jīng)濟(jì)和保護(hù)財產(chǎn)。這兩項舉措都是借助于法令來實現(xiàn)的，特別是財產(chǎn)保護(hù)。據(jù)記載，南京臨時政府在存在的三個多月里，頒布了許多有利于振興實業(yè)的法令、布告，實業(yè)界因此耳目一新，頗有朝氣。14參見毛佩琦：《歲月風(fēng)情：中國社會生活史》，廣西教育出版社2000年版，第845頁。在財產(chǎn)保護(hù)方面，《臨時約法》載明“人民有財產(chǎn)及營業(yè)之自由”；內(nèi)務(wù)部頒布的《內(nèi)務(wù)部通飭保護(hù)人民財產(chǎn)令》規(guī)定“凡在民國勢力范圍之人民，所有一切私產(chǎn)，均應(yīng)歸人民享有”；大總統(tǒng)明令“凡假托名義，擅自查封房屋，搜抄家產(chǎn)，借民房辦公諸弊端，必須切實防杜”。甚至司法實踐也強調(diào)保護(hù)財產(chǎn)的重要性，例如，1912年3月《司法部批江寧地方審判檢察》，批文中指出：“查審判檢察各廳，關(guān)于人民生命財產(chǎn)至關(guān)重要?！?5轉(zhuǎn)引自張希坡：《南京臨時政府司法行政法規(guī)考察研究》，載《法學(xué)家》2000年第5期?？梢哉f，臨時政府對于國民財產(chǎn)保護(hù)的重視程度是史無前例的?？傮w上，發(fā)展經(jīng)濟(jì)及保護(hù)財產(chǎn)的兩項舉措為民法制定提供了前提和基礎(chǔ)。

北洋時期混戰(zhàn)不斷，民困國窮，各級庫存空虛，而西方國家又迅速控制了中國的海關(guān)，使大量海關(guān)稅款流入國外。16通過一系列戰(zhàn)爭和不平等條約，西方列強強迫中國開放通商口岸，大量傾銷商品，同時勒索大量賠款。在1842年以后60年間，僅中國對各列強國的主要賠款，就約折合195300萬銀元，相當(dāng)于1901年清政府國庫收入的16倍、全國工礦總資額的82倍。這樣巨款的賠款，給中國人民增加了沉重的負(fù)擔(dān)，而給列強帶來了巨大財富。詳見金沖及：《二十世紀(jì)中國史綱》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第4頁。為此，北洋政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保護(hù)民眾的財產(chǎn)方面也做了大量的工作，制定了一系列有關(guān)獎勵實業(yè)發(fā)展的法律和條例。這些條例，雖尚未完備，有些也未能認(rèn)真執(zhí)行，但畢竟清除了清政府統(tǒng)治時期束縛經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干障礙。17參見金沖及：《二十世紀(jì)中國史綱》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第99頁。同時，這些規(guī)定也為北洋政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供了制度保障。據(jù)統(tǒng)計，20世紀(jì)20年代中國民族工業(yè)平均每年投資額，折合1913年幣值，并不低于第一次世界大戰(zhàn)時期，每年新設(shè)企業(yè)數(shù)目高于“一戰(zhàn)”時期，當(dāng)時的主要工業(yè)集中在棉紡織、繅絲、面粉、榨油、火柴、造紙等輕紡工業(yè)方面。18參見陳爭平：《中華民國史》（第3冊），四川人民出版社2006年版，第2—4頁。但是，整個北洋時期，政治分裂，戰(zhàn)爭頻繁，這一社會現(xiàn)實嚴(yán)重阻礙了當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，老百姓民事糾紛不斷，需要新的民事法律予以調(diào)整。

國民政府更加難以解決的財政問題，也有賴于民法的調(diào)控。1927年，國民政府政局未完全統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)狀況非常不景氣，涉及工商業(yè)發(fā)展的財經(jīng)、金融、交通、市場等諸方面的問題亟待解決。無奈，只有借外債用于財政開支。1928年，國民政府欠外債約47500萬美元，19參見張憲文等：《中華民國史》（第2卷），南京大學(xué)出版社2006年版，第151頁。負(fù)債嚴(yán)重，而地方財力更加薄弱。面對困窘的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，國民黨中央政治會議于當(dāng)年11月制定了《建設(shè)大綱草案》，強調(diào)國家對重要部門財政的管控。此時，國民政府欲把孫中山的平均地權(quán)和農(nóng)業(yè)技術(shù)改良的理想付諸實施，但由于平均地權(quán)在措施上遇到阻力甚大，旋即停止實施。直到完成北伐，國民政府政權(quán)穩(wěn)定后，才著手制定全國性經(jīng)濟(jì)政策以及民事法律，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)與發(fā)展。

任何一個政權(quán)都是建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，依靠一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而存在的，在社會變遷的各種力量中，“經(jīng)濟(jì)條件歸根到底還是具有決定意義的，它構(gòu)成一條貫穿于全部發(fā)展進(jìn)程并唯一能使我們理解這個發(fā)展進(jìn)程的紅線”。20《馬克思恩格斯全集》（第39卷），人民出版社1974年版，第199頁。為了挽救國家危難，首先得考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，了解國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。為了推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必須采取措施，解決經(jīng)濟(jì)運行過程中的矛盾和糾紛，古今中外概莫能外。而要解決這些經(jīng)濟(jì)糾紛和矛盾，必須要有法律制度作支撐，首要的便是民法。

整個民國時期，政局動蕩，經(jīng)濟(jì)貧弱，剛剛起步的工業(yè)化推動著社會轉(zhuǎn)型，加上勞工階級的崛起、自然環(huán)境的變化、人口的大規(guī)模流動，引發(fā)了諸多社會矛盾。可以說，民國前二十余年，政治經(jīng)濟(jì)都在一個極不穩(wěn)定的環(huán)境里艱難地向前發(fā)展，由此引發(fā)的社會尤其民事糾紛不斷，為了保持政治經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，必須制定法理精湛、體系完備及內(nèi)容精準(zhǔn)的民法典。

（三）思想文化對民法典編纂產(chǎn)生了重要影響

民國時期，特定的政治經(jīng)濟(jì)格局積淀了特定的思想文化內(nèi)涵，民法典的編纂也必然與這種特定的思想文化相關(guān)聯(lián)。在人類社會的發(fā)展過程中，每當(dāng)社會發(fā)展到一定階段，伴隨著生產(chǎn)力的提高、社會結(jié)構(gòu)的變動，必然會在思想文化領(lǐng)域有所反應(yīng)。19世紀(jì)末以來，世界主要發(fā)達(dá)國家法律宗旨發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由個人本位轉(zhuǎn)向社會本位，社會本位思潮應(yīng)運而生，國家干涉主義逐漸盛行。在法律思想領(lǐng)域，社會連帶主義法學(xué)思想凸顯出來，法律社會化的傾向明顯。傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)觀念發(fā)生變化，權(quán)利的行使必須符合社會公共利益。于是，社會本位成為當(dāng)時主要發(fā)達(dá)國家民事立法的主要原則。

清末民初，這種社會本位的立法原則隨著西學(xué)思潮傳入中國，對民國民法的制定和民法典編纂產(chǎn)生了重要影響。清末變法雖然大量移植了外國的法律制度，改變了中國的法律體系。但是，法律的適用必定要結(jié)合中國的國情，尤其是民法領(lǐng)域。對于民眾而言，由于歷史的慣性，絕大多數(shù)仍然沿襲傳統(tǒng)的生活方式與思想觀念。因此，這種社會本位思潮傳入中國后，不得不與中國固有的國家觀念和國情相融合。

這種融合的成果體現(xiàn)為孫中山的三民主義理論，它既吸收了西方先進(jìn)的思想成分，也傳承了中國傳統(tǒng)思想，契合了中國社會實際，使中國人的觀念逐漸轉(zhuǎn)變。三民主義的核心是民權(quán)主義，“即人人平等，同為一族，決不能少數(shù)人壓制多數(shù)人”。21《孫中山全集》（第6卷），中華書局1986年版，第56頁。民權(quán)主義以強調(diào)社會上多數(shù)人平等利益為重，它是社會本位思想的體現(xiàn)，民法保護(hù)的主體恰恰強調(diào)平等性。因此，社會本位成了此后民法制定的總思想，正如學(xué)者認(rèn)為的那樣：自19世紀(jì)末開始，各國民法盡管在內(nèi)容上仍千差萬別，但出現(xiàn)了一些相同的變化，其中引人注目的即是傳統(tǒng)的民法基本原則發(fā)生了變化，主要是逐漸貫徹重視社會公益的精神，這也一定程度地影響了民國民法典。22參見李秀清：《20世紀(jì)前期民法新潮流與〈中華民國民法〉》，載《政法論壇》2002年第1期?？梢姡鐣汲睂γ穹ǖ渲贫ê途幾氲挠绊懯敲黠@的。

因此，民國政府時期各個時段民法草案的出臺都貫穿了社會本位的立法原則，以喚起所有民眾對國家建設(shè)、社會生活的關(guān)注，提高全民意識。北洋時期的大理院判例曾援用《大清民律草案》有關(guān)內(nèi)容，但是它必須遵循一項原則，即凡是《大清民律草案》“適合理論不背國情”的規(guī)定，大理院都采為條理。也就是說，在尊重國情的同時，也要顧及世界的思潮趨勢。而以保護(hù)民眾社會經(jīng)濟(jì)利益為主旨的民國民法典，自然也受到這種社會本位原則的指導(dǎo)和引領(lǐng)。南京國民政府貫徹孫中山民權(quán)主義，堅持社會本位立法原則，強調(diào)社會整體利益，所有權(quán)觀念從絕對權(quán)利變?yōu)橄鄬?quán)利，契約自由原則受到限制，無過錯責(zé)任原則出現(xiàn)等，民法典與這些原則都是有密切聯(lián)系的，注重協(xié)調(diào)各種利益的平衡，以求社會安定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。當(dāng)時立法院的“立法計劃”在談到法典制定時以“近世交通頻繁，國內(nèi)的社會生活儼成國際的社會生活”作為立法背景。23參見俞江：《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003 年版，第3頁。因此，在民法典的設(shè)計和運行之中，同樣也貫穿著社會本位的基本精神，時任國民政府民法起草委員會顧問的王寵惠評價：

歐戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)變遷劇烈，社會現(xiàn)狀偏畸日甚，平民生活之困難，階級斗爭之防止，昔日以個人主義為根據(jù)之法律，至今日乃不能不以社會為本位。各國新訂法制，權(quán)利多趨于社會化，契約多趨于集合化，職是故也?！越袢罩捎^念言，蓋已辟中國法系之新紀(jì)元，而駸駸乎超軼世界各法系之上矣。24王寵惠：《二十五年來中國之司法》，載《中華法學(xué)雜志》1930年第1卷第1期。

顯然，民國民法典編纂所堅持的社會本位原則既順應(yīng)了世界潮流，又關(guān)注了中國現(xiàn)實。南京國民政府強調(diào)：只有當(dāng)個人利益不違背國家和社會利益之時，才予以保護(hù)，對于有礙國家大計的私人利益以及權(quán)利的行使、契約的訂立等民事行為均作了較嚴(yán)格的限制，不允許有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗。25參見王立民：《中國法律制度史》，上海教育出版社2001年版，第259頁。我們知道，20世紀(jì)30年代的中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平實際上比西方資本主義國家落后很多，不可能與西方資本主義國家法律社會化的步伐一致。另外，根據(jù)孫中山三民主義理論及五權(quán)憲法精神的要求，民國民法典所貫徹的社會本位立法思想是融合中西的產(chǎn)物。當(dāng)然，還有學(xué)者指出：“貫徹這種立法思想正好符合穩(wěn)固和加強這一時期國民黨集權(quán)統(tǒng)治的需要?！?6李秀清：《20世紀(jì)前期民法新潮流與〈中華民國民法〉》，載《政法論壇》2002年第1期。

二、政法精英締造民法典帝國大廈

精英乃優(yōu)秀人士，是事業(yè)成功的關(guān)鍵所在，民法典的編纂也不例外?！爸袊鴼v史上幾次大的法律轉(zhuǎn)型，都離不開法律精英的發(fā)起和推動?！?7張仁善：《論中國近代法律精英的法治理想》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。根據(jù)立法原理，民國民法典的編纂本屬立法活動，它是就民國時期民法進(jìn)行編纂，使之形成比較系統(tǒng)的法律文件。由此可知，相對于單行民法，民法典作為經(jīng)過系統(tǒng)化、專業(yè)化、學(xué)術(shù)化和法律化的產(chǎn)物，它離不開政界、法學(xué)界諸多精英的艱苦奮斗。歷史上，民國時期，眾多的政法精英投身到了法律建設(shè)事業(yè)，正是他們的貢獻(xiàn)，才締造了民法典這座法律的帝國大廈。這些精英除了國內(nèi)的，還有國外的，他們的作用表現(xiàn)在兩個方面：一是政治思想主張的引領(lǐng)作用；二是法典編纂技術(shù)的專業(yè)指導(dǎo)。

表2 民國時期主要政法精英例舉28本表信息來源于張仁善：《論中國近代法律精英的法治理想》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。

上表所列，表明民國涌現(xiàn)了一批政法精英，而且隊伍不斷壯大。首先，清末政法精英人才的匯聚地以沈家本先生主持的修訂法律館最盛，可謂精英云集，蔚為壯觀。29張仁善：《論中國近代法律精英的法治理想》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。晚清修訂法律館也因此被譽為了“中國民法典的發(fā)祥地”，沈家本因主持制定了《大清民律》而被稱為“中國民法典之父”。30李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型》，中國人民公安出版社2003年版，第111頁。當(dāng)時制定民法典的條件極為艱難，“庫儲枯竭，修訂法律館的經(jīng)費十分困難”。31李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第270頁。但是，沈家本仍堅持修律工作，在他受命修訂法律之初，即負(fù)“參酌各國法律”之責(zé)，實際上就是組織翻譯各國法律，同時“對國內(nèi)民商事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，以編定民商法典”。32同上注。在財政困難、條件簡陋的情況下，完成極其繁重的法典任務(wù)，對沈家本等人是嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

除了沈家本，還有張仁輔、戴鴻慈、俞廉三等一大批修訂法律的官員兼學(xué)人，為民法典的起草付出了很多心血。其中，俞廉三等人專門奏呈清廷，提出了編纂民法典的四點原則建議，33具體內(nèi)容：（一）注重世界最普遍之法則；（二）原本后出最精之法理；（三）求最適于中國民情之法則；（四）期于改進(jìn)上最有利益之法則。參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第293頁。非常有見地，在理論上大大提升了《大清民律草案》的編纂水平。此外，值得一提的是，如果沒有大臣善耆的極力主張，民法制定事業(yè)也很難啟動。1907年6月，清政府“民政部大臣善耆在給清廷的奏折中第一次提出了厘訂民律的主張，認(rèn)為民法能夠‘防爭偽于未能之先，治忽所關(guān)，尤為切要’，并列舉了各國民法的要旨宏綱”。34余洪法：《民國時代民法現(xiàn)代化歷程考察》，載《法制現(xiàn)代化研究》1997年卷。善耆的主張得到清政府官方認(rèn)可，才開啟了沈家本等人修訂《大清民律草案》的進(jìn)程。

其次，民國初始，為加強法制建設(shè)，臨時大總統(tǒng)孫中山任命法學(xué)家、留英法學(xué)博士、清末變法的功臣伍廷芳為臨時政府的司法總長；任命法學(xué)家、留美法學(xué)博士王寵惠為外交總長。這些政法精英人才進(jìn)入國家重要崗位，對民國時期包括民法典在內(nèi)的法制發(fā)展起到重要作用。伍廷芳是中國近代第一個法學(xué)博士、民初杰出的法學(xué)家，且在英國獲得大律師資格，專業(yè)水平那時無人超越。早年，伍廷芳與沈家本一起主持修訂法律，擬訂了《大清民律草案》，具有豐富的民事立法經(jīng)驗。擔(dān)任臨時政府司法總長之后，他又提出仿效西方，建立全新法律體系的主張，對《民國民律草案》的制定起到推動作用。而王寵惠更是一位享譽國際的法界巨頭，他的名字與海牙國際法庭任職中國第一人、《聯(lián)合國憲章》起草人等緊密地聯(lián)系在一起。1907年他曾將《德國民法典》從德文譯成英文并出版，成為當(dāng)時歐洲最早的《德國民法典》英譯本之一，對世界諸多國家的民法制定產(chǎn)生了巨大影響。由他任職臨時政府，《德國民法典》的影響也隨之相伴。到北洋政府，他對民法依然非常關(guān)注，1918年7月，他擔(dān)任法律編查會和修訂法律館兩個立法機構(gòu)的負(fù)責(zé)人，與董康一起編纂民刑各法典，附屬注規(guī)以及調(diào)查習(xí)慣等。

此外，還有眾多政法精英，他們主張改造中國積貧積弱的面貌，倡言建立“中華民國”，既要“取法乎上”，又要“適合中國國情”；既“悉照美國”，又“參照中國性質(zhì)”，順應(yīng)中國對于近代政治文明的期盼。西方法治思想傳入中國，正是通過這些先進(jìn)知識分子的主張。如果說清末修律的成功得益于皇權(quán)政治的支持的話，那么，將這種成功進(jìn)一步發(fā)揚光大，推進(jìn)法律近代化的功勞離不開民國初期的這些政法精英們。他們處于空前動蕩的年代，思想緊隨瞬息萬變的社會局勢，精心構(gòu)造理論體系。他們主張依法治國，將法制放在建國的首要位置。孫中山本人竭力主張，應(yīng)適應(yīng)世界“法治潮流”，人民知法之尊嚴(yán)莊重，建立一種法治社會。35《孫中山全集》（第4卷），中華書局1985年版，第331頁。他的追隨者伍廷芳認(rèn)為“國家之強弱全視乎法制之精神”。36伍廷芳:《〈法國憲政通詮〉序》，載《伍廷芳集》，中華書局1993年，第529頁。梁啟超也曾指出“養(yǎng)成法治國家為要圖”。37梁啟超:《政府大政方針宣言書》，載《飲冰室合集》文集之二十九，中華書局2003年版，第121頁。法治國家成了民國仁人志士的理想追求和政治目標(biāo)。這些精英們的法治主張、先進(jìn)思想以及他們的專業(yè)能力是民法典立法技術(shù)的保障。

再次，國民政府是由新知識精英聯(lián)合組成的政府，在智識和執(zhí)政能力上有著比清政府與北洋政府顯而易見的優(yōu)越性。38參見張生：《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第168頁。其中影響國民政府法律發(fā)展進(jìn)程較為關(guān)鍵的人物有六個：胡漢民、林森、孫科、王寵惠、蔡元培和戴季陶。在政治地位上，六人皆是國民黨中央政治會議的成員，他們可以代表國民黨在南京政府早期聯(lián)合起來的廣泛領(lǐng)導(dǎo)，他們對國民政府法制建設(shè)的貢獻(xiàn)大于蔣介石及其親密追隨者。在專業(yè)水準(zhǔn)上，這些人幾乎全部留學(xué)過國外，大部分人是雙重文化人士，他們決意要使中國法律達(dá)到當(dāng)時國際最先進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)。39參見黃宗智：《法典、習(xí)慣與司法實踐：清代與民國的比較》，上海書店出版社2003年版，第48—50頁。通過這些精英人才的努力，國民政府法制建設(shè)進(jìn)步巨大。具體對民法典而言，兩位精英的貢獻(xiàn)極為關(guān)鍵：一個是胡漢民，另一個是王寵惠。胡漢民在1928年至1931年期間就任國民政府立法院首任院長，也正好是民國民法典編纂期間。有學(xué)者指出：“在胡漢民的主持下，立法院首先開始進(jìn)行的是民法典的編纂工作。因為在胡漢民看來，人民最大的要求是生活的安定，他們的生命財產(chǎn)受法律的保障。而與人民生命財產(chǎn)關(guān)系最密切的首先是民法?！?0春楊：《略評胡漢民之立法主持活動》，載《法學(xué)評論》2000年第6期。王寵惠當(dāng)時是最主要的法律專家，對民國民法典的藍(lán)本《德國民法典》非常熟悉，他被胡漢民聘為民法典編纂的顧問，實際參與了民法典的起草工作。也正是在胡漢民和王寵惠兩位得力干將的領(lǐng)導(dǎo)和主持之下，民法典的建設(shè)極為順利。

為了保證立法的質(zhì)量，國民政府對立法工作人員條件也做了嚴(yán)格要求，根據(jù)國民黨中央執(zhí)行委員會政治會議決議，立法委員人選的標(biāo)準(zhǔn)是：曾為黨國效忠，在革命過程中未嘗有違背黨義之言論行動，而于法律、政治、經(jīng)濟(jì)有相當(dāng)之學(xué)識經(jīng)驗者為合格。41參見謝振民：《中華民國立法史》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第218頁。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，國民政府精心挑選人員，且要求立法院委員應(yīng)由立法院院長提請國民政府任命?！昂鷿h民嚴(yán)格按照上述標(biāo)準(zhǔn)行事，或是學(xué)有專長的法律人才，以堪任高質(zhì)量立法之任務(wù)?！?2趙金康：《胡漢民立法思想述論》，載《史學(xué)月刊》2002年第12期。最終，“胡漢民提名的立法委員多是相關(guān)領(lǐng)域?qū)W歷較高、有所專長的人”。“如此的專業(yè)配置與高學(xué)歷在一定程度上保證了立法的速度與質(zhì)量?！?3鄭素一：《胡漢民的立法思想與立法實踐》，載《史學(xué)集刊》2004年第4期。實際上，按照立法委員人選標(biāo)準(zhǔn)所挑選出來的人員都是政法精英人物，這一用人理念為國民政府高質(zhì)量的立法提供了保證，也為此后民法典的現(xiàn)代化創(chuàng)造了有利條件。

值得注意的是，民法典的編纂受經(jīng)濟(jì)思想的影響是非常明顯的，而“國民黨諸領(lǐng)袖的經(jīng)濟(jì)思想，都以其總理中山先生的民生主義為中心”。44夏炎德：《中國近代百年經(jīng)濟(jì)思想》，上海商務(wù)印書館 1948 年版，第150頁。三民主義是民國時期的主流意識，更是民國民法典的指導(dǎo)方針。在當(dāng)時政治經(jīng)濟(jì)、社會生活的各個領(lǐng)域，三民主義起著極為重要的指導(dǎo)作用，而民法典的編纂是貫徹民權(quán)和民生最好的形式之一。在孫中山三民主義啟發(fā)下，人們逐步樹立了民主觀念，開始對不平等不公正的行為提起質(zhì)疑，對受到損害的權(quán)利設(shè)法予以維護(hù)。北洋政府時期，雖然紛爭不斷，當(dāng)政者頻繁更替。但是，在此期間，仍然掀起了歷史上罕有的憲法制定風(fēng)潮，其目的很明確，就是以立法形式保護(hù)人民的權(quán)利。也即孫中山所倡導(dǎo)的三民主義在北洋時代進(jìn)一步強化了民權(quán)意識。南京國民政權(quán)依然以三民主義作為法制的指導(dǎo)方針。立法院胡漢民院長指出：“三民主義是一切建國工作的最高原則?！x開了三民主義，便不能立法，這是根本的重點?！?5參見胡漢民：《革命理論與革命工作》，民智書局1932年版，第231頁。1928年12月5日，在立法院院長就職典禮上，胡漢民發(fā)表了《三民主義之立法精義與立法方針》的講話，表明了自己的立場。1929年3月12日，國民黨“三大”正式確立三民主義為國民政府立法的根本指導(dǎo)思想。而民國民法典的大部分編纂任務(wù)是在1929年以后完成的，無疑正是受到孫中山三民主義理論指導(dǎo)的立法成果。所以，孫中山是對民國法律創(chuàng)建貢獻(xiàn)最大的政界精英，他是民國民法典的間接主持者，上述政法精英大多是追隨孫中山思想的先進(jìn)知識分子。

最后，不同時期民法典編纂過程中，精英們親自操作或者提供了大量的專業(yè)技術(shù)指導(dǎo)。例如，起草《大清民律草案》時，沈家本組織調(diào)查國內(nèi)的民情和商情，并派員出國考察有關(guān)法律制度。還聘請了松岡義正、志田鉀太郎等多位日本的法律專家當(dāng)顧問，由于《大清民律草案》中的很多概念和制度大都直接效仿德日民法典，也就是將西方民法的內(nèi)容直接移植過來規(guī)范中國的民事生活，所以從專業(yè)的角度聘請日本學(xué)者是合理的。民國時期的兩部民法草案基本是沿著這樣的效仿路徑走下來的。

南京臨時政府盡管時間短暫，但是在伍廷芳和王寵惠等政法精英的努力之下，民事立法方面卻小有成就，“總結(jié)來看，中華民國臨時政府時期，頒布的主要法律在民法方面，主要圍繞保障人權(quán)，禁止人口買賣，發(fā)展民族工農(nóng)業(yè)，重視文化教育等方面”。47王鷹翀：《論中華民國時期民法的發(fā)展》，載《城市地理》2015年第2期。北洋政府法律編查會于1914年開始修訂民律草案，1918年改由修訂法律館負(fù)責(zé)民律草案的修訂，包括總則、債、物、親屬、繼承五編，其中總則由余棨昌負(fù)責(zé)，債編由梁敬錞等負(fù)責(zé)，物權(quán)編由黃右昌負(fù)責(zé)，親屬和繼承兩編由高種和負(fù)責(zé)。48參見潘維和：《中國近代民法史》，臺灣漢林出版社1982年版，第86—87頁。這里，余棨昌是民國著名法學(xué)教授，他著有《民法親屬編》《民法要論總則》《民法要論物權(quán)》《民法要論親屬繼承》《票據(jù)法》等多部民法領(lǐng)域的成果。梁敬錞是歷史學(xué)家，對中國近現(xiàn)代史研究卓有成就，當(dāng)時為政界要員，任職于司法部、最高法院。而黃右昌也是著名法學(xué)家，精通民法，著有《民法要義》?？梢姡穹ú莅笌孜回?fù)責(zé)人幾乎也是法學(xué)界和政界的精英，他們的專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)足以應(yīng)對《民國民律草案》。顯然，在民國前期民法草案的編訂工作中，政法精英們功不可沒。

表3 民國不同民法版本的制定及其特色

續(xù)表

南京國民政府成立后，為適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)及社會關(guān)系，民國民法典很快被納入國民政府立法計劃之中。該民法典從起草到頒布，更是投入了大量政法界精英的精力，當(dāng)時參與民法典各編立法原則起草的主要成員有立法院院長胡漢民、司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢、考試院副院長孫科、北京大學(xué)校長蔡元培、監(jiān)察院院長趙戴文、監(jiān)察院副院長陳果夫、工商部部長孔祥熙等。49參見張生：《民國民法典的制定：復(fù)合立法機構(gòu)的組織與運作》，載《比較法研究》2015年第3期?！爱?dāng)時南京政府的骨干人物組成了民國民法典的立法團(tuán)體，他們或是位高權(quán)重的黨政要員，或是掌握精深理論、學(xué)養(yǎng)較高的法律專家。”50張生、李彤：《民國民法典編訂：政府與法律家的合作》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2006年第1期。從1928年起，南京國民政府開始著手制定民法典，立法院指定傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、王用賓等五人起草南京國民政府民法總則部分，南京國民政府民法典的起草工作很快正式啟動。至1931年1月24日，在為期不到四年的時間里制定并頒布了民法總則、債、物權(quán)、親屬及繼承五編，外加各編的《施行法》，真是民國立法史上的盛事。“至此，中國歷史上第一部正式的民法典遂告完成并頒布實施了，從此中國的民法向法典化邁開了歷史性的第一步?！?1余洪法：《民國時代民法現(xiàn)代化歷程考察》，載《法制現(xiàn)代化研究》1997年卷。這樣，民國中后期，民國民法典真正地進(jìn)入了人們的社會生活之中。這里，民國民法典的編纂，與普通法律的制定程序不同，它是分編起草，分編通過，分別施行，分編制定了立法原則，并且制定了配套的《施行法》，甚至起草人也有區(qū)別，具體如表4所示：

從表3立法體例上看，從《大清民律草案》到《民國民律草案》，再到民國民法典，它們有許多一脈相承的共同之處，如三者均為五編，且編排均是按同一順序，即為總則、債(權(quán))、物權(quán)、親屬、繼承等五編，只是章節(jié)、條款上有所增減，維護(hù)的階級利益因時代的變遷有所側(cè)重。53余洪法：《民國時代民法現(xiàn)代化歷程考察》，載《法制現(xiàn)代化研究》1997年卷。這種體例是當(dāng)時參與民法典編纂的精英們經(jīng)過慎重選擇的結(jié)果，凸顯了他們的專業(yè)水準(zhǔn)和智慧。

表4 民國民法典的編纂及其關(guān)鍵要素52參見謝振民：《中華民國立法史》（下），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第749—801頁。

在立法精神上，民國民法典的制定顯然體現(xiàn)了歷史的進(jìn)步趨勢和發(fā)展方向。這種進(jìn)步與法界政界精英們的努力同樣是分不開的，“從清末參與立法者理論水平較低、司法經(jīng)驗匱乏的中日法律家，到北洋政府時期具有合理知識結(jié)構(gòu)和豐富實務(wù)經(jīng)驗的起草人員，到南京國民政府時期參與民法典編纂的高層次立法者，最終實現(xiàn)了人員層次上的飛躍”?！皣裾畬⑵浯蟛糠终喂歉珊透邔拥姆杉叶纪度氲矫穹ǖ涞木幾牍ぷ髦辛耍@在中國近代立法史上是空前的一次。”54張生、李彤：《民國民法典編訂:政府與法律家的合作》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2006年第1期。簡言之，在政法精英們的勵精圖治之下，民法典的帝國大廈終于落成。

三、歷史考驗賦予民法典當(dāng)下情懷

民國民法典是民國時期民法水平最高的法典。表面上，民國民法典的編纂只花了幾年的時間。事實上，從清末變法開始即已開啟了民國民法典編纂的進(jìn)程，歷經(jīng)二十余年，一批先進(jìn)的知識分子、愛國精英們?yōu)榇烁冻隽似D苦的探索與不懈的努力。民國民法典出臺以后，差不多又經(jīng)歷了將近二十年的法律實踐，直至1949年2月被宣布廢除。在民國中后期的社會生活中，民國民法典發(fā)揮了重要的功能和作用?；厥酌駠穹ǖ涞木幾爰捌鋵嵺`，結(jié)合當(dāng)下正在編纂的中國民法典，做一點思考非常有必要。

（一）民法典編纂需要經(jīng)過歷史的積淀

近代德國學(xué)者薩維尼主張以歷史的觀點和方法來研究法律，強調(diào)法律體現(xiàn)歷史傳統(tǒng)，重視習(xí)慣法。這種對待法律和立法的態(tài)度是有一定的合理性的，大陸法系的第二塊里程碑《德國民法典》就是這一觀點的產(chǎn)物。1900年正式施行的《德國民法典》經(jīng)歷了近100年的努力，它的編纂基礎(chǔ)是1756年的《巴伐利亞民法典》、1811年的《奧地利普通民法典》等諸多法典。并且《德國民法典》制定時，強調(diào)社會公共利益。民國民法典的編纂基礎(chǔ)是《大清民律草案》與《民國民律草案》，而這兩部民律草案的藍(lán)本實質(zhì)上是《德國民法典》，且民國民法典編纂之時，社會也正處于社會本位思想占主導(dǎo)地位，即強調(diào)社會公共利益的時期。所以，民國民法典的編纂實為自清末以來民法制定歷史的積淀。

“法律是人類歷史的縮影”，55［美］約翰·梅西·贊恩 ：《法律簡史》，孫運申譯，中國友誼出版公司2005年版，第1頁。社會發(fā)展必然帶來法律的變遷，因為“社會不可能遷就法律，要擺脫困境，就必須改革法律，這就是晚清法律改革的最為根本的原因”。56李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第159頁。也是其他任何時代法律改革的動因。但是，民事立法又非一朝一夕即可完成之事，而只有統(tǒng)一的民事法律規(guī)范體系，才能使民事活動有所依據(jù)，司法公正才有所保障。所以在民國民法典編纂完成之前，只能援用清末改制時的草案以解燃眉之急。北洋政府時期，由于當(dāng)時軍閥混戰(zhàn)的特定的歷史局限，整個立法的發(fā)展都極為緩慢，特別“就民事制定法而言，清末開始的法律近代化進(jìn)程，在北洋政府時期基本處于停滯狀態(tài)，民法典始終未能頒布、實施”。57朱勇：《中國法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第509頁。以致《大清律例》民事有效部分成為清末以及北洋時期實質(zhì)意義上適用的民法。

民國民法典編纂的基礎(chǔ)在于清末變法，而清末“民法典之起草，早在光緒三十三年（1907）即已著手進(jìn)行”。58李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第292頁。到1911年9月完工，“從此中國民法邁出了法典化的第一步，這是中國民法史上的第一塊里程碑，是中國民法現(xiàn)代化的歷史性起點與開端”。59余洪法：《民國時代民法現(xiàn)代化歷程考察》，載《法制現(xiàn)代化研究》1997年卷。歷史上，“真正把人們維系在一起的是他們的文化，即他們所共同具有的觀念和準(zhǔn)則”。60［美］露絲·本尼迪克特：《文化模式》，王煒等譯，三聯(lián)書店1988年版，第18頁。而文化又是深厚歷史的積淀。清末民初，深受西方文化思潮熏陶和洗禮的民國法律文化呈現(xiàn)給我們的是：人們的民主科學(xué)觀念、社會本位價值、法治化程度均有不同程度的進(jìn)步和提高，為民國民法典的編纂提供了觀念基礎(chǔ)和理論前提。因此，有學(xué)者指出：“與清末相比，國民政府時期制定的法律在形式上更加系統(tǒng)、完備，而且它們更多地采納了當(dāng)時世界上比較先進(jìn)的法律學(xué)說和法律制度，立法技術(shù)更加成熟?！?1王云霞：《東方法律改革比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第334頁。何以至此，歷史積淀無疑是其中的一個因素，經(jīng)過二十余年的經(jīng)驗積累所帶來的收獲是不可否認(rèn)的。隨著二十余年的政治經(jīng)濟(jì)及社會文化的變遷，立法者的認(rèn)識水平和立法技能均有所提升。民法典也一樣，從立法的體系內(nèi)容到立法的技術(shù)水平，南京國民政府比以前有了較大幅度的提升，以致民法典編纂達(dá)到了民國時期的最高水平。

當(dāng)下中國的民法典編纂基礎(chǔ)應(yīng)該可以追溯至三十年前的《中華人民共和國民法通則》（相當(dāng)于民法典的總則部分）、《中華人民共和國繼承法》，到十余年前的《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國婚姻法》，再到近十年《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國侵權(quán)法》，經(jīng)過中國改革開放三十多年社會的司法實踐和歷史檢驗，當(dāng)下制定一部系統(tǒng)科學(xué)的民法典的時機已經(jīng)成熟。

（二）民法典編纂需要政法精英的主持

表5 當(dāng)下中國民法典編纂的基礎(chǔ)性法律概覽

民國民法典的編纂除了二十余年的經(jīng)驗積累之外，主要歸功于擁有較高專業(yè)水平和政治智慧的政法精英們。政法精英是由優(yōu)秀的法學(xué)研究者與法科背景的政界行政官員所組成的學(xué)術(shù)職業(yè)團(tuán)體，他們具有追求正義精神，直面現(xiàn)實生活，獻(xiàn)身法治事業(yè)的應(yīng)然特質(zhì)。他們引領(lǐng)時代潮流，富于創(chuàng)新意識，成為法學(xué)領(lǐng)域的楷模。62參見謝冬慧：《法學(xué)家的使命》，載《法學(xué)評論》2009年第3期。因此，政法精英的主持是提升法典水平的關(guān)鍵。民國時期，“自沈家本開始，中國法律精英薪火相傳，一直致力于中國近代法律的創(chuàng)制、改造、革新”。63張仁善：《論中國近代法律精英的法治理想》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第1期?！坝捎诿穹ǖ鋵W(xué)理精深、條文繁復(fù)，制定過程如果沒有法律家的參與將無法實現(xiàn)規(guī)范技術(shù)和條文表現(xiàn)上的優(yōu)良樣態(tài)。”64張生、李彤：《民國民法典編訂:政府與法律家的合作》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2006年第1期。民國民法典的編纂中，國民政府明令精英人才作為立法委員主持立法，恰恰是這些法律精英們緊緊把握時代的脈搏，精心組織資料的翻譯、民俗習(xí)慣的調(diào)研立法藍(lán)本的選擇以及立法原則的論證，確保了民法典順利高效地編纂。因此，民國民法典的編纂得益于政法精英的主持，當(dāng)下的民法典編纂，也應(yīng)該由政法界精英主持，廣泛征求并吸納當(dāng)下的研究成果。

表6 民國參與立法的政法精英素質(zhì)概覽65本表根據(jù)張生、李彤的論文而制成，詳見《民國民法典編訂:政府與法律家的合作》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2006年第1期。

表6所示為民國時期參與立法的政法精英們的素質(zhì)狀況，以這幾個方面的標(biāo)準(zhǔn)做參照，前文所述的沈家本、伍廷芳、王寵惠、胡漢民等屬于政法精英中精英。他們的思想主張對民國民法典的編纂舉足輕重，例如，胡漢民對《民法》里所有權(quán)的態(tài)度非常明確：一方面“保障社會群體的利益”，由國家運用法律手段積極主動地干預(yù)財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)，使之適合于公共利益發(fā)展的需要。另一方面認(rèn)為一切經(jīng)濟(jì)問題都必須以調(diào)和方式來解決，不應(yīng)人為地擴大階級之間的矛盾，在制定《民法》時，要體現(xiàn)“仁恕公平”的王道精神。66參見鄭素一：《胡漢民的立法思想與立法實踐》，載《史學(xué)集刊》2004年第4期。作為政法精英的胡漢民，他的主張為民國民法典編纂奠定了基調(diào)。當(dāng)然，民法典的編纂還要關(guān)注純粹學(xué)界精英的聲音，尤其是那些更多關(guān)注現(xiàn)實中國的學(xué)者，他們的觀點往往直接來源于對現(xiàn)實社會的理性思考，對民法典的編纂也有所裨益。

然而，民國時期“法律家高深的學(xué)術(shù)造詣基本上來自于在西方留學(xué)中汲取的法學(xué)知識，由此滋長了法律家過分崇拜西方權(quán)威的傾向”。67張生、李彤：《民國民法典編訂：政府與法律家的合作》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2006年第1期。沒有緊密結(jié)合本國的社會實際，這也是民國民法典適用效果不好的主要原因之一。當(dāng)今中國的一些學(xué)者研究問題的視角，也有比較嚴(yán)重的“西方化”傾向，動輒“美國如何或英國怎樣……”就是不認(rèn)真總結(jié)中國，草率地得出“中國建議”。這種研究范式在民法典編纂過程中特別要謹(jǐn)慎，因為民法是更多老百姓的法，必須要考慮本國的風(fēng)土民情和風(fēng)俗習(xí)慣，把握“效仿西方，固守本土”的精神，才能產(chǎn)生更好的適用效果。

此外，也應(yīng)重視政府權(quán)力對法學(xué)精英的支撐力量。有學(xué)者認(rèn)為：清除人治傳統(tǒng)，建立法治社會，需要先進(jìn)而健全的法制，嚴(yán)肅立法、執(zhí)法的政府和官員……68參見鄭素一：《胡漢民的立法思想與立法實踐》，載《史學(xué)集刊》2004年第4期?？v然法學(xué)精英的理論主張對民法典的建構(gòu)影響巨大，但是，法律制度是社會法權(quán)關(guān)系的制度化表現(xiàn)?；诹⒎ㄅc司法的國家權(quán)力支撐理念，法學(xué)精英的學(xué)術(shù)主張也應(yīng)得到國家權(quán)力的支持。只有這樣，法學(xué)精英才能真正參與國家立法的進(jìn)程。

（三）民法典編纂需要施行法律的配套

民法典在西方被人們當(dāng)作社會生活的“圣經(jīng)”，它與普通民眾的關(guān)系極其密切，因此民法典的每一條內(nèi)容必須細(xì)致具體，貼近社會生活，具有可操作性。早年《大清民律草案》有一個立法原則，就是“求最適于中國民情之法則”，也即民律要貼近百姓，關(guān)注民情。“北洋軍閥統(tǒng)治時期，立法之后，束之高閣；或利用法律條文攻擊政敵；極少認(rèn)真實施者?！?9鄭素一：《胡漢民的立法思想與立法實踐》，載《史學(xué)集刊》2004年第4期。主要由兩方面原因造成的，一方面社會動蕩強烈，另一方面缺乏細(xì)致的施行辦法。只有法條規(guī)定具體明確，才能給法律適用者帶來便利。南京國民政府時期，與民法典本法配套的《施行法》奠定了國民政府的民法法治化基礎(chǔ)，它設(shè)計的精細(xì)程度超過了民國時期任何時代，較好地適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)各方面的需要，使中國的民法法治現(xiàn)代化達(dá)到了一個新的水平。由此，可以得出兩點啟示：

第一，民法典編纂應(yīng)考察民間習(xí)慣?！霸谇迥?、民初中國法制近代化的過程中，由于民律遲遲未能頒行，民事習(xí)慣在處理物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承等方面法律糾紛中仍然發(fā)揮著重要的作用?！薄按箨懛ㄏ得穹ǖ涠紝γ袷铝?xí)慣給予了高度的重視，各國在制定民法典的過程中基本上進(jìn)行對本國民事習(xí)慣的調(diào)查，并在民法典中盡量吸納民事習(xí)慣的內(nèi)容。”70鄭定、春楊：《民事習(xí)慣及其法律意義——以中國近代民商事習(xí)慣調(diào)查為中心》，載《南京大學(xué)法律評論》2005年第1期。民國民法典總則的立法原則第一條即為：“民法所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者依法理?！?1謝振民：《中華民國立法史》（下），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第753頁?？梢?，民事習(xí)慣具有重要的法律價值。清末及民國時期三部民法草案的制定過程中，均開展了民事習(xí)慣調(diào)查工作，民國民法典立法原則以及法條里均載有民事習(xí)慣的內(nèi)容，這種做法值得當(dāng)下借鑒。

表7 民國時期制定民法典過程中的民商事調(diào)查情況72本表信息來源于鄭定、春楊：《民事習(xí)慣及其法律意義——以中國近代民商事習(xí)慣調(diào)查為中心》，載《南京大學(xué)法律評論》2005年第1期。

現(xiàn)如今，民事習(xí)慣仍大量存在，“開展對既有民事習(xí)慣的分析、歸類和篩選工作。對于民間長期沿用、行之有效的習(xí)慣，可直接吸收到法律規(guī)范之中，實現(xiàn)習(xí)慣的規(guī)范化、法律化。這不僅是習(xí)慣的運行規(guī)律，也是成文法的社會性使然”。73尹鳳桐：《論民事習(xí)慣法與民法典的關(guān)系》，載《山東社會科學(xué)》2009年第9期。但是，現(xiàn)有“法律對民事習(xí)慣的具體規(guī)范數(shù)量較少，內(nèi)容不夠全面，不能涵括我國各地各方面的民事習(xí)慣”?！霸诿穹ǖ渚幾脒^程中更重視內(nèi)生規(guī)范的總結(jié)、地方習(xí)慣的提煉?！?4高其才：《尊重生活、承續(xù)傳統(tǒng):民法典編纂與民事習(xí)慣》，載《法學(xué)雜志》2016年第4期?？梢?，當(dāng)下的民法典編纂依然需要考察民間習(xí)慣。

第二，民法典編纂應(yīng)考慮適法情境。民國民法典的編纂有一非常顯著的特色就是每一編都配套制定了相應(yīng)的《施行法》，具有一定的科學(xué)性和先進(jìn)性，增加了原法的可操作性，值得今天借鑒。但是，民法典的內(nèi)容應(yīng)考慮其適用性問題。因為制定民法典的主要目的是為了適用，所以在制定時不得不考慮其現(xiàn)實的適法情境。有學(xué)者指出：“《民律一草》的內(nèi)容所具有的超前性，一直被指責(zé)為與社會及中國現(xiàn)實脫節(jié)?！?5李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型》，中國人民公安出版社2003年版，181頁。并且在清末改制過程中，由于有人對大量引進(jìn)西方法律持反對態(tài)度，從而引發(fā)了近代史上一場影響深遠(yuǎn)的“禮法之爭”。 北洋政府與國民政府也都在模仿大陸法系的基礎(chǔ)上建立了民法制度，但從總體上說，并不適合中國的國情。76參見葉孝信：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第 651頁。顯然，民國民法理論與實踐之間有一定的反差。當(dāng)下的民法典編纂自然應(yīng)引以為戒，切實考慮民法典的“接地氣”問題。

（四）民法典編纂需要創(chuàng)新元素的加入

近代法學(xué)家楊幼炯指出：“立法之主要精神，重在創(chuàng)造不在模仿?！?7楊幼炯：《近代中國立法史》，上海商務(wù)印書館1953年版，第1頁?！洞笄迕衤刹莅浮繁M管沒有施行，但它畢竟第一次打破了中國傳統(tǒng)社會“諸法合體、民刑不分”的舊體例，使中國古代民法制度在西方民法典的框架下得以重構(gòu)。無論這個草案最終是否曾正式得以頒行，它無疑是中國民法史上一個具有劃時代意義的里程碑。78參見李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型》，中國人民公安出版社2003年版，第154頁。這就是創(chuàng)新的力量?！洞笄迕衤刹莅浮酚幸豁椓⒎ㄔ瓌t：“期于改進(jìn)上最有利益的法則”，實質(zhì)上是說法律創(chuàng)新的問題，誠如學(xué)者所言：如果“沒有法律上的創(chuàng)新即也就無法規(guī)制新的社會關(guān)系?！?9李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型》，中國人民公安出版社2003年版，第152頁。民國“民法典各編的起草，以大陸法系各國民法為主要參考。尤其是參照德國民法、瑞士民法中的多項制度和條文，同時也參考了法國、日本及蘇俄的民法規(guī)定。另外，還吸收了自清末法制改革至南京臨時政府、北洋政府法制建設(shè)的成果和經(jīng)驗，其中包括對中國固有法律中某些傳統(tǒng)的保留”。80李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型》，中國人民公安出版社2003年版，第210頁。民國民法典并不是照搬照抄，而是在實踐中不斷創(chuàng)新。民國社會既建立了以西方近代法學(xué)和法治世界觀、基本原則以及框架體系等為模式的中國近代法治，又保留了中國古代法學(xué)與法治的某些成果，并使其獲得了新生，這是當(dāng)時制度創(chuàng)新的源泉。

民國民法典里較為先進(jìn)的部分源于南京國民政府時期。我們知道，自1928年至1949年，國民黨政府進(jìn)行了規(guī)模宏大的立法活動，其中，民事法律是國家的基本法律，也是社會日常生活的基本準(zhǔn)則。它規(guī)范平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，在社會生活中起基礎(chǔ)性的作用。這些民事法律是在清末《大清民律草案》和北洋政府《民國民律草案》的基礎(chǔ)上，陸續(xù)制定公布施行的，它是采用并吸取了當(dāng)時民法領(lǐng)域最新的立法原則和具體條款而成的，反映了一種新思想與新精神，開始關(guān)注到他人利益和整體社會利益，確立了男女平等精神和公平正義理念等，它代表了民法典的先進(jìn)性和創(chuàng)新特色。

民國民法典的創(chuàng)新在于緊跟最新的世界潮流，“與清末以來的幾次法律變革相比，南京國民政府的法律改造活動最為徹底，其現(xiàn)代化程度最高，最成功”。81孫季萍：《抗戰(zhàn)以前國民政府法制改革評議》，載《文史哲》2001年第2期。南京國民政府以大陸法系民法典為藍(lán)本建立本國的民法典體系，“繼續(xù)貫徹了清末以來移植與借鑒現(xiàn)代西方制度的立法思想，進(jìn)一步深化了大陸法系的影響，但也吸收了英美法系的某些審判理念”。82謝冬慧：《移植與借鑒：南京國民政府民事審判制度溯源》，載《江蘇社會科學(xué)》2010年第4期。以至民法典建設(shè)達(dá)到了民國時期的至高水平，因此，民國民法典的創(chuàng)新啟示是明顯的。

理論上，“中國法律現(xiàn)代化的基本要求，無疑就是建立一個既具有科學(xué)性、進(jìn)步性，又具有可行性、現(xiàn)實性的法律體系”。83李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型》，中國人民公安出版社2003年版，第213—214頁。而這樣的法律體系離不開創(chuàng)新的元素。作為一部集科學(xué)性、系統(tǒng)性于一體的民法典，其在制定的過程中不斷加入創(chuàng)新的元素，汲取先進(jìn)的民法藍(lán)本與立法理念，不能簡單地編輯零散的法律規(guī)范，而應(yīng)在系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)創(chuàng)新，從體例到內(nèi)容均無例外，這種創(chuàng)新性是法律的生命之本。

不過，這種創(chuàng)新應(yīng)與固有法律相結(jié)合。正如學(xué)者所認(rèn)為的那樣：中國民法的近代化是將固有民法與繼受民法整合成為一個統(tǒng)一的法律規(guī)范體系，以適應(yīng)社會近代化總體需要。所以中國民法近代化，實質(zhì)上就是中國近代民法如何建構(gòu)的問題。84張生:《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第1—3頁。另據(jù)考證，民國初年大理院在創(chuàng)制判例、匯編判例要旨時，就是在采用《大清民律草案》體系框架的前提下，從民事審判的經(jīng)驗理性出發(fā)，在規(guī)范技術(shù)方面采用固有法與繼受法競合，將西方私法公法化的價值取向與固有民法注重群體秩序和諧價值觀念融合到實質(zhì)意義上的民法規(guī)范體系中。85張生：《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第99頁。即便是受歷史區(qū)域影響極強的“親屬”和“繼承”兩編民事法律的制定也都應(yīng)建立在創(chuàng)新的高度上。例如，南京政府法制局草擬的《親屬法》和《繼承法》這兩部分草案其卓著革新的精神，被譽為是中國立法史上的一大進(jìn)步。86朱勇：《中國法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第2頁。也就是說，南京國民政府在融合固有法與繼受法的基礎(chǔ)上，再加入創(chuàng)新元素的民法典，才符合人們心目中理想的法典，能夠解決社會生活中的更多民事問題。社會生活是千變?nèi)f化的，只有富于創(chuàng)新的民法典，才具備發(fā)現(xiàn)問題的超前意識和解決辦法的前瞻性。

結(jié)語

民國民法典歷經(jīng)二十余年中國社會的政治變遷、經(jīng)濟(jì)變動及思想文化的影響，順應(yīng)了近代中國的時代潮流，適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)、人際交往的需要，為人們權(quán)利的行使、義務(wù)的履行提供了行動指南。與此同時，民國民法典的編纂?yún)R集了民國時期眾多政法精英的智慧，傾注了無數(shù)有識之士的汗水。這部民法典采用德國民法五編制體例，吸取當(dāng)時世界上最新的民法原則，注重社會公益，提倡男女平等等，它參考了多國民法內(nèi)容，吸收了自清末變法以來民法建設(shè)的成果與經(jīng)驗。其內(nèi)容翔實，規(guī)定細(xì)致，兼有進(jìn)步性和科學(xué)性。因此，這部民法典代表了民國時期民法發(fā)展的最高水平，成為南京國民政府民事審判的重要法律依據(jù)。但是，實踐中，民國民法典的局限性也是明顯的。因此，民國民法典的編纂實踐，為當(dāng)下的中國民法典編纂帶來了有益的啟示。一部民法典的編纂必須密切關(guān)注歷史的經(jīng)驗，重視立法者的素質(zhì)，緊緊把握時代的脈搏。與此同時，也應(yīng)注意：西方民法典是特定時代的產(chǎn)物，它的生命力是有限的。作為今天中國民法典的編纂者、法界學(xué)人都應(yīng)該慎重對待西方民法典，認(rèn)真總結(jié)中國經(jīng)驗，直面當(dāng)下中國的社會現(xiàn)實，編纂出一部真正契合當(dāng)下時代需求的中國民法典。