金澤剛，宋承潞

(同濟大學 法學院，上海 200092)

調低行政拘留的年齡具有學理和實踐依據(jù)

金澤剛，宋承潞

(同濟大學 法學院，上海 200092)

2017年2月15日，公安部發(fā)布《治安管理處罰法(修訂公開征求意見稿)》，取消了現(xiàn)行《治安管理處罰法》中“已滿14周歲不滿16周歲的”未成年人“不執(zhí)行行政拘留處罰”的規(guī)定,即此征求意見稿將行政拘留執(zhí)行年齡降低至14周歲。這引起了不少學者的質疑。鑒于近幾年低齡未成年人違法犯罪事件頻發(fā)，且呈現(xiàn)低齡化、暴力化的發(fā)展趨勢，加上缺乏切實可行的教育矯正方式，有必要適當?shù)匕l(fā)揮法律的威懾性和懲罰功能。這可以讓一些心智早熟的未成年人消除“違法也不用被懲罰”的認識，遏制惡性案件的發(fā)生，更好地保護受害未成年人的權益。

未成年人違法犯罪；行政拘留年齡；校園欺凌

今年2月15日，《治安管理處罰法(修訂公開征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)面向社會公開征求意見結束。此次公布的《征求意見稿》第二十一條取消了現(xiàn)行《治安管理處罰法》中“已滿14周歲不滿16周歲的”未成年人“不執(zhí)行行政拘留處罰”的限制性規(guī)定，即對“已滿14周歲”符合治安拘留條件的，將可以適用治安拘留措施。外界普遍認為，這一修改意見是對近年來低齡未成年人實施違法犯罪現(xiàn)象增多引發(fā)廣泛關注的“積極”回應。

但是，征求意見稿一出，也引發(fā)不少反對的聲音。反對的理由主要集中為：違反我國對未成年人罪錯重在教育而不是懲罰的原則精神，短期關押可能不利于犯錯的未成年人回歸社會；與《刑法》規(guī)定的刑事責任年齡制度有沖突，且不符合《聯(lián)合國兒童權利公約》等國際公約的要求；缺乏實證研究與數(shù)據(jù)的支持等。我們認為，上述反對意見，有的存在對法律和現(xiàn)實的誤解，有的滲透著理論上的偏見，值得商榷和澄清。

一、近幾年我國未成年人違法犯罪的現(xiàn)狀令人擔憂，亟待反思

嚴厲的拘留處罰是否適合未成年人，對他們會不會有實際效果，這是反對者經常質疑的。其理論支撐是：法律威懾是基于理性選擇的，假設違法者是趨利避害的理性經濟人，他會在權衡行為后果是否利大于弊的基礎上決定是否進行違法犯罪。而未成年人心理不成熟、行為非理性，故不適用威懾理論，相反還可能“會對未成年人的大腦發(fā)育、性格養(yǎng)成、心理健全產生影響，甚至有可能促成其形成反社會人格，日后矯正的難度更大”[1]。

問題是，隨著國人生活水平與文化教育程度的普遍提高，未成年人的生理、心理成熟年齡已大為提前。特別是電視、網絡等現(xiàn)代化傳媒日益發(fā)達，根據(jù)中國互聯(lián)網信息中心發(fā)布的《中國互聯(lián)網網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2015年年底，中國網民總數(shù)已達6.88億，19歲以下網民占全體網民的24.1%，其中年齡低于10歲的網民超過1800萬人[2]。同時，如今的未成年人很早就對基本的是非對錯、生命的可貴、財產權的歸屬等有了認識。新時期的《治安管理處罰法》，還是要跟上時代的步伐，對于愈演愈烈的未成年人霸凌等嚴重罪錯，有靈活的治理措施，不能死守16周歲以下一律不執(zhí)行行政拘留的規(guī)定，因為這可能不是在真正“保護”低齡未成年人，而是會造成縱容致害人，無視被害者權利的實際效應。

雖然有數(shù)據(jù)顯示，未成年人的刑事犯罪比重從2005年的9.81%逐步降低到2016年的2.93%[3]。但未成年人犯罪率呈一定程度的下降趨勢，與獨生子女增加、學校冷處理以及司法機關“不捕率”和“不訴率”有關。2017年3月，最高人民檢察院發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，自2016年1月到11月，全國檢察機關共批準逮捕未成年犯罪嫌疑人26865人，不批捕12377人，相當于批捕人數(shù)的三成，起訴40034人，不起訴4774人[4]。從我國未成年人犯罪的年齡來看，在檢察機關的統(tǒng)計中，雖然16至18周歲的未成年犯罪人依然最多，但14至16周歲作案的比例呈上升趨勢。同時，有關調查研究表明，近年來，雖然我國未成年人犯罪案件總數(shù)逐年下降，未成年犯占當年刑事罪犯總數(shù)的比例也在逐年下降，但低齡化、團伙化、暴力化趨勢明顯[2]。另外還有一組數(shù)據(jù)，2016年5月，最高人民法院梳理分析2013年至2015年各級法院審結生效的100件校園暴力刑事案件，結果顯示，針對人身的暴力傷害比例最高，其中，故意傷害罪占57%，故意殺人罪占6%，尋釁滋事罪占10%；造成被害人死亡的占35%，重傷的占32%。并且，在159名未成年被告人中，已滿14不滿16周歲的被告人55人，占34.59%；已滿16不滿18周歲的被告人104人，占65.41%。其中已滿14不滿16周歲的比例低，與我國刑法規(guī)定上述被告人只對8類嚴重暴力犯罪承擔刑事責任有關，故不能全面反映此類人群的校園暴力實際發(fā)生率[5]。這都說明未成年人的犯罪朝著低齡化和暴力化的方向發(fā)展。極少數(shù)案件作案手段更是不能用未成年人的心智來衡量。例如，2016年7月，廣西岑溪誠諫鎮(zhèn)石橋村的3個孩子被殘忍殺害。事后據(jù)犯罪嫌疑人沈某交代，他以摘果子為借口，哄騙3個小孩到一處偏僻地方，威逼小孩講出家中藏錢的地方，后害怕事情敗露，就將3人擊打致死[6]。因為根據(jù)刑法規(guī)定，只要加害者未滿14周歲都不用承擔刑事責任，14至16周歲只對犯故意殺人、強奸等重罪負刑事責任。這也意味著大量欺凌事件雖然涉及侮辱等惡劣行為，但如果達不到輕傷程度，面臨的只是治安處罰，根本到不了法院的層面。因此對校園欺凌的懲戒大多停留在道德和品行層面。我國刑法也規(guī)定因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令家長或者監(jiān)護人加以管教，也可以由政府收容教養(yǎng)。事實上，許多未成年人屢次犯罪就是因為家庭已經無力監(jiān)管，而法律又無法或者沒有條件對他們作出管制措施。而且，父母即使不履行監(jiān)護職責也不會受到相應懲罰，而收容教養(yǎng)的條件不一定相符，且執(zhí)行情況也不理想。

這里再看看另外幾組校園欺凌事件的數(shù)據(jù)，也能發(fā)現(xiàn)未成年人違法犯罪的新趨勢。據(jù)統(tǒng)計，2014年至2015年，光是媒體曝光的校園欺凌、暴力事件就多達43起，其中不光有同學之間的暴力毆打，更有脫光衣服甚至逼吃大便這樣的欺凌侮辱事件發(fā)生，一些極端個案的惡劣程度，讓人很難相信這些事情會是未成年人所為。

首先，根據(jù)騰訊網在2015年3月至6月中旬，對媒體報道的17件校園侮辱事件的調查顯示，其中有53%的案件是交由教育機構處理的。而由公安機關處理的8起案件中，2起明確為治安案件，1起為刑事案件，1起分開處理(學生行政拘留，社會青年刑事拘留)，1起公安機關組織調解，剩余3起未見后續(xù)報道。即使是行政處罰，未成年人也是不執(zhí)行或者所外執(zhí)行為主[7]。

其次，我們根據(jù)人民網輿情監(jiān)測統(tǒng)計，2016年全年，全國僅經媒體報道的影響較大的校園暴力事件就有87起，共約致21人死亡，98人受傷，并且發(fā)生在中學校園的案件遠高于大學和小學[8]。從對暴力事件的處置結果來看，因惡性犯罪最終承擔刑事責任的案件占比不到三成，以故意殺人、故意傷害、強奸等罪名判罰居多。下圖是媒體在2016年曝光的部分典型的校園欺凌案件：

從2016年這15起案件可以看出，只要是未達到責任年齡的未成年人，幾乎不會被執(zhí)行行政拘留或是承擔刑事責任，轉而采取其他的“以教育為主”的方式，對于在校學生的處理更是盡量從輕。事實證明，對于實施嚴重犯罪行為的未成年人一律不追究刑事責任或者不采取行政處罰措施，僅僅責令家長加強教育或收容教養(yǎng)，這些方式基本上缺乏一定的懲罰性質，很難起到感化矯正的作用，反而可能會讓犯罪少年不知悔改，失去了幫他們矯正是非觀的機會。因此，基于近幾年未成年人違法犯罪的新傾向，筆者認為此時法律的威懾功能應該優(yōu)先于教育改造功能。通過有條件地降低行政拘留年齡，讓一些心智早熟的未成年人消除“違法犯罪不用負責”的認識，以此遏制惡性案件發(fā)生。

二、將治安拘留的年齡下限從16周歲降到14周歲，并不背離我國治理未成年人違法犯罪重在教育而非懲罰的原則精神

1991年頒布的《未成年人保護法》即規(guī)定了“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，教育為主、懲罰為輔的原則”。此后的《治安管理處罰法》《預防未成年人犯罪法》《刑法》及《刑事訴訟法》等，對未成年人違法犯罪問題的規(guī)定都體現(xiàn)了這樣的原則精神。且2012年修改的《刑事訴訟法》的規(guī)定基本上是對《未成年人保護法》的照搬，即對犯罪的未成年人“實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。而此次《征求意見稿》繼續(xù)保留了原《治安管理處罰法》第十二條規(guī)定的“已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監(jiān)護人嚴加管教”。只不過在此基礎上取消了第二十一條規(guī)定的“已滿十四周歲不滿十六周歲的，依照本法應當給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰”這一項規(guī)定。二者的關系，前者是原則性做法，后者仍然是例外情況，即只不過是對于違法情節(jié)特別惡劣的，又不夠追究刑事責任的14周歲以上的未成年人，依法應該予以治安拘留的，才可以執(zhí)行拘留措施。僅僅針對極少數(shù)嚴重罪錯的14周歲以上未成年人采取拘留措施，相對于整個未成年人違法犯罪的治理而言，可以說是對“堅持教育為主、懲罰為輔的原則”的微觀修補，說這背離了這一原則精神顯然是夸大其詞。

與此同時，有目共睹的是，在現(xiàn)有“教育、感化、挽救”的方針政策下，司法實踐中出現(xiàn)了弱化對未成年人的懲罰，而偏重“教育和矯正”的趨勢。目前對未成年人違法犯罪非刑罰處罰方法主要包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、責令父母或監(jiān)護人嚴加管教和收容教養(yǎng)等。這些措施盡管也是針對違法犯罪而依法采取的教育補救方式，但對于少數(shù)未成年人而言，似乎與“犯了個小錯”一樣微不足道。而且，以上這些方式在實際執(zhí)行中也顯得并不理想，達不到教育的目的。

而對于治安拘留措施，無論是以前的《治安管理處罰條例》，還是現(xiàn)行的《治安管理處罰法》,都將 14 周歲作為劃定承擔行政責任年齡的分界線,這本就體現(xiàn)了對違反治安管理的未成年人重在教育的精神。而根據(jù)我國刑法規(guī)定，不滿14周歲的人，不管實施何種危害社會的行為，都不負刑事責任；已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。由此可見，對于那些已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，只要他們的違法還沒有達到涉及“故意傷害致人重傷”等重罪程度，就不能采取任何限制人身自由的強制措施。但要是等到真的達到了如此嚴重危害程度，就已鑄成大錯了。顯然,法律在此之前顯得過于“寬容”。如果將上述重罪看成是量變到質變的過程，那么，對在此質變之前的嚴重罪錯，治安拘留正是一種前置的預防性閘門，是警示違法犯罪的未成年人避免失去更長時間人身自由的第一道人生關口。在一定程度上，這對于已滿14周歲不滿16周歲的違法未成年人而言，在法律上具有一定的規(guī)制和懲戒作用。

而且，在我國對未成年人違法犯罪的矯正措施尚不完善的情況下，合理介入治安拘留措施，有利于對未成年人違法犯罪進行標本兼治。

現(xiàn)有研究發(fā)現(xiàn)，我國違法未成年人制裁矯治機制之實際效果并不理想：能夠被認為受到了有效制裁矯治的違法未成年人比例僅為 7%[9]。因此，這在一定程度上說明我國以強調“教育”為主的懲戒措施的實施效果并不理想。理論上，“人的性格的形成需要一個完善的過程，尤其是對年齡偏小的青少年，其心理可塑性極強，不可因其在心理不成熟階段的犯罪行為就予以刑事處罰”。 “青少年犯罪具有反復性，說明實踐中刑罰并不能有效預防青少年再犯罪，對青少年犯罪行為的刑罰處罰只是‘按下葫蘆起了瓢’?！盵10]但是，從研究數(shù)據(jù)中可以看出，實踐中，在我國矯正教育的措施欠缺，同時也無法承擔刑事責任的情況下，對青少年的糾錯治理并沒有起到預期的效果。正如有學者所言：“從當前我國對教育矯治機制的大量投入與取得的成效不成比例、司法部門對法律允許的教育矯正措施使用意愿較低的狀況來看，恐怕還不能認為教育矯治是首選?！盵11]因此，行政拘留是除刑罰以外較嚴厲的具有強制性的行政處罰措施，有條件地降低其適用年齡，可以給予未成年犯罪人在正常環(huán)境下改過自新的機會，同時也能防止對未成年人只講從寬而不講從嚴的認識偏差。對于違法未成年人的教育，懲罰與教育本應是相輔相成的。

當然，青少年違法犯罪具有深刻的社會因素、家庭因素以及學校教育管理等多方面因素，并不是通過改變某項法律就能夠取得治理速效的。但是，當這些配套措施能夠發(fā)揮有限的作用時，對于已經受害的未成年人來說也多了一份公平。尤其是有不少案例是因為處罰較輕，才導致已經違法的未成年人再次作案，這也違背了社會的最一般正義要求。為此，對于未成年人的教育改造必須增加必要的懲罰性因素。只不過在這里，拘留的必要性包含著萬不得已的意思，盡量只適用于極少數(shù)特殊情況，立法對此可以作明確的限制。

三、降低治安拘留的執(zhí)行年齡，有利于與刑法的規(guī)定相銜接，形成階梯形的“罪罰相當”和“寬嚴相濟”的法律制裁體系

根據(jù)《刑法》規(guī)定，14周歲以下的人，絕對不承擔刑事責任；已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪，僅對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡等重罪承擔刑事責任；16周歲以上的，都應該承擔刑事責任。結合現(xiàn)行《治安管理處罰法》的規(guī)定，對于那些已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，只要他們不實施故意殺人等重罪，就不能采取任何限制人身自由的強制措施，包括不能予以行政拘留。這樣，對于14周歲以上實施嚴重危害他人和社會的行為、但又不涉及上述重罪的未成年人，法律缺乏一個“及時性制止措施”，此時的治安拘留可以認為就是一個即時教育、挽救未成年人的過渡性手段，也給被害人一個撫慰，體現(xiàn)法律的公正性。

從刑法和治安管理處罰法的規(guī)定看，行政處罰與刑罰之間在應對的行為類型上存在著量上的銜接，從法律制裁的角度，也有利于形成一個階梯形的處罰體系，避免對那些原本應免予刑事處罰的未成年人一放了之的局面。

其實，從國外看，一些英美國家對未成年人運用輕緩矯治措施還是以 “懲罰”為后盾的。國際條約也沒有忽視懲罰的價值。如 《聯(lián)合國兒童權利公約》雖確定了 “兒童利益最大化”原則，但并不反對賦予未成年人應得的懲罰，只不過認為這是“最后手段”。如其明確規(guī)定：“對兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應符合法律規(guī)定并僅應作為最后手段，期限應為最短的適當時間。”《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》(《北京規(guī)則》)也強調：“把少年投入監(jiān)禁機關始終應是萬不得已的處理辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間?！?/p>

就未成年人犯罪刑事責任年齡起點而言，世界各國刑法對未成年人犯罪刑事責任年齡的規(guī)定差異也較大，雖然大多數(shù)國家還是以14周歲為起點，但是也有部分國家以14周歲以下作為起點，大致分為以7周歲、8周歲、9周歲、10周歲、12周歲或者13周歲為起點[12]。其中，英國刑事責任年齡要低于中國：蘇格蘭地區(qū)為12歲，其他地區(qū)為10歲?？紤]到按照年齡處理易流于僵化，英美法系國家往往還會采用“惡意補足年齡”原則。*“惡意補足年齡”原則是指對于未達到刑事責任年齡之少年，如果有證據(jù)表明他們的危害行為是出于較大惡意，就可將其看成年齡達標，追究刑事責任。其中“惡意”是指對危害行為具有辨別能力，能夠了解某行為不合法，或者在道德上是嚴重錯誤的。目前，我國也有學者提出可以參照英美國家未成年人犯罪中的“惡意補足年齡”原則，健全我們治理犯罪低齡化問題的措施。然而，從目前情況看，我國尚不能修改刑事責任年齡?？梢韵韧ㄟ^加強行政手段的制裁，以懲戒極少數(shù)嚴重的違法未成年人。

誠然，從長遠來看，對于調整執(zhí)行行政拘留年齡，使其發(fā)揮應有的懲戒效果，還需要同步完善治安管理處罰法中的其他相關規(guī)定，也要進一步健全其他相關法律法規(guī)的配套性措施。如治安管理處罰法可吸收近些年來我國司法實踐中探索的親職教育經驗，通過明確強制親職教育的法律地位、監(jiān)護人不履行親職教育職責的法律責任方式，督促監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，包括責令監(jiān)護人改進家庭監(jiān)護。訓誡、告誡以及責令監(jiān)護人嚴加管教均要有實際的可執(zhí)行手段。通過其他法律法規(guī)進一步完善未成年人犯罪的預防機制，健全和細化社區(qū)矯正、收容教養(yǎng)、工讀教育等矯治手段的實際操作，設置符合未成年人身心發(fā)展規(guī)律、具有教育矯治和預防功能的干預措施。

四、結語

總而言之，此次《征求意見稿》是從我國未成年人違法犯罪的實際出發(fā)，引導針對我國未成年人違法犯罪的法律政策，從過于重視 “普遍的教育矯治”向適當添加“迫不得已的懲罰”改變。即使有的觀點認為這種改變還缺乏必要的實證支撐，但以往的實踐和數(shù)據(jù)已在一定意義上證明了調整的必要性。將來的數(shù)據(jù)，只有通過法律實施之后的治安管理實踐來加以證明。

[1]“降齡”百害無一利[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/local/2017-02/22/c_129489574.htm，2017年3月10日訪問.

[2]我們離精準預防青少年犯罪還差多遠[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2336482.shtml，2017年3月8日訪問.

[3]熊孩子咋處罰·行拘年齡擬從16歲降至14歲引爭議[EB/OL].http://edu.cnr.cn/list/20170221/t20170221_523611593.shtml，2017年3月10日訪問.

[4]2016年1月至11月全國檢察機關不批捕12377名涉罪未成年人[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/zdgz/201702/t20170228_182490.shtml，2017年3月8日訪問.

[5]人民法院報.最高人民法院關于校園暴力案件的調研報告[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-21681.html，2017年3月8日訪問.

[6]少年殺3人被收容教養(yǎng) 刑責年齡能否降低引熱議[EB/OL].http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-08-10/doc-ifxutfpf1723585.shtml，2017年3月10日訪問.

[7]欺辱少女在美要坐牢，在華不用？[EB/OL].http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3191.html，2017年3月10日訪問.

[8]數(shù)讀輿情：盤點87起校園暴力事件真面目[EB/OL].http://yuqing.people.com.cn/n1/2016/1219/c209043-28961234.html，2017年3月10日訪問.

[9]王志遠.違法未成年人制裁矯治機制的失效及其應對[J].國家檢察官學院學報，2013(4):98.

[10]林清紅.未成年人刑事責任年齡起點不宜降低[J].青少年犯罪問題，2016(1):31.

[11]王志遠, 杜延璽.我國違法未成年人刑事政策檢討—— “教育”與“懲罰”之間的良性協(xié)調[J]中國青年研究.2016(2):39.

[12]莊乾龍.中外未成年人犯罪刑事責任比較研究[J].中國青年政治學院學報，2013(5)：45.

(責任編輯：劉 芳)

Lowering Administrative Detention Age Having Theoretical and Practical Basis

JIN Ze-gang, SONG Cheng-lu

(School of Law, Tongji University, Shanghai 200092,China)

On February 15th2017, the Ministry of Public Security issued Law on Public Security Administration Punishments (revision of public soliciting comments) and cancelled the provision of non-performing administrative detention penalty of minors aged from 14 to 16 in the present Law on Public Security Administration Punishments.That is to say, the soliciting comments will lower the execution age of administrative detention to 14, which has aroused many scholars’ doubts.However, in view of the recently frequent occurrence of juvenile delinquencies, the development trend of lowering age and violence, coupled with the lack of practical educational correction, it is necessary to exert the deterrent and punitive function of law appropriately.It can make some premature minors eliminate the “illegal and not punished” awareness, suppress the occurrence of malignant cases and better protect the rights of the victims.

juvenile delinquency; administrative detention; school bullying

2017-03-16

金澤剛(1967— )，男，湖北鄂州人，同濟大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向為刑法學與犯罪學；宋承潞(1990— )，女，新疆烏魯木齊人，同濟大學法學院2015級刑法專業(yè)碩士研究生。

D631

A

1008-2433(2017)03-0115-06