陳希

（美國埃默里大學(xué)，佐治亞洲 亞特蘭大 30322）

國企混合所有制改革中股權(quán)平等研究

陳希

（美國埃默里大學(xué)，佐治亞洲 亞特蘭大 30322）

經(jīng)過近二十年的探索與發(fā)展，國企混合所有制改革在一波三折中砥礪前行，但國資與民資的平等問題一直踟躕不前，影響著混改走向縱深。從混合所有制與股權(quán)平等的概念出發(fā)，結(jié)合案例，對(duì)股權(quán)平等內(nèi)容進(jìn)行了分析，并通過對(duì)妨礙股權(quán)平等背后的原因及其法律規(guī)制和對(duì)策等方面進(jìn)行了深入探討后，認(rèn)為股權(quán)平等對(duì)待是混改的成敗關(guān)鍵。在此基礎(chǔ)上，從股權(quán)平等主旨出發(fā)，提出一套股權(quán)平等問題的解決路徑。

混合所有制；股權(quán)平等；依法治企；國有企業(yè)改革

作為經(jīng)濟(jì)體制改革的重要一部分，在眾多國有企業(yè)改革的探索之中，混合所有制概念自黨的十五大歷史性地提出以來，已歷近二十年。作為落實(shí)十八大要求，同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)體制改革的一項(xiàng)重大創(chuàng)新舉措，國有企業(yè)混合所有制改革不僅能為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入活力，也是打破國有資本、集體資本和私有資本之間藩籬的有利契機(jī)。在國有企業(yè)混合所有制改革的過程中，也逐漸暴露出政治、法律等諸多問題，但其中股權(quán)平等保護(hù)問題不容忽視，因?yàn)榘凑展痉煞ㄒ?guī)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，同時(shí)在企業(yè)內(nèi)部依法治企也是在企業(yè)微觀層面全面落實(shí)依法治國的應(yīng)有之義。而依法治企最終要落實(shí)在股東權(quán)利的平等保護(hù)上，這是現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的底層基石。

一、國企混合所有制改革進(jìn)程中股東權(quán)利內(nèi)容與平等保護(hù)問題

（一）混合所有制在改革中走向概念明晰

作為國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱和國家政權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，國有企業(yè)在改革中不斷壯大，但是也問題頻出，例如飽受詬病的國企壟斷和財(cái)務(wù)惡化，特別是單一所有制結(jié)構(gòu)等。因此，國有企業(yè)混合所有制改革的重新提出不僅是歷史的必然，也是現(xiàn)實(shí)的迫切要求。雖然混合所有制概念已提出近二十年，但目前尚未有統(tǒng)一的界定和明晰的學(xué)理解釋。

隨著國有企業(yè)混合所有制改革的進(jìn)一步深入和擴(kuò)展，法律上對(duì)混合所有制這一概念的認(rèn)識(shí)也愈來愈清晰，這是生產(chǎn)力發(fā)展所帶來的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變革在上層建筑的必然反映。反過來，在法律上進(jìn)一步對(duì)混合所有制的明確界定和清晰認(rèn)識(shí)也會(huì)更有利于促進(jìn)國企改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的深化。就當(dāng)前而言，對(duì)于混合所有制的認(rèn)識(shí)至少應(yīng)當(dāng)包括如下兩個(gè)方面：

1.經(jīng)濟(jì)制度層面的混合所有制

按照《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，在國家經(jīng)濟(jì)制度層面，混合所有制是與全民所有制和集體所有制等公有制以及非公有制相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。該概念的提出為社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度理論的進(jìn)一步發(fā)展提出了新的思路和理念，從而在頂層設(shè)計(jì)方面為國有企業(yè)改革廓清了路徑障礙。

2.公司資本架構(gòu)層面的混合所有制

這是國家在經(jīng)濟(jì)微觀層面上改變過去單一所有制的具體舉措。在公司資本構(gòu)成上，允許民資對(duì)單一所有制領(lǐng)域的國有企業(yè)入股參股甚至控股，從而為提高國有資本的活力、影響力和控制力創(chuàng)造條件，與宏觀層面的經(jīng)濟(jì)體制改革產(chǎn)生舉措上的協(xié)調(diào)一致、相互支撐效應(yīng)。本文所謂的混合所有制，也即這個(gè)意義上的，必須是“同一企業(yè)中存在多元股東或產(chǎn)權(quán)主體”（高明華，2015）。

（二）混合所有制中的股東權(quán)利

根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)法治理念，所謂股東權(quán)利，也即股東因?yàn)橥顿Y或持股而就企業(yè)財(cái)產(chǎn)所享有的經(jīng)濟(jì)利益和參與經(jīng)營管理的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)之總和。在混合所有制中，股東不管其淵源如何，一律平等依據(jù)法律規(guī)定享有法定的股權(quán)，其主要內(nèi)容分為如下幾種：

1.身份權(quán)

股東將自己的財(cái)產(chǎn)讓渡出去變成企業(yè)財(cái)產(chǎn)之后，作為企業(yè)享有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)價(jià)之一部分，股東首先享有的就是一種資格性權(quán)利，即身份權(quán)。股東身份權(quán)是股東享受其他權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的前提和基礎(chǔ)。在國有企業(yè)混合所有制改革中，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)和重視股東的身份權(quán)。之所以要在國企改革中引入“混改”，就是要打破過去國企中存在的產(chǎn)權(quán)單一和一股獨(dú)大等局面，從根源上解決國企改革的深層次矛盾和問題，而這都離不開股東平等身份權(quán)的法律確認(rèn)。

2.收益權(quán)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的任何產(chǎn)權(quán)主體，不管其資本來源如何，其投入資本、目的均為尋求最大化的投資回報(bào)。追求利潤(rùn)最大化是所有主體步入市場(chǎng)的應(yīng)有之義，也是其最直接的動(dòng)機(jī)。在混合所有制企業(yè)中，股東根據(jù)其股東身份權(quán)，基于其所占股份比例分配公司盈余，從而取得股利。因此，從這個(gè)意義上講，混合所有制就排除了公益性國有企業(yè)和自然壟斷性國有企業(yè)，只有競(jìng)爭(zhēng)性國有企業(yè)才適合引入其他來源的資本，進(jìn)行混合所有制改革，因而本文所指均為競(jìng)爭(zhēng)性國企。

3.參與決策權(quán)

股東的參與決策權(quán)，是股東基于其身份權(quán)所享有的參加董事會(huì)或股東大會(huì)，行使表決權(quán)就重大事項(xiàng)作出意思表示；或者通過選舉、委派董事、監(jiān)事或高管人員的方式行使權(quán)利。國有企業(yè)通過混合所有制改革引入新的投資者，在完善股權(quán)結(jié)構(gòu)的同時(shí)，通過依法行使各股東的參與決策權(quán)，規(guī)范法人治理，能更好地完善決策機(jī)制，提高企業(yè)決策水平。

4.監(jiān)督管理權(quán)

現(xiàn)代企業(yè)制度的一個(gè)重要表現(xiàn)就是兩權(quán)（企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)）分離。在國有企業(yè)混合所有制改革中，這一構(gòu)架尤為重要，特別是短期內(nèi)混合所有制改革不可能消除國有資本一股獨(dú)大的局面，更應(yīng)該強(qiáng)化《公司法》第四條所規(guī)定的股東擁有“選擇和監(jiān)督管理者”的權(quán)利，股東可以對(duì)自己選擇的管理者如董事和經(jīng)理進(jìn)行有效的監(jiān)督。

（三）國企“混改”中股權(quán)平等案例分析

2009年，陳發(fā)樹投資超過22億元，從云南紅塔集團(tuán)手中購買云南白藥的股份，在簽過相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之后，中國煙草總公司以防止國有資產(chǎn)流失為由，不同意轉(zhuǎn)讓。此案輾轉(zhuǎn)輪回，直至2014年7月16日，最高人民法院就陳發(fā)樹與云南紅塔集團(tuán)有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛一案下達(dá)了終審判決書，判決“撤銷云南省高級(jí)人民法院（2012）云高民二初字第1號(hào)民事判決……云南紅塔集團(tuán)有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向陳發(fā)樹返回……本金及利息”①。而5年的官司，陳發(fā)樹的“訴訟費(fèi)已累計(jì)達(dá)到1700萬元，而得到的結(jié)果卻只是返還本利，股權(quán)依舊沒有拿到……最終判決是會(huì)在一定程度上影響未來混合所有制經(jīng)濟(jì)走向的……”②。最高人民法院2015年5月7日又針對(duì)再審作出裁定，“二審判決據(jù)此未予認(rèn)定紅塔有限公司構(gòu)成締約過失責(zé)任，有事實(shí)依據(jù)……對(duì)陳發(fā)樹要求更改利息為賠償損失的主張，不予支持”③。

這起“中國最大股權(quán)糾紛案”最終以陳發(fā)樹敗訴告終。陳發(fā)樹與云南紅塔集團(tuán)所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，雖然最初也正是中國煙草總公司所同意和要求的，但最后因未能獲得國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)而變成廢紙一張。然而，峰回路轉(zhuǎn)、令人始料未及的是，2016年12月29日，陳發(fā)樹終以254億元人民幣取得云南白藥控股50%的股權(quán)④，陳發(fā)樹終于入駐云南白藥，而且參與了一場(chǎng)罕見的自上而下的國有企業(yè)混合所有制改革。

7年的股權(quán)糾紛一波三折。表面上，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的契約精神的缺乏，歸根結(jié)底是股權(quán)平等保護(hù)未能一視同仁的必然結(jié)果。國資與民資未能在股權(quán)的天平上平等放置，民資不僅在股權(quán)交易中難以與國資平起平坐，而且一旦入股，有時(shí)因“國有資產(chǎn)流失“或“侵吞國有資產(chǎn)”的“達(dá)摩克利斯之劍”而很難全身而退。2015年，中國上市公司中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)均值為48.61分，盡管比2014年有所提高，但總體水平仍然偏低（數(shù)據(jù)來自“中國工程治理分類指數(shù)數(shù)據(jù)庫”）。自國有企業(yè)改革以來，先后有顧雛軍、龔家龍、蘭世立和李途純等民營企業(yè)家因種種原因鋃鐺入獄，這至少折射出國企混改過程中政企關(guān)系的復(fù)雜性，以及相應(yīng)商業(yè)規(guī)則和管理辦法的缺失。

二、混合所有制改革中股權(quán)平等問題原因探析

（一）一股獨(dú)大，難以制衡求得平等保護(hù)

在處于壟斷地位的混合所有制企業(yè)中，處于絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)的國資往往置其他中小股東利益于不顧，從而不可能形成民資和國資相互制衡的良好態(tài)勢(shì)。在此情況下，民資股東不僅沒有多少話語權(quán)，而且與擁有國家信用的國資相比，民資的產(chǎn)權(quán)保護(hù)也往往呈現(xiàn)不確定性和不穩(wěn)定性?；旌纤兄频谋举|(zhì)是引入民資，以形成制衡態(tài)勢(shì)，進(jìn)而達(dá)致新的經(jīng)營機(jī)制，從而為我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入新的活力。而這一切的實(shí)現(xiàn)都離不開一個(gè)最基本的前提，即國資和民資的平等法律保護(hù)。

（二）國企行政色彩依然濃厚，股權(quán)平等難落實(shí)

國有企業(yè)帶有天然的、濃厚的行政色彩。這種濃厚的行政色彩不僅表現(xiàn)在內(nèi)部股權(quán)地位上，而且按照現(xiàn)行的國有資本管理規(guī)定，只要一企業(yè)中存在國有資本，那么該資本相關(guān)事項(xiàng)就要受到嚴(yán)格的審批或重重限制，而國資委冗長(zhǎng)的審批程序和與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不符的審批標(biāo)準(zhǔn)，不僅對(duì)混合所有制的經(jīng)營效率是一種妨害，而且也難以為民資混入國企創(chuàng)造一種公正平等的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和資本準(zhǔn)入環(huán)境。另外，在外部的審批環(huán)境中，民資也很難獲得與國資同等的權(quán)能，國資在審批事項(xiàng)上所享有的特權(quán)是一種所有制歧視，歸根結(jié)底是社會(huì)治理基礎(chǔ)的不平等，最終導(dǎo)致股權(quán)上的差別待遇。

（三）股權(quán)平等在所有制差異上難做到一視同仁

產(chǎn)權(quán)所有制不同而被差別對(duì)待，不僅體現(xiàn)在法律保護(hù)方面，從而導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利及權(quán)益被侵犯或被侵犯的現(xiàn)象，而且體現(xiàn)在法律救濟(jì)和司法以及執(zhí)法等方面，國資產(chǎn)權(quán)也優(yōu)先于民資產(chǎn)權(quán)。這種差別待遇往往是隱性的，不被人注意，例如涉及股東權(quán)益的糾紛，民資股東所耗費(fèi)的司法時(shí)間、財(cái)力和成本等往往高于國資股東，成為其不能承受之重。

其實(shí)，目前學(xué)者們?cè)谡撌龌旌纤兄破髽I(yè)中民資的差別待遇時(shí)，常常忽視了一個(gè)問題，即國有資本在混合所有制改革中的資產(chǎn)流失問題。國有資產(chǎn)被暗箱操作而稀釋，進(jìn)而控股的情形很明顯，但相關(guān)部門都默不作聲。這在表面上是因?yàn)榇嬖诠兄飘a(chǎn)權(quán)特別是國有產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制僵化、存在保護(hù)漏洞等問題，使國有產(chǎn)權(quán)一些保護(hù)制度得不到落實(shí)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象。但追根溯源，還是因?yàn)楣蓶|權(quán)利的平等沒有落實(shí)和貫徹到位，因?yàn)檎嬲墓蓶|權(quán)利平等保護(hù)，必然會(huì)以主體的明朗化為前提，而主體模糊一直是國企的頑疾。

三、混合所有制改革中股權(quán)平等問題的解決路徑

（一）按照《公司法》依法治企是股權(quán)平等的前提和基礎(chǔ)

國資和民資等資本進(jìn)行混合，這只是形成混合所有制的第一步，是混合所有制的最初級(jí)階段。要想真正形成混合所有制，只有讓國資、民資等所有資本在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，形成制衡，才能有效防止國有資本一股獨(dú)大、獨(dú)占話語權(quán)等局面的出現(xiàn)。而此一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴混合所有制中的多元主體都按照現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，依法治企。

依法治企，必然要求政府不能再對(duì)國資進(jìn)行法律之外的政策扶持，所有資本不管來源如何，在混合所有制企業(yè)中平起平坐、一視同仁，從而在根源上杜絕國有資本一股獨(dú)大侵害中小股東權(quán)益的事情。依法治企，還要求在混合所有制企業(yè)中積極主動(dòng)貫徹推進(jìn)《公司法》所規(guī)定的累積投票制。累積投票制本身就是保障中小股東權(quán)益的一方利器，能夠促使中小股東抱團(tuán)發(fā)展、參與決策，從制度上保證中小股東和大股東之間的制衡。但我國當(dāng)前的公司中，推行累積投票制的比例只有10%左右。在當(dāng)前的制度安排和市場(chǎng)條件之下，混合所有制中的民資大多都是中小股東，只有嚴(yán)格按照《公司法》規(guī)定依法治企，取消對(duì)國資的種種政策扶持，禁止以公司章程另行規(guī)定規(guī)避累積投票制，從而在混改企業(yè)中強(qiáng)制推行累積投票制⑤，才能從根本上做到股權(quán)平等。

（二）借助“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略，降低股東行權(quán)成本是股權(quán)平等的物質(zhì)保障

在眾多上市公司中，中小股東參與股東大會(huì)的動(dòng)力逐年衰減，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)?；旌纤兄破髽I(yè)中的中小股東參加股東大會(huì)的熱情削減，本就是股權(quán)不平等的表現(xiàn)之一，反過來又加劇了兩者之間的不平等。

在當(dāng)前大力加強(qiáng)“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的背景下，我國已成為世界第一互聯(lián)網(wǎng)大國，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)用戶已經(jīng)突破7億，在技術(shù)上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)上股東大會(huì)的條件。為此，需要相關(guān)機(jī)構(gòu)從法律制度層面跟進(jìn)配套設(shè)施，要求公司“能說的都要說”，以滿足混合所有制企業(yè)中小股東對(duì)企業(yè)信息需求的多樣性，積極推進(jìn)網(wǎng)上股東大會(huì)，便利中小股東積極參會(huì)，從程序上實(shí)現(xiàn)股權(quán)平等。

（三）明確資本主體是股權(quán)平等的基礎(chǔ)

鑒于我國《公司法》規(guī)定的企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)是基于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而設(shè)定的，所以股東身份權(quán)實(shí)際上就是投資主體對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利和義務(wù)在法律上的反映。只有身份權(quán)明晰了，才能依法享其權(quán)、行其義、負(fù)其責(zé)。按照法律規(guī)定，國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體為國家代表全體人民所有，然而在實(shí)際經(jīng)營過程中，由于“所有人缺位”的先天影響，導(dǎo)致國有企業(yè)的資產(chǎn)被人為分解，并與政府多個(gè)部門的資產(chǎn)以及所管理的其他資產(chǎn)錯(cuò)綜復(fù)雜地交織在一起，從而導(dǎo)致國有企業(yè)在混合所有制改革中依然存在著產(chǎn)權(quán)主體不清晰的局面。

主體不明帶來的后果，一個(gè)是國有資產(chǎn)流失；另一個(gè)是在與非公資本爭(zhēng)利的時(shí)候，多部門齊下手，導(dǎo)致非公資本處于弱勢(shì)地位。明確投資主體，對(duì)于民資無需多言，而對(duì)于國資實(shí)際上涉及一個(gè)根本問題——國資委的重新定位問題。在新的混合所有制改革的視閾下，國資委的角色就是管資本，或者說就是行使股權(quán)者，從而從此前管人管事管錢中與其他部門交織不清的角色中跳將出來。國資委緊緊抓住這一核心要素，將自身定位于股權(quán)行使者這一混合所有制改革的角色之中，如此才能使股權(quán)平等擁有制度基礎(chǔ)。同時(shí)，在董事會(huì)構(gòu)成上，為激發(fā)民資股東的活力，董事必須區(qū)分政府董事和獨(dú)立董事。政府董事的薪酬可以借鑒新加坡淡馬錫模式，同時(shí)兼具公務(wù)員職級(jí)和市場(chǎng)化薪酬；而對(duì)于獨(dú)立懂事，可以借鑒英美等國做法，除津貼和“車馬費(fèi)”之外，不得從公司獲取其他報(bào)酬，以確保其獨(dú)立性。另外，盡可能有非國有股東(尤其是其中的小股東)的代表，以消除非國有資本參股國有企業(yè)存在的平權(quán)問題。

（四）國資股東市場(chǎng)化是股權(quán)平等的終極保障

資本主體明確化之后，參與主體進(jìn)入市場(chǎng)就意味著放棄了先前特權(quán)，而與其他主體處于同等法律地位。由于“市場(chǎng)是天生的平等派”，國資進(jìn)入市場(chǎng)之后，逐漸市場(chǎng)化是股權(quán)平等的終極保障，也是最終的體現(xiàn)。

如前所述，國資委作為“出資人”的主體地位明確后，國資市場(chǎng)化的表現(xiàn)就完全由市場(chǎng)來決定?；旌纤兄破髽I(yè)中的國資持股比例、是否控股、是絕對(duì)控股還是相對(duì)控股等皆交由市場(chǎng)決定?？紤]中國之國情，以采用相對(duì)控股之組織形式為宜。一方面，由于相對(duì)控股股東擁有的股權(quán)比重較大，因而其有動(dòng)力發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營中存在的問題，并對(duì)經(jīng)理人員的經(jīng)營行為高度關(guān)注。另一方面，相對(duì)控股意味著公司股權(quán)集中程度有限，相對(duì)控股股東的地位容易動(dòng)搖，因而它不大可能獨(dú)斷專行甚至侵害其他股東利益，其他股東參與公司治理的動(dòng)力大大增加。只有所有股東，不管其所有制結(jié)構(gòu)如何，一律按市場(chǎng)規(guī)律運(yùn)作，股權(quán)平等才能獲得最終的保障。以產(chǎn)權(quán)關(guān)系為紐帶，依法通過公司章程和公司治理機(jī)制，同時(shí)政府不干預(yù)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)，充分發(fā)揮市場(chǎng)的作用，才能將國有企業(yè)真正推向市場(chǎng)。

注釋：

①③中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=a3e49a01-a956-4ddb-81ae-d774 6ac5bac7&KeyWord=紅塔集團(tuán)/2017-04-05.

②宋文閣，劉福東：《混合所有制的邏輯》，中華工商聯(lián)合出版社》2014年版。

④網(wǎng)易財(cái)經(jīng)，http：//money.163.com/17/0110/01/CACQA 5VQ002580S6.html#from=keyscan/.

⑤李萍：《論我國〈公司法〉對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)》，《山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2010年第3期。

編輯 凌 瀾

F27

A

1007-905X（2017）04-0093-04

2017-01-30

陳希，女，河南鄭州市人，美國埃默里大學(xué)法學(xué)博士。