陳芹

（廣州商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州510000）

論當(dāng)事人和解與傳統(tǒng)刑法理論的契合
——從功利性視角到正當(dāng)性視角的轉(zhuǎn)換

陳芹

（廣州商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州510000）

當(dāng)事人和解程序是新刑訴法增設(shè)的一種特別程序。當(dāng)事人和解何以減輕刑罰？法理何在？現(xiàn)有的理論探討均從功利性的視角進(jìn)行論證，或割裂訴訟法與實(shí)體法之關(guān)系，或有抽象空洞之嫌。當(dāng)事人和解制度的法理論證，應(yīng)從功利性視角轉(zhuǎn)向正當(dāng)性視角，尋找其與傳統(tǒng)刑法理論的契合點(diǎn)。人格責(zé)任論從行為責(zé)任和人格形成責(zé)任兩個(gè)方面探討罪責(zé)，為當(dāng)事人和解得以減輕刑罰提供了實(shí)體法的理論依據(jù)?；谌烁褙?zé)任論的立場(chǎng)，當(dāng)事人達(dá)成和解，雖不能減少犯罪人的行為責(zé)任，但對(duì)犯罪實(shí)施后的人格形成責(zé)任進(jìn)行了有利的評(píng)價(jià)，從而減少了犯罪人的罪責(zé)。

當(dāng)事人和解；恢復(fù)性司法；人格責(zé)任論；人格形成責(zé)任；人身危險(xiǎn)性

一、問(wèn)題與視角

（一）問(wèn)題：當(dāng)事人和解與傳統(tǒng)刑法理論如何契合

公訴案件的當(dāng)事人和解程序規(guī)定于新刑事訴訟法第277、278條，是新增設(shè)的一種特別程序，它是針對(duì)部分輕微刑事犯罪案件，當(dāng)事人在司法機(jī)關(guān)的主持下進(jìn)行和解，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪且通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事責(zé)任或從輕、減輕刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)。

當(dāng)事人和解自2012年立法以來(lái)，各地司法部門(mén)不斷探索，一定程度上節(jié)約了司法資源，提高了司法效率，緩解了案多人少的矛盾。2016年9月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)一步通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》。

然而，理論上，當(dāng)事人和解、認(rèn)罪認(rèn)罰何以成為從寬量刑的法定情節(jié)一直備受爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：當(dāng)事人和解、賠償、認(rèn)罪得以減輕刑罰有何實(shí)體法依據(jù)？當(dāng)事人和解與傳統(tǒng)刑法理論如何契合？

（二）現(xiàn)有的解題嘗試及其困境：基于功利性的視角

學(xué)界對(duì)公訴案件的當(dāng)事人和解程序給予了很高的評(píng)價(jià)，稱(chēng)其為“現(xiàn)行刑事司法的全功能替代模式和認(rèn)識(shí)犯罪的新鏡頭”。①劉仁文：《刑事政策初步》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年版，第382頁(yè)。然而，這些論證多從功利性的角度出發(fā)，可歸納為以下三種觀點(diǎn)。

1.“和解有利于司法資源的節(jié)省”：回避罪責(zé)原則

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人和解能全面維護(hù)被害人的合法權(quán)益，盡可能彌補(bǔ)被害人因加害人的犯罪行為造成的損失，以實(shí)現(xiàn)節(jié)省司法資源、加速案件處理、恢復(fù)被犯罪分子破壞了的社會(huì)關(guān)系的司法目的。②劉少軍：《論當(dāng)事人和解與刑事附帶民事訴訟程序的銜接》，《政法論壇》，2016年第1期，第83-92頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟法的改革是國(guó)家為了功利目的作出的不得已的選擇。③李昌盛：《德國(guó)刑事協(xié)商制度研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2011年第6期，第148-160頁(yè)。提出“大陸法系刑事訴訟中的模式轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)了最近十余年來(lái)大陸法系國(guó)家普遍出現(xiàn)的刑事司法制度‘美國(guó)化’的趨向。其背后隱藏的根源在于最近幾十年來(lái)大陸法系國(guó)家面臨著日益嚴(yán)重的犯罪問(wèn)題和沉重的刑事追訴負(fù)擔(dān)，他們急需從其他國(guó)家獲得經(jīng)驗(yàn)啟迪”。④黃河：《德國(guó)刑事訴訟中協(xié)商制度淺析》，《環(huán)球法律評(píng)論》，2010年第1期，第123-131頁(yè)。

當(dāng)事人和解雖然在一定程度上顯示了刑事司法的“美國(guó)化”趨向，但是，英美學(xué)者在討論刑事和解制度時(shí)，往往是將它作為恢復(fù)性司法的核心來(lái)探討的，探討的重點(diǎn)多集中于討論該制度如何與傳統(tǒng)刑事司法相契合。我國(guó)刑法更偏向大陸法系，大陸法系以體系性的邏輯說(shuō)理著稱(chēng)，這種功利性的論證角度實(shí)際上是對(duì)罪責(zé)原則的回避。

2.“和解有利于刑事責(zé)任的追究”：異化罪責(zé)原則

有些學(xué)者從刑法價(jià)值、刑法基本原則的角度分析當(dāng)事人和解的法理，認(rèn)為當(dāng)事人和解不僅沒(méi)有突破刑法的基本原則，而且起到了有益的補(bǔ)充，更有利于刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。⑤時(shí)恒支：《刑事和解與刑法基本原則的沖突分析及制度構(gòu)建》，《法律適用》，2012年第2期，第56-59頁(yè)。例如，高銘暄教授認(rèn)為，刑法具有秩序價(jià)值與安全價(jià)值，刑事和解制度有利于刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。⑥高銘暄，張?zhí)旌纾骸缎淌潞徒馀c刑法價(jià)值實(shí)現(xiàn)──一種相對(duì)合理主義的解析》，《浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第2期，第108-115頁(yè)。黃京平教授認(rèn)為，刑事和解正是對(duì)傳統(tǒng)刑事責(zé)任追究制度的合理補(bǔ)充，雖然弱化了刑罰功能，但能收到一味懲罰所不具有的效果。⑦黃京平：《刑事和解的政策性運(yùn)行到法制化運(yùn)行》，《中國(guó)法學(xué)》，2013年第3期，第163-179。

不難發(fā)現(xiàn)，這些論證的思路是：當(dāng)事人和解沒(méi)有違背刑法基本原則，有利于刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。但對(duì)于“當(dāng)事人和解為何能減免刑罰？”始終沒(méi)有論證。當(dāng)事人和解的實(shí)體法依據(jù)應(yīng)是具體的，而不是抽象的。認(rèn)為當(dāng)事人和解是對(duì)原有刑事責(zé)任的補(bǔ)充，實(shí)質(zhì)上是對(duì)罪責(zé)原則的異化。

3.“和解有利于被告人的回歸”：排斥罪責(zé)原則

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴案件的當(dāng)事人和解是對(duì)傳統(tǒng)司法的突破。黎宏教授指出，刑事和解是非刑法化發(fā)展到今天的極端表現(xiàn)，對(duì)當(dāng)今通行的刑法和刑事司法觀念具有不可估量的沖擊，可能會(huì)改變我們對(duì)刑法概念本身的認(rèn)識(shí)。在現(xiàn)行的概念當(dāng)中，規(guī)定犯罪行為及其后果的法律，被稱(chēng)為刑法，換言之，犯罪后的必然后果就是要受到刑罰處罰，但是，在刑事和解出現(xiàn)之后，即便是犯了罪，也不一定要受到刑罰處罰，而是可以采取以賠償和道歉為主要內(nèi)容的刑事和解的方式了結(jié)。⑧黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第563頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，“和解是傳統(tǒng)司法的突破和超越，是伴隨著對(duì)傳統(tǒng)刑事司法立論的困惑而探求的一種新的刑事沖突應(yīng)對(duì)模式?！雹岫庞睿骸缎淌潞徒馀c傳統(tǒng)刑事責(zé)任立論》，《法學(xué)研究》，2009年第1期，第78-91頁(yè)。這也是德國(guó)學(xué)者提出的“將賠償作為刑罰、保安處分之外的第三條路來(lái)代替刑罰，使刑罰目的和被害人需求得到更好的實(shí)現(xiàn)和滿(mǎn)足”。⑩[德]羅克辛，王世洲譯：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，法律出版社，2003年版，第170頁(yè)。

以上觀點(diǎn)將當(dāng)事人和解理解為刑罰方法之代替，對(duì)完善刑事責(zé)任追究的目的有著重要意義。然而，將當(dāng)事人和解理解成一種全新的刑事司法理念，實(shí)際上是對(duì)恢復(fù)性司法的一種誤解。從性質(zhì)上講，西方的當(dāng)事人和解作為恢復(fù)性司法的一種，雖然頂著司法大名，但真的屬于刑事司法的范疇嗎？

恢復(fù)性司法是一種以社區(qū)中介組織為主導(dǎo)，采用和解這種靈活的非正式程序來(lái)處理犯罪的一種活動(dòng)。就西方各國(guó)當(dāng)事人和解制度的狀況來(lái)看，一般都沒(méi)有納入正式的訴訟程序中，而是以由社區(qū)法官、家庭法官等主持的非訴訟程序存在。這就意味著，恢復(fù)性司法雖然頂著司法的大名，但與刑事司法是兩種并列的程序。①杜宇：司法觀的“交戰(zhàn)”：《傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法》，《中外法學(xué)》，2009年第3期，第115-135頁(yè)。

在西方國(guó)家，刑事司法是以國(guó)家追訴為標(biāo)志，國(guó)家通過(guò)制定刑法和相關(guān)程序法，以?xún)x式化的程序?qū)`反刑法的加害人進(jìn)行制裁。其目的是報(bào)應(yīng)懲罰與恢復(fù)，這種恢復(fù)僅僅是指加害人的恢復(fù)，即特殊預(yù)防。相反，恢復(fù)性司法是當(dāng)事人之間以自愿為基礎(chǔ)的協(xié)商，它不局限于違反刑法的行為，只關(guān)注加害人的糾錯(cuò)，其目的是修復(fù)和恢復(fù)。這種恢復(fù)是指加害人、被害人及其整個(gè)社區(qū)的恢復(fù)。

恢復(fù)性司法以自愿為基礎(chǔ)，在該程序下所達(dá)成的協(xié)商并不是加害人就公訴案件進(jìn)行私下和解，只是作為加害人能否回歸社會(huì)的指示器。由此可見(jiàn)，恢復(fù)性司法的結(jié)果并不能替代刑事司法，但對(duì)于當(dāng)事人和解的結(jié)果——賠償協(xié)議，各國(guó)刑事立法普遍予以認(rèn)可并作為刑事裁量的重要依據(jù)，當(dāng)事人和解廣泛運(yùn)用于偵查、起訴、審判、刑罰執(zhí)行等訴訟階段，作為衡量加害人是否不致再危害社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)之一。

因此，將公訴案件的當(dāng)事人和解理解成一種全新的刑事司法理念，從代替?zhèn)鹘y(tǒng)司法的角度論述當(dāng)事人和解之合理性的觀點(diǎn)是值得商榷的。

（三）分析視角的轉(zhuǎn)換：從功利性到正當(dāng)性

不可否認(rèn)，當(dāng)事人和解程序確實(shí)有利于節(jié)省司法資源，提高司法效率，有利于被害人獲得補(bǔ)償，有利于被告人回歸社會(huì)，從而更有利于刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。然而，目的論的論證應(yīng)建立在本體論的合理性論證的基礎(chǔ)上，只有先具備手段的合理性，才能考慮實(shí)施效果的合目的性，任何人、任何社會(huì)制度都不能以“壞”的手段達(dá)致“好”的目的。目的論的功利性視角始終沒(méi)有回答當(dāng)事人和解制度的實(shí)體法依據(jù)何在。

德國(guó)的當(dāng)事人和解既是刑事訴訟中一項(xiàng)重要的制度，也直接規(guī)定于實(shí)體法當(dāng)中。②《德國(guó)刑法典》第46條A規(guī)定：行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第一款減輕其刑罰，或者，若科處的刑罰不超過(guò)1年自由刑或者不超過(guò)360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰：（1）行為人努力與被害人達(dá)成和解，對(duì)其行為造成的損害全部或大部予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于其行為造成的損害進(jìn)行賠償?shù)?，或?）在行為人可以自主決定對(duì)損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，他對(duì)被害人的損害進(jìn)行了全部或大部分補(bǔ)償。我國(guó)現(xiàn)行刑法并未規(guī)定當(dāng)事人和解制度，那么，刑事公訴案件的當(dāng)事人和解是否會(huì)因?yàn)槿狈?shí)體法依據(jù)而不能適用呢？為解決此問(wèn)題，必須將功利性的視角轉(zhuǎn)換為正當(dāng)性的視角，以此論證當(dāng)事人和解制度與傳統(tǒng)刑法理論的契合。

二、正當(dāng)性視角下的理論建構(gòu)

我國(guó)刑法第13條規(guī)定了犯罪的概念：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪?！睆膶?shí)質(zhì)的角度考察該概念，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法性與有責(zé)性。③[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾，徐凌波,蔡桂生譯：《論犯罪構(gòu)造的邏輯》，《中外法學(xué)》，2014年第1期，第198-207頁(yè)。

（一）分析的切入點(diǎn)：罪責(zé)原則

基于上述，嚴(yán)格來(lái)講，刑事犯罪的任何一項(xiàng)法定從寬量刑情節(jié)，其刑法上的法理都應(yīng)當(dāng)從犯罪的實(shí)體，即違法性和有責(zé)性的減少尋求支持。當(dāng)事人和解程序作為一種法定從寬量刑情節(jié)，當(dāng)然也不例外。這樣的解題思路是合乎我國(guó)刑法規(guī)定的，刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行及其所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！逼渲校缸镄锌烧J(rèn)為對(duì)應(yīng)違法性，承擔(dān)的刑事責(zé)任則對(duì)應(yīng)有責(zé)性。

1.當(dāng)事人和解不能減輕違法性

黎宏教授從被害人承諾的角度闡述刑事和解的法理，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)乃侵害法益，既然作為保護(hù)對(duì)象的個(gè)人愿意放棄自己的利益，那么國(guó)家就應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人的這種要求，因此，犯罪的成立與否，必須考慮被害人的因素。④黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第552頁(yè)。

運(yùn)用被害人同意的原理，是具體論證刑事和解合理性的有益嘗試，比起抽象的論證乃一大進(jìn)步。但是，這種觀點(diǎn)是否妥當(dāng)，值得探討。

刑事和解和被害人同意之間有著根本的區(qū)別。理由如下：（1）被害人承諾是危害行為發(fā)生之前的同意即事前同意，刑事和解則是危害行為發(fā)生之后的附條件的同意，或者說(shuō)是被害人對(duì)侵害行為的事后追認(rèn)。（2）各國(guó)刑法理論普遍認(rèn)為，被害人承諾作為違法性阻卻事由，是用于排除或減輕行為人的違法性。違法性評(píng)價(jià)作為第二階層，在行為發(fā)生之時(shí)已經(jīng)結(jié)束。刑事和解是危害行為發(fā)生之后的被害人同意，根本不可能減輕或排除危害行為的違法性。

2.當(dāng)事人和解只能減輕有責(zé)性

既然當(dāng)事人和解無(wú)法減輕行為人的違法性程度，那么當(dāng)事人和解得以減輕刑罰的法理依據(jù)只能通過(guò)有責(zé)性的減弱的角度來(lái)分析，這正是解題的思路。

有責(zé)性的實(shí)質(zhì)在于道德非難。而責(zé)任判斷的基礎(chǔ)、對(duì)象為何？這與責(zé)任的本質(zhì)有關(guān)，下文詳論之。

（二）分析的工具：人格責(zé)任論

1.責(zé)任的本質(zhì)：人格責(zé)任論

關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)，存在幾種不同的理解：道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論、人格責(zé)任論。

道義責(zé)任論是刑事古典學(xué)派站在意志自由的立場(chǎng)上提出的。道義責(zé)任論認(rèn)為，只要是具有責(zé)任能力的人都擁有絕對(duì)的自由意志，如果行為人本可以按照其自由意志實(shí)施合法行為，但卻實(shí)施了違法行為，就可以對(duì)行為人予以道義上的非難。道義責(zé)任論的特點(diǎn)是把人的意志夸大到不受任何限制的絕對(duì)自由，將刑法中的人看成抽象人，即除了客觀行為不同，不存在任何差別，這與客觀現(xiàn)實(shí)明顯是不符的。

社會(huì)責(zé)任論為近代刑法學(xué)派所倡導(dǎo)。社會(huì)責(zé)任論認(rèn)為，犯罪行為不是犯罪人自由選擇的結(jié)果，而是由人的生物基因或社會(huì)環(huán)境決定。責(zé)任的根據(jù)不在于道義上的非難，而在于社會(huì)防衛(wèi)的需要。社會(huì)責(zé)任論提出了社會(huì)防衛(wèi)的思想，為刑罰的預(yù)防功能提供了理論支撐，以危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的保安處分受到重視。但在社會(huì)責(zé)任論中，刑法中的責(zé)任是指具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人應(yīng)當(dāng)被加以社會(huì)防衛(wèi)處分的地位。這種責(zé)任論完全脫離了本來(lái)的責(zé)任論范圍。牧野英博士一針見(jiàn)血地指出這種理論的本質(zhì)是社會(huì)措施論。①[日]大塚仁，張凌譯：《人格刑法學(xué)的構(gòu)想》，《政法論壇》，2004年第2期，第39-49頁(yè)。

人格責(zé)任論是德日刑法理論中以相對(duì)意志自由論為根據(jù)，折中道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論提出的一種歸責(zé)方法。人格責(zé)任論認(rèn)為評(píng)價(jià)責(zé)任時(shí)，首先必須著眼于行為人主體性人格現(xiàn)實(shí)化的行為，即行為責(zé)任；其次，在受制于素質(zhì)與環(huán)境的同時(shí)，行為背后亦存在因行為人本身（主體性）的努力所形成的人格，對(duì)于如此之行為形成的人格態(tài)度，亦能非難，因此亦須附帶考量人格形成責(zé)任。

筆者認(rèn)為，在責(zé)任本質(zhì)的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持人格責(zé)任論的立場(chǎng)。人格責(zé)任論的合理性在于：一方面，考慮自由意志，即法律非難的核心是對(duì)具備主體性的行為人的個(gè)別行為，強(qiáng)調(diào)以該個(gè)別行為作為責(zé)任的基礎(chǔ)；另一方面，考慮對(duì)存在于背后的行為人本身所具有的反規(guī)范性的人格進(jìn)行非難，考慮該行為是由該行為人所實(shí)施的這一法律意義。

2.人格責(zé)任論在我國(guó)的理論基礎(chǔ)：人身危險(xiǎn)性

人格責(zé)任論與提倡人身危險(xiǎn)性的刑罰個(gè)別化理論實(shí)有異曲同工之妙。

自19世紀(jì)以來(lái)，刑罰個(gè)別化一直是犯罪學(xué)以及刑事政策學(xué)的重要理論，世界各國(guó)刑罰無(wú)疑都在吸收刑事實(shí)證學(xué)派刑罰個(gè)別化理論合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，對(duì)其不足之處加以改造，并將這一思想在具體刑罰制度中加以貫徹。例如，《德國(guó)刑法典》第46條規(guī)定：犯罪人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)，刑法對(duì)犯罪人未來(lái)社會(huì)的可期待發(fā)生之影響，并應(yīng)斟酌及之。②許久生，莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社，2002年版，第17頁(yè)。這就要求法官量刑時(shí)，要考慮到“犯罪人之生活經(jīng)歷，其人身及經(jīng)濟(jì)的關(guān)系”等個(gè)人情況。《意大利刑法典》也明確規(guī)定，法官量刑應(yīng)斟酌犯罪人下列之個(gè)人情況：“一、犯罪之動(dòng)機(jī)及行為人之性格；二、刑事及裁判上之前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況；三、犯罪時(shí)或犯罪后之態(tài)度；四、行為人個(gè)人、家庭或社會(huì)關(guān)系?！比毡?974年修正刑法草案規(guī)定得更明確：“適用刑罰時(shí)，必須考慮到罪犯的年齡、性格、經(jīng)歷和環(huán)境，犯罪的動(dòng)機(jī)、方法、后果和社會(huì)影響、罪犯在犯罪后的態(tài)度和其他情由，應(yīng)該達(dá)到有利于遏制犯罪和使罪犯改過(guò)自新這個(gè)目的?！边@些國(guó)家對(duì)量刑原則的表述雖然有所不同，但在量刑時(shí)除考慮所犯罪行外，都要參考個(gè)人情況，這一點(diǎn)是共同的。

我國(guó)刑法第61條規(guī)定：對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依據(jù)本法的有關(guān)規(guī)定判處。其中，犯罪的社會(huì)危害程度不僅取決于犯罪行為在客觀上給社會(huì)造成的損害大小，還取決于行為人的主觀惡性程度及其人身危險(xiǎn)性的大小。

可見(jiàn)，在現(xiàn)代國(guó)家中，人身危險(xiǎn)性一詞雖然未見(jiàn)于刑事實(shí)體法規(guī)范，但在刑事立法和司法實(shí)踐中都已基本確立以犯罪人行為的社會(huì)危害性作為確定其刑事責(zé)任和刑罰的基礎(chǔ)，并充分考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性和其他“個(gè)人情況”以確定其刑罰。

量刑的原則實(shí)際上要回答量刑以什么為根據(jù)的問(wèn)題，就此而言，我國(guó)刑法應(yīng)以報(bào)應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一作為量刑的一般原則。根據(jù)這一原則，量刑要以已然之罪的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮未然之罪的可能性。報(bào)應(yīng)根據(jù)是社會(huì)危害性，是已然之罪。預(yù)防根據(jù)是指未然之罪的可能性大小，即人身危險(xiǎn)性。①陳興良：《刑罰適用總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年版，第289頁(yè)。

然而，人身危險(xiǎn)性在刑法中的定位一直備受爭(zhēng)議。人格責(zé)任論為人身危險(xiǎn)性找到了歸屬，將人身危險(xiǎn)性上升為責(zé)任中的人格形成責(zé)任，成為衡量行為人責(zé)任大小的一個(gè)要素。人格責(zé)任論認(rèn)為，只用單純的行為責(zé)任論是無(wú)論如何也不能判定符合于每一個(gè)犯罪人的具體責(zé)任的。人格責(zé)任論可以根據(jù)個(gè)別的犯罪行為限定保障自由的范圍，通過(guò)考慮該犯罪行為的行為人人格含義來(lái)發(fā)現(xiàn)適合現(xiàn)實(shí)社會(huì)法律感覺(jué)的犯罪人的責(zé)任。這與我國(guó)通說(shuō)中刑罰的確定將人身危險(xiǎn)性考慮在內(nèi)的觀點(diǎn)是不謀而合的，并為人身危險(xiǎn)性的定位提供了理論依據(jù)。

三、當(dāng)事人和解的正當(dāng)性論證

當(dāng)事人和解的正當(dāng)性分析，實(shí)際上屬于刑罰正當(dāng)性分析的范疇，刑罰正當(dāng)化根據(jù)有報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論，當(dāng)事人和解的正當(dāng)化也應(yīng)從這兩個(gè)側(cè)面來(lái)論證。

（一）報(bào)應(yīng)側(cè)面的正當(dāng)性：當(dāng)事人和解通過(guò)減少人格形成責(zé)任，降低了有責(zé)性程度

人格責(zé)任論認(rèn)為，行為人的責(zé)任由行為責(zé)任和人格形成責(zé)任兩個(gè)層次構(gòu)成。第一層次的責(zé)任是行為責(zé)任，犯罪行為是行為者人格的現(xiàn)實(shí)化，其本質(zhì)在于對(duì)從行為人的行為中表現(xiàn)出來(lái)的人格態(tài)度進(jìn)行非難。這種人格態(tài)度表現(xiàn)為對(duì)法律規(guī)范的藐視、輕視或者默然。第一層次行為本身是為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。第二層次的責(zé)任是人格形成責(zé)任。為了把握現(xiàn)實(shí)中行為人的人格態(tài)度，必須分析行為人的人格形成問(wèn)題。一方面，人格是在特定的素質(zhì)和環(huán)境的制約下形成的；另一方面，人格又是在具有自由意志的情況下所形成的不良人格，可以要求其承擔(dān)責(zé)任。

責(zé)任的確認(rèn)，包括確定責(zé)任是否存在和確認(rèn)存在后的責(zé)任程度兩個(gè)階段。在確定責(zé)任是否存在的第一個(gè)階段中，最重要的應(yīng)當(dāng)是探討行為人的個(gè)別行為責(zé)任，即探討根據(jù)行為人所實(shí)施的每個(gè)犯罪行為確定對(duì)行為人是否可以進(jìn)行人格非難。因此，行為責(zé)任是責(zé)任是否存在的基礎(chǔ)，在歸責(zé)時(shí)只須考慮行為責(zé)任。而在認(rèn)定責(zé)任輕重的第二階段，應(yīng)當(dāng)考慮影響責(zé)任的各種情況，同時(shí)還要考慮行為人之所以實(shí)施該行為的過(guò)去人格形成所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。人格形成責(zé)任是賦予常習(xí)犯人（甚至累犯）之刑罰加重的根據(jù)。只有對(duì)這種向慣犯方向發(fā)展的人格形成能夠非難時(shí)，才可以加重追究行為人的責(zé)任。

日本團(tuán)藤博士在人格責(zé)任論的立場(chǎng)上提出責(zé)任減少說(shuō)，闡述中止犯免除刑法的論據(jù)，即犯罪中止行為表現(xiàn)的行為人格態(tài)度是事后減輕責(zé)任的理由。②轉(zhuǎn)引自[日]大塚仁，張凌譯：《人格刑法學(xué)的構(gòu)想》，《政法論壇》，2004年第2期，第39-49頁(yè)。

責(zé)任減少說(shuō)也可以用來(lái)解釋刑事公訴案件的當(dāng)事人和解制度，雖然當(dāng)事人和解與中止犯有著根本的區(qū)別（中止犯是侵害行為結(jié)束之前，因此減輕的是第一階層的行為責(zé)任），但在當(dāng)事人和解中，行為人在實(shí)施犯罪行為后表示改悔和反省態(tài)度，如對(duì)被害人表示謝罪、賠償損失等，應(yīng)該考慮減輕刑罰，這是在量刑上對(duì)犯罪實(shí)施后行為人的人格形成進(jìn)行有利的評(píng)價(jià)，從而減輕第二階段的人格形成責(zé)任。這與自首、立功從輕減輕的價(jià)值理念是相同的。

當(dāng)事人和解雖然不能減少行為責(zé)任，但行為人在實(shí)施犯罪行為后表示改悔和反省，這是在量刑上對(duì)犯罪實(shí)施后行為人的人格形成進(jìn)行有利的評(píng)價(jià)，從而減少了人格形成責(zé)任。

（二）預(yù)防側(cè)面的正當(dāng)性：當(dāng)事人和解表明了行為人行為之后有利人格的形成，降低了預(yù)防難度

有學(xué)者提出，當(dāng)事人和解弱化了刑罰的懲罰功能，但是能促進(jìn)刑罰目的走向懲罰、預(yù)防、恢復(fù)的多元化。③杜宇：司法觀的“交戰(zhàn)”：《傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法》，《中外法學(xué)》，2009年第3期，第115-135頁(yè)。這種觀點(diǎn)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人和解的恢復(fù)功能。筆者認(rèn)為，不僅如此，當(dāng)事人和解對(duì)于刑罰的預(yù)防功能也有重要的意義。刑罰的目的主要?dú)w結(jié)于一般預(yù)防和特殊預(yù)防，此外沒(méi)有其它目的。④[日]大塚仁，張凌譯：《人格刑法學(xué)的構(gòu)想》，《政法論壇》，2004年第2期，第39-49頁(yè)。一般預(yù)防必須期待對(duì)相對(duì)自由的主體即一般社會(huì)人發(fā)揮相應(yīng)的效果。特殊預(yù)防必須期待行為人自己進(jìn)行積極的自覺(jué)改悔。這種期待還必須重視考慮行為人實(shí)施犯罪后的態(tài)度。從這個(gè)角度講，刑罰的主要目的和使命是從外部支持和促進(jìn)服刑者迅速自覺(jué)悔改。

學(xué)界對(duì)人格責(zé)任論的批判主要集中在人格評(píng)估的問(wèn)題上。關(guān)于量刑基準(zhǔn)點(diǎn)的具體界定，理論界還沒(méi)有形成統(tǒng)一的意見(jiàn)。⑤石經(jīng)海：《量刑個(gè)別化的基本原理》，法律出版社，2010年版，第59頁(yè)、第275-278頁(yè)。日本刑法學(xué)者平野龍一認(rèn)為，“不僅沒(méi)有明確存在于行為背后的性格和環(huán)境使責(zé)任變重還是變輕的問(wèn)題，而且要明確能夠就人格形成過(guò)程承擔(dān)責(zé)任的存在其背后的東西在現(xiàn)實(shí)上是不可能的?！雹轠日]大塚仁，馮軍譯：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年版，第171頁(yè)。這與我國(guó)反對(duì)人身危險(xiǎn)性的學(xué)者的顧慮是一樣的。對(duì)于人格形成責(zé)任的評(píng)估，日本大塚仁教授提出，“的確，對(duì)人格形成的具體的意義和程度進(jìn)行數(shù)學(xué)的精密稱(chēng)量，至少在現(xiàn)時(shí)點(diǎn)上是不可能的。但是，對(duì)實(shí)施某犯罪行為的行為人的人格，是能夠在今日的科學(xué)中進(jìn)行相當(dāng)程度的正確評(píng)價(jià)的，即使不完全，在通過(guò)努力能夠認(rèn)識(shí)的范圍內(nèi)把它作為責(zé)任判斷的資料來(lái)用，則無(wú)疑是必要的?！雹賉日]大塚仁，馮軍譯：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年版，第171頁(yè)。

事實(shí)上，英美法系的許多國(guó)家早已在刑事審判階段采用人格量刑方法來(lái)衡量行為人的人身危險(xiǎn)性。以美國(guó)為例，當(dāng)確定行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪之后，美國(guó)法院可以邀請(qǐng)心理學(xué)家參與到對(duì)犯罪人的人格調(diào)查之中。于是通過(guò)諸多測(cè)試手段獲得的人格評(píng)價(jià)資料直接被法官采用，指導(dǎo)具體的量刑實(shí)踐。這種人格責(zé)任調(diào)查的意義在于，它是確認(rèn)犯罪人是否確實(shí)不致再危害社會(huì)的最主要根據(jù)。因此，可以按照人格責(zé)任的要求規(guī)范量刑。由此，人格責(zé)任調(diào)查成為一種人格形成責(zé)任的評(píng)估方法。

當(dāng)事人和解的立法，為人格形成責(zé)任（亦即人身危險(xiǎn)性）的評(píng)估提供了一種更客觀的方法。在當(dāng)事人和解程序中，加害人真誠(chéng)認(rèn)罪、悔罪、積極賠償被害人的損失，反映了其較低的人身危險(xiǎn)性。因此，按照新刑訴法的規(guī)定，當(dāng)事人和解程序可以作為人民法院提出從寬處罰的參考。

綜上所述，在刑事公訴案件的當(dāng)事人和解程序中，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解后達(dá)成和解協(xié)議，一方面減少了人格形成責(zé)任，從而減少了犯罪構(gòu)成中的有責(zé)性；另一方面，有利于行為人以后人格向有利方向形成，從而有利于刑罰特殊預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。因此，將當(dāng)事人和解作為一項(xiàng)法定減輕量刑情節(jié)，也即和解可以產(chǎn)生減輕或免除刑罰的法律效果，是與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理念相契合的。

四、當(dāng)事人和解的正當(dāng)性檢驗(yàn)

（一）檢驗(yàn)一：當(dāng)事人和解在我國(guó)是否缺乏實(shí)體法依據(jù)

我國(guó)刑法第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。第61條規(guī)定：對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依據(jù)本法的有關(guān)規(guī)定判處。

當(dāng)事人和解過(guò)程中，行為人在實(shí)施犯罪行為后表示改悔和反省態(tài)度，這是在量刑上對(duì)犯罪實(shí)施后行為人的人格形成進(jìn)行有利的評(píng)價(jià)，從而減少了人格形成責(zé)任。這兩個(gè)法律條文足以成為當(dāng)事人和解得以減輕刑罰的實(shí)體法依據(jù)。

（二）檢驗(yàn)二：當(dāng)事人和解是否以被害人同意為前提

新刑訴法第277條規(guī)定：部分公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解。

對(duì)比《德國(guó)刑法典》第46條A對(duì)當(dāng)事人和解的規(guī)定：“行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第一款減輕其刑罰，或者，若科處的刑罰不超過(guò)1年自由刑或者不超過(guò)360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰：（1）行為人努力與被害人達(dá)成和解，對(duì)其行為造成的損害全部或大部予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于其行為造成的損害進(jìn)行賠償?shù)?，或?）在行為人可以自主決定對(duì)損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，他對(duì)被害人的損害進(jìn)行了全部或大部分補(bǔ)償?！蔽覈?guó)的和解必須征得被害人的同意，但是，筆者認(rèn)為，只要犯罪人嚴(yán)肅地嘗試復(fù)原，即使沒(méi)有成功地達(dá)成結(jié)果，即使被害人有相反意愿，其改悔和反省態(tài)度也可以減少人格形成責(zé)任，從而成為量刑的參考。

（三）檢驗(yàn)三：當(dāng)事人和解沒(méi)有強(qiáng)制性法律后果是否合理

新刑訴法第279條規(guī)定：對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰?？梢?jiàn)，當(dāng)事人和解的效力僅僅是為相關(guān)司法機(jī)關(guān)從寬處理提供一個(gè)可能的前提，和解程序中不發(fā)生任何強(qiáng)制性的法律效力。有學(xué)者認(rèn)為，這是新立法的遺憾。②汪建成：《刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)》，《政法論壇》，2012年第3期，第129-35頁(yè)。

行為責(zé)任是責(zé)任是否存在的基礎(chǔ)，在歸責(zé)時(shí)只須考慮行為責(zé)任。而在認(rèn)定責(zé)任輕重的第二階段，應(yīng)當(dāng)考慮影響責(zé)任的各種情況，考慮行為人的人格形成責(zé)任。當(dāng)事人和解只是人格形成責(zé)任評(píng)估的指示器（人身危險(xiǎn)性評(píng)估的指示器），因此，不應(yīng)該有強(qiáng)制性的法律效力。

【責(zé)任編校：陶 范】

Discussion on the Fit of Reconciliation of the Litigants and Traditional Theories of Criminal Law

Chen Qin
（Guangzhou College of Commerce,Guangzhou 511363,China）

Reconciliation of the litigants is a special procedure added in new Criminal Procedure Law.Why can the reconciliation of the litigants reduce the penalty?What is the legal principle of it?Our country's current theoretical researches all analyze it from the utilitarian perspective,some of them separate the relation between the procedural law and the substantial law,or some of themare abstract and empty.Howto analyzethe jurisprudential evidence of the reconciliation of the litigants,we should changethe perspectivefrom utilitarian perspective to justification perspective,and to find outthe fit between the reconciliation of the litigants and traditional theories of criminal law.The theory of personality liability divides the liability into behavior liability and personality formation liability,it affords us the jurisprudential evidence of reconciliation of the litigants.According to the theory of personality liability,the reconciliation of the litigants cannot reduce the behavior liability of the perpetrator,but after the implementation of the crime,the responsibility of personality formation for a favorable evaluation,so as to reduce the guilt of the perpetrator.

Reconciliation of the Litigants;Restorative Justice;Theory of Personality Liability;Responsibility of Personality Formation

D925.2

A

1673―2391(2017)02―0063―06

2016-12-02

陳芹（1981—），女，廣東省潮州人，廣州商學(xué)院法學(xué)院教師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃項(xiàng)目“刑事判決書(shū)中法理詮釋之實(shí)證研究”（GD12xfx10）。