樸玉蘭

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150040)

中韓行政指導(dǎo)比較研究

樸玉蘭

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150040)

行政指導(dǎo)作為一種富有彈性的、能夠廣泛適應(yīng)現(xiàn)代化和民主化發(fā)展的有效行政方式備受現(xiàn)代國家關(guān)注和普遍倚重，成為依法行政的重要補(bǔ)充。韓國作為世界上第二個行政指導(dǎo)法典化國家，制度發(fā)展穩(wěn)健，成效卓著。通過比較研究中韓行政指導(dǎo)制度的發(fā)展背景、社會基礎(chǔ)、現(xiàn)狀與問題和方法論，可以為我國行政程序法及行政指導(dǎo)法治化的完善和法治政府建設(shè)提供可鑒之資。

行政指導(dǎo)；韓國；比較研究

從行政法學(xué)比較研究的角度來看，行政法是與本國固有傳統(tǒng)與制度最緊密相聯(lián)的部門法。私法可在人類共同的人性本源的基礎(chǔ)上找出共同點，而行政法的基礎(chǔ)是各不相同或截然相反的國家傳統(tǒng)和制度文化之上的構(gòu)建。盡管某種法現(xiàn)象在各個不同國家之間顯現(xiàn)相同，也要從各自國家的制度脈絡(luò)中考察。若沒有充分考慮國別固有的傳統(tǒng)因素而斷然將之普遍化，將失去比較法本源的目的。平衡善與公正的法是以人類實踐理性為基礎(chǔ)在人類共同體中為實現(xiàn)正義而定的。行政法也存在普遍性，擁有國別行政法之間的共通之處，這就為行政法的比較研究提供了可能性。

通過對韓國行政指導(dǎo)的比較研究找出不同國度之間的共性原理，分析這些原理是如何呈現(xiàn)不同形態(tài)，發(fā)展的動向又是什么。從而反思我們的法體系，審視我們自己的行政指導(dǎo)現(xiàn)狀、發(fā)展和構(gòu)建，進(jìn)一步認(rèn)識我們存在的問題和改善方案。當(dāng)下比較行政法學(xué)最關(guān)注的焦點是如何控制行政的問題上，這是因為行政法學(xué)的最終目的是“通過調(diào)整對行政的授權(quán)與限制，控制與自律性的矛盾關(guān)系真正實現(xiàn)法的支配”[1]。因此，盡可能地擴(kuò)大行政的自律性又要置于法治之下的命題乃是本文研究中韓行政指導(dǎo)的目的所在。

一、概述

(一)行政指導(dǎo)的概念比較

韓國的行政指導(dǎo)雖然起步早、運用廣、成效顯著，但是起初作為行政實務(wù)中普遍適用的一種行政手段不曾有明確的概念。其概念的形成深受日本行政指導(dǎo)的影響，真正法定化概念是在1996年12月31日制定的《行政程序法》第2條第3號中體現(xiàn)：“行政機(jī)關(guān)在所管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，通過指導(dǎo)、勸告、助言等手段使特定人為或不為一定行為的行政作用”[2]。然而,這一法定概念的產(chǎn)生并不順利。1987年7月7日至8月5日期間的立法預(yù)告中該法案第2條(概念定義)中并沒有行政指導(dǎo)的定義，只是在第67條規(guī)定了行政指導(dǎo)的方式。因為當(dāng)時韓國行政指導(dǎo)只是作為實務(wù)中諸行政活動的整體來認(rèn)識的，設(shè)定行政指導(dǎo)的方式用意在行政指導(dǎo)的程序性控制，以防范于不法的未然[3]。另外，值得一提的是韓國在借鑒日本時，并沒有照搬日本的理論，沒有把日本行政程序法行政指導(dǎo)定義中強(qiáng)調(diào)的“不與行政處分相當(dāng)”這一內(nèi)容放到法律條文里。這是由于韓國的理論界和法院的實務(wù)判示更強(qiáng)調(diào)“非權(quán)力性事實行為”的屬性。針對行政指導(dǎo)含義的認(rèn)識，韓國著名行政法學(xué)家俞鎮(zhèn)植主張：“在當(dāng)下行政法學(xué)體系中的行政指導(dǎo)的核心問題是我們并沒有把握行政指導(dǎo)的法律性問題，重要的是怎樣闡明行政指導(dǎo)的法的規(guī)范力和賦予怎樣的法律地位的問題”[4]。韓國行政指導(dǎo)還強(qiáng)調(diào)“任意性”屬性，認(rèn)為只有任意性才是行政指導(dǎo)區(qū)別于其他行政作用的核心特征[5]。這與我國現(xiàn)階段行政指導(dǎo)概念側(cè)重點是有些不同的。繼1999年國務(wù)院公布的《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》之后，我國于2004年為依法行政的具體實施策略推出《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》。該綱要明確提出了依法行政的六項基本原則，并根據(jù)這些原則綱要第9條提出“行政方式的改革”：“行政機(jī)關(guān)為提高行政活動的效率、降低行政成本，也為轉(zhuǎn)變強(qiáng)制性的傳統(tǒng)行政方式要充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。”這是我國行政管理和行政法制創(chuàng)新發(fā)展的一項重要內(nèi)容，也是首次在規(guī)范性文件上提出現(xiàn)代意義上的行政指導(dǎo)的用語。從此，行政法學(xué)界曾掀起研究行政指導(dǎo)的熱浪，以2005年出版的莫于川先生的著書為代表，針對行政指導(dǎo)的概念定性為非權(quán)力性、非強(qiáng)制性、柔和的行政行為。其含義可歸納為：第一，行政機(jī)關(guān)在其職能范圍才可實施行政指導(dǎo)。第二，目的是為滿足社會發(fā)展多樣化的行政管理的需要，尤其經(jīng)濟(jì)行政管理的需要。第三，針對行政指導(dǎo)的法律根據(jù)，一部分以行政作用法為依據(jù)，大多數(shù)行政指導(dǎo)是以法的精神、原則、行政組織法或者以政策為依據(jù)，即行政指導(dǎo)并非絕對需要法律依據(jù)。第四，行政指導(dǎo)一般是行政機(jī)關(guān)實施的積極行為，但是根據(jù)行政客體的需要而為的事實行為，所以并不直接產(chǎn)生法律關(guān)系的變化和法律效果。第五，從行政機(jī)關(guān)和行政客體的關(guān)系而言，行政機(jī)關(guān)實施行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，行政客體是否接受指導(dǎo)是自由的，拒絕指導(dǎo)也不負(fù)法律責(zé)任。這與行政命令、行政許可等強(qiáng)制力的行政行為是不同的。第六，行政指導(dǎo)的魅力在于臨機(jī)應(yīng)變、多樣性、行政低成本和社會效果[6]。我國的這種認(rèn)識是大體總結(jié)日本行政指導(dǎo)理論的借鑒，并在我國探討中的《行政程序法》(試擬稿)第3條第18項這樣定義：“指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體為達(dá)成一定行政管理目標(biāo)，就其所管理事務(wù)，向行政相對人提出建議、勸告、咨詢意見或發(fā)布信息或行動指南，引導(dǎo)行政相對人作出或不作出某種行政行為的非強(qiáng)制性行政行為?！彪m然只是專家意見稿，但也反映了理論界的普遍認(rèn)識。

比較中韓兩國的行政指導(dǎo)的概念，共同點有行政指導(dǎo)的主體、非權(quán)力性、自愿配合的任意性、所掌管事務(wù)的范圍內(nèi)行使、相對人是特定人、實現(xiàn)行政目的的手段、不具有法的約束力等；不同點在于韓國強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)非權(quán)力性的事實行為，認(rèn)為核心屬性在于“任意性”；我國行政指導(dǎo)在概念認(rèn)知上更傾向于行政指導(dǎo)是非強(qiáng)制性的行政行為。韓國的行政指導(dǎo)行為是從實務(wù)中的非強(qiáng)制性行政活動的整體來看待的，這與韓國行政指導(dǎo)的歷史淵源不無關(guān)系，并且這種強(qiáng)調(diào)“非強(qiáng)制性行政活動”的概念對韓國行政指導(dǎo)的救濟(jì)理論產(chǎn)生了深刻影響。而我國在行政指導(dǎo)的概念認(rèn)知上更多地受日本影響，將行政指導(dǎo)作為一種行政行為方式，這為該制度的后續(xù)發(fā)展留有了充足的空間。

(二)行政指導(dǎo)法制化背景比較

在增進(jìn)人民福祉的新國家理念指引下，政府從單純維持一定行政秩序的消極管理功能轉(zhuǎn)向為民服務(wù)的積極功能。從國家層面上看，欲在各個領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)積極的管理功能，依照傳統(tǒng)單向式、定型化的行政手段是顯然很難實現(xiàn)“增進(jìn)福祉”的目的。這在客觀上要求政府采用適應(yīng)瞬息萬變的、多樣化要求的行政管理手段和模式。其中，行政指導(dǎo)以其靈活、便捷、高效等特征備受行政管理的青睞。韓國行政指導(dǎo)作為行政手段經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展，為韓國的騰飛作出了巨大貢獻(xiàn)。隨著民主化的逐步深入和公民權(quán)利意識的日益增強(qiáng)，因法治之外的行政指導(dǎo)發(fā)生侵權(quán)的案件層出不窮，救濟(jì)不利等現(xiàn)實狀況日益凸顯。韓國擬在事前控制行政指導(dǎo)的過程使其適法化，通過程序規(guī)制防患于未然，于1996年隨著《韓國行政程序法》的制定為其披上了法制的外衣。緊接著1998年又制定頒布《行政規(guī)制基本法》，旨在規(guī)制行政機(jī)關(guān)的行政活動，意味著韓國的行政指導(dǎo)制度進(jìn)入了全面法制化[7]。

我國在依法治國、依法行政的方略指導(dǎo)下，伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入推進(jìn)，《行政程序法》的制定也正在積極運籌。無論從行政實務(wù)還是法治的需要，行政指導(dǎo)法制化建設(shè)已經(jīng)是必然趨勢。通過眾多專家努力初擬的“專家意見稿”也收錄了行政指導(dǎo)的定義、程序和原則等，反映了主流意識——行政指導(dǎo)的法制化發(fā)展。韓國具有施實行政指導(dǎo)和法制化的豐富經(jīng)驗、成果和教訓(xùn)，我國有必要對中韓行政指導(dǎo)制度進(jìn)行比較研究，吸收借鑒韓國行政指導(dǎo)法制化的成功經(jīng)驗，這對于我們建立具有中國特色社會主義的行政指導(dǎo)法律制度具有重大的現(xiàn)實意義。

二、行政指導(dǎo)歷史演進(jìn)的比較

韓國的行政指導(dǎo)是在經(jīng)濟(jì)、政治、行政、文化和社會諸多因素相互作用下市場需求、政府角色和行政模式不斷演化的產(chǎn)物。上世紀(jì)60年代的韓國百業(yè)俱廢，是當(dāng)時世界上最貧窮的國家之一，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以分散的個體農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)，當(dāng)時韓國人均 GDP僅為82美元[8]。國民饑寒交迫，經(jīng)濟(jì)陷入回天無術(shù)的惡性循環(huán)中。隨著政權(quán)更替樸正熙軍政府上臺執(zhí)政，確立了“經(jīng)濟(jì)發(fā)展第一”的指導(dǎo)思想[9]。經(jīng)濟(jì)建設(shè)成為當(dāng)時政府邏輯的必然選擇，其出發(fā)點雖是政治的需要，但在當(dāng)時韓國特定的內(nèi)外局勢下用政治手段來推動經(jīng)濟(jì)也就成為自然選擇，這為行政指導(dǎo)制度的產(chǎn)生提供了必然的基礎(chǔ)條件。當(dāng)時韓國的所謂行政模式是中央集權(quán)政治體系——中央政府集立法、司法、行政大權(quán)于一身，國家結(jié)構(gòu)就像軍隊的總司令部體制，集權(quán)于總統(tǒng)一人，重大決定都由總統(tǒng)決策。因此這樣的國家結(jié)構(gòu)模式為行政指導(dǎo)制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能的制度條件[10]。樸正熙執(zhí)政的20年是韓國經(jīng)濟(jì)奇跡般騰飛的20年，創(chuàng)造了“漢江奇跡”的工業(yè)神話。國民人均GDP從82美元飛躍到3 000美元，2015年則達(dá)到人均2.8萬美元。韓國的經(jīng)驗是政府為指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展落實到專門的機(jī)關(guān)，每個機(jī)構(gòu)還依照不同專業(yè)專設(shè)部門便于實施行政指導(dǎo)。經(jīng)歷1997年東亞金融危機(jī)的韓國通過政府干預(yù)大企業(yè)結(jié)構(gòu)改革和調(diào)整，加之國民支持和官民合作，較快挺過危機(jī)，經(jīng)濟(jì)得到迅速恢復(fù)，并顯現(xiàn)出持續(xù)發(fā)展后勁，實現(xiàn)了韓國經(jīng)濟(jì)的再次高速發(fā)展。在韓國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，政府始終扮演了至關(guān)重要的角色，從國家政策到工業(yè)發(fā)展、新農(nóng)村建設(shè)，甚至“指導(dǎo)”到了國民的飯桌上。當(dāng)時最有代表性的有“全民節(jié)米運動”，中央政府制定“節(jié)米及飲食生活改善的方針”指導(dǎo)米商銷售政策，以“大米80%以下粗糧20%以上”的比例強(qiáng)制銷售；同時，要求全國的餐飲業(yè)統(tǒng)一餐具控制米飯銷售，即統(tǒng)一使用直徑10.56 cm、深6 cm的標(biāo)準(zhǔn)不銹鋼餐具(韓國至今也保留了這個習(xí)慣，成為代表韓國文化的元素)。甚至韓國本土學(xué)者都評價，韓國行政指導(dǎo)是最能體現(xiàn)韓國法文化的元素之一。當(dāng)時針走到上世紀(jì)90年代，世界形勢無論是政治的、經(jīng)濟(jì)的和文化方面都發(fā)生驟變。對資源匱乏和地區(qū)形勢特殊的韓國來講，也經(jīng)歷著傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)向信息產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的陣痛。1997年金大中總統(tǒng)在“機(jī)遇支持，不干涉”的原則下，積極開展輕資產(chǎn)輕能耗的文化創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)。在“亞洲四小龍”時代后期，韓國政府提出了“在看不見的地方競爭”、“文化就是資本”的發(fā)展理念，制定出爭取發(fā)展空間，爭取發(fā)展市場，尤其是文化市場的指導(dǎo)方針。韓國推出《文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》等一系列指導(dǎo)措施，扶持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。到了2014年韓國文化產(chǎn)業(yè)增加值達(dá)到約38萬億韓元，占GDP的2.54%。就這樣在政府的積極扶持和指導(dǎo)之下，在漢江兩岸有1 500家造型工廠催生著席卷全球的韓流風(fēng)暴，在韓劇風(fēng)行的背后有一條龐大的產(chǎn)業(yè)鏈，提升韓國國家軟實力，再創(chuàng)“漢江奇跡”。從政府所運用的調(diào)控手段來看，從最初的維持秩序的目的轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)控直至政府積極干預(yù)，行政指導(dǎo)是最為突出、使用相當(dāng)頻繁的方式?？梢?，韓國的行政指導(dǎo)有它獨有的政治、經(jīng)濟(jì)、社會文化的發(fā)展基礎(chǔ)和背景，但是在上述正面效果的背后，同時也存在行政指導(dǎo)規(guī)范不統(tǒng)一、操作不透明以及不適當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)且存在救濟(jì)不利等負(fù)面效果。因此，韓國緊隨日本制定了《行政程序法》將行政指導(dǎo)的定義和方式規(guī)定了下來，旨在事前控制行政指導(dǎo)的過程。在法治化的過程中雖深受日本的影響，但從發(fā)展趨勢來看比日本強(qiáng)調(diào)法制化的特點更為明顯。綜上，隨著1996年韓國行政程序法、1998年行政規(guī)制基本法的制定頒布，韓國的行政指導(dǎo)走上了全面法治化的道路，甚至行政指導(dǎo)制度發(fā)展的新動向也充分體現(xiàn)著法制化方向。

中國行政指導(dǎo)的出現(xiàn)和運行源于社會主義改造時期，更多地體現(xiàn)了國家權(quán)力的自制，有著深刻的計劃經(jīng)濟(jì)體制烙印。政府用指令、計劃、命令直接管理經(jīng)濟(jì)，這使得行政指導(dǎo)制度在當(dāng)時喪失生存空間。直到改革開放以后，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的潮流，我國行政機(jī)構(gòu)逐漸認(rèn)識到行政指導(dǎo)的作用和價值。比如，產(chǎn)業(yè)政策上的行政指導(dǎo)、工商行政部門的行政指導(dǎo)、教育與就業(yè)行政指導(dǎo)等，體現(xiàn)了中國從“管理型行政”向“服務(wù)型行政”轉(zhuǎn)變的行政方式的改革。中國的行政指導(dǎo)似乎融合了這種“服務(wù)型行政”的理念，行政指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)的非強(qiáng)制性的特質(zhì)和這樣的行政改革理念具有共通之處。因此，在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中積極運用了較柔軟、靈活、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)手段。2004年國務(wù)院推出的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》賦予了行政指導(dǎo)現(xiàn)代意義的內(nèi)涵。醞釀中的《行政程序法》也試圖將行政指導(dǎo)定性為一種行政行為，努力從基本程序、原則以及救濟(jì)方面探究其可行性，這表明我國也在積極推進(jìn)行政指導(dǎo)的法制化。

比較中韓兩國行政指導(dǎo)制度演進(jìn)歷程，雖經(jīng)歷了不同背景和不同發(fā)展軌跡，但最終都給予行政指導(dǎo)以法律的認(rèn)可并向法治化發(fā)展，在發(fā)展方向上具有一致性。兩國都經(jīng)歷過自上而下的單向式行政管理模式，韓國在這樣的模式下，行政指導(dǎo)發(fā)揮得淋漓盡致，這其中政治、經(jīng)濟(jì)和文化因素起重要作用；我國在完成社會主義改造后，與韓國在政治治理模式、經(jīng)濟(jì)狀況和文化基礎(chǔ)存在相似性，但我國以指令性計劃管理，自上而下“命令”取代管理和指導(dǎo)。通過劃分行政區(qū)劃建立地方行政機(jī)構(gòu)完成自上而下的行政管理，中央的指令通過地方行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行下去。因此，在當(dāng)時背景下沒有行政指導(dǎo)發(fā)展的可能性。兩國行政指導(dǎo)法治化的發(fā)展都建立在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的基礎(chǔ)之上。行政指導(dǎo)既要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，又需規(guī)范化、法治化，又必須合乎民主發(fā)展，又要保障人權(quán)。韓國將行政指導(dǎo)法典化，其目的就是為了將這一柔性行政手段納入法制正軌，保障人權(quán)；在行政指導(dǎo)法制化上，我國雖然起步較晚，發(fā)展較慢，但也一直在向行政指導(dǎo)法制化方向邁進(jìn)。與日本的行政指導(dǎo)制度法制化、人性化、倫理化發(fā)展動向相比較，韓國的行政指導(dǎo)制度的發(fā)展經(jīng)驗和法制化路徑，更是值得我們借鑒，正如上述的演變進(jìn)程來看，基礎(chǔ)和趨勢更為相近。

三、行政指導(dǎo)的發(fā)展現(xiàn)狀比較

韓國行政指導(dǎo)是通過兩個途徑實施的，即政策途徑和法律途徑?，F(xiàn)代國家行政，當(dāng)政府對自己的經(jīng)濟(jì)做干預(yù)和調(diào)節(jié)時，通常先以政策的手段進(jìn)行干預(yù)，在取得經(jīng)驗之后，將政策上升為法律，二者相互配合，相互協(xié)調(diào)。因此，像行政指導(dǎo)這樣既受政策調(diào)整又受法律調(diào)整的方式，被現(xiàn)代國家廣為認(rèn)可。韓國的經(jīng)濟(jì)飛躍的經(jīng)驗即是典型。隨著韓國行政指導(dǎo)法制化的進(jìn)程和韓國民主政治的深化，人們更多關(guān)注私權(quán)的保護(hù)。這樣越來越關(guān)注無法律依據(jù)即可為之的行政指導(dǎo)的合法性和規(guī)范性，試圖用程序法和規(guī)制基本法來控制行政指導(dǎo)，控制事前指導(dǎo)，這樣，使行政指導(dǎo)的運用就比從前更加謹(jǐn)慎。而當(dāng)下的理論界也從控制事前行政指導(dǎo)行為越來越多關(guān)注事后救濟(jì)上。比如，行政指導(dǎo)過程中，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制要求相對方為或不為一定行為，而造成的損害；針對一個行業(yè)的行政指導(dǎo)，給第三方造成的間接侵害(他們稱之為“第三者效”)；行政指導(dǎo)過程中，相對方不接受指導(dǎo)時的一系列程序性問題等。為此，當(dāng)下主流觀點和韓國法院的判例表述的是，對于行政指導(dǎo)不僅要在事前控制以期規(guī)范化，還要為事后救濟(jì)提供理論和制度的保障，完善立法不足和提高執(zhí)法人員的行政倫理素質(zhì)。如果說，日本的行政指導(dǎo)的發(fā)展趨勢是人性化、倫理化的“指導(dǎo)要請”和“指導(dǎo)體恤”，那么韓國的行政指導(dǎo)則要求在憲法理念控制、法律控制和裁量控制的前提下，依然要奉行嚴(yán)格的法制化發(fā)展的動向，并在緊鑼密鼓地準(zhǔn)備著事后救濟(jì)的制度建設(shè)上。

中國現(xiàn)代行政法意義上的行政指導(dǎo)制度已經(jīng)逐漸受到關(guān)注，也被積極而靈活地運用到行政管理諸多領(lǐng)域，也取得了不錯的成效。如，產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)、工商行政指導(dǎo)、教育與就業(yè)指導(dǎo)、信息指導(dǎo)以及其他抽象行政指導(dǎo)。增強(qiáng)了全體公民的權(quán)利義務(wù)意識，開始體現(xiàn)服務(wù)行政和指導(dǎo)行政的一些特點，擴(kuò)展了依法行政的內(nèi)容和效果。行政指導(dǎo)反映了中國政府行政模式的重大變革，促進(jìn)了政府職能的轉(zhuǎn)變。我國行政指導(dǎo)制度的發(fā)展在摒棄“指令行政、命令行政”模式的基礎(chǔ)上，加大了行政運作機(jī)制方面的結(jié)構(gòu)功能調(diào)整力度，按社會主義市場經(jīng)濟(jì)和行政管理民主化的要求建構(gòu)起指導(dǎo)行政模式，這正是深化政治和行政體制改革、轉(zhuǎn)變政府職能的必然要求[11]。因此，政府從2004年政府實施綱要中提出“行政指導(dǎo)”模式，到如今發(fā)展行政指導(dǎo)制度直至擬法制化，都是一種進(jìn)步。

比較中韓兩國行政指導(dǎo)的發(fā)展?fàn)顩r，行政指導(dǎo)在中國表現(xiàn)和發(fā)展顯然要單純一些。在中國，行政指導(dǎo)是保持國家與市場協(xié)調(diào)、政府與企業(yè)共生的良好有效的手段。政府通過行政指導(dǎo)主要起的是監(jiān)督和引導(dǎo)企業(yè)發(fā)展的功能，這種功能和作用是輔助性的而非主導(dǎo)性的[12]。而韓國在發(fā)展初期恰恰相反，把行政指導(dǎo)作為經(jīng)濟(jì)建設(shè)的主要的、重要手段，構(gòu)成一種政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的局面。直到上世紀(jì)90年代，韓國針對行政指導(dǎo)的危機(jī)狀態(tài)在制度設(shè)計上，欲以法律的方式控制行政指導(dǎo)的程序，從適用要件、范圍、程序、原則等方面規(guī)定在程序法當(dāng)中，以期法律控制非法的行政指導(dǎo)，防范于未然狀態(tài)。但是，法律總不會有完美無缺，韓國的行政程序法并沒有規(guī)定具體要件和行政指導(dǎo)的補(bǔ)救措施，這是他們目前亟待要解決的理論和實務(wù)上的問題，況且韓國行政程序法第48條的基本原則規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，也被當(dāng)下韓國理論界激烈批判。鑒于此，我國的行政指導(dǎo)理論界也越來越多地關(guān)注行政指導(dǎo)的固有缺陷和救濟(jì)措施，為行政指導(dǎo)的法制化提供理論的基礎(chǔ)。雖有部分人質(zhì)疑本末倒置，但是一個制度的建立要有事先預(yù)測性。同時，理論界尚未探討出行政指導(dǎo)救濟(jì)的具體方法和途徑，也沒有提及行政指導(dǎo)實施的要件。在正式的行政程序法出臺之前，這些都是理論界亟須積極完善供給的資源。

四、中韓行政指導(dǎo)制度比較的啟示

(一)厘清行政指導(dǎo)的含義，正確認(rèn)識行政指導(dǎo)的法律價值

行政指導(dǎo)已是客觀存在的行政現(xiàn)象，各層次的法律規(guī)范中已經(jīng)有些具體規(guī)定，理應(yīng)積極運用。但是行政指導(dǎo)制度在我國仍顯生疏，必須認(rèn)清它的含義和價值功能轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)行政的理念，以適應(yīng)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)、社會變化和發(fā)展。因此，借鑒韓國的理論和實踐經(jīng)驗加強(qiáng)對我國行政指導(dǎo)制度的理論研究，重點在于明晰行政指導(dǎo)的法律定性，難點在于規(guī)范統(tǒng)一的行政指導(dǎo)的法定程序，關(guān)鍵在于健全行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度和監(jiān)督機(jī)制，當(dāng)然還需要正確的方法論的引導(dǎo)。

(二)規(guī)范行政指導(dǎo)的基本程序，做好行政指導(dǎo)事前控制

目前,我國行政指導(dǎo)缺少程序上的法律拘束，行政實務(wù)中很難避免合法性危機(jī)，無法防止行政權(quán)的恣意妄為。行政機(jī)關(guān)的恣意的裁量權(quán)可能有悖于法治的原則，行政指導(dǎo)與依法行政之間存在緊張關(guān)系。行政指導(dǎo)暗藏的危機(jī)極易導(dǎo)致偏離法律的軌道，可能會成為滋養(yǎng)腐敗的搖籃，會出現(xiàn)權(quán)力失控與異化現(xiàn)象。韓國的經(jīng)驗是通過裁量權(quán)的控制、憲法理念控制、法律控制等措施規(guī)范行政指導(dǎo)的基本程序，做到事前控制。因此在將行政指導(dǎo)法制化過程中，有必要重點強(qiáng)化實施要件、實施程序和基本原則的規(guī)范內(nèi)容。

(三)完善行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度

因為行政指導(dǎo)可以不依法律依據(jù)而為之，違法實施的蓋然性要比其他行政作用大，而針對違法的行政指導(dǎo)的權(quán)利救濟(jì)問題并非易事。行政指導(dǎo)具有以相對方的任意性配合為前提的非權(quán)力性特點，即使發(fā)生了因違法的行政指導(dǎo)的損害，因為認(rèn)定公權(quán)力(處分性)的余地相當(dāng)有限，所以通過國家賠償或行政復(fù)議等途徑救濟(jì)有著相當(dāng)難的阻力。因此，我國在行政指導(dǎo)法定化時針對救濟(jì)的規(guī)定可以從兩個途徑考慮：一是追究行政責(zé)任，并對損害可向責(zé)任機(jī)關(guān)要求補(bǔ)償；二是對違法的行政指導(dǎo)并造成損失的可以提起行政訴訟。韓國的行政程序法尚無行政指導(dǎo)救濟(jì)的規(guī)定，這是韓國目前正在積極完善的地方。他們通過憲法法院和大法院，以行政法的基本原則為依據(jù)，甚至把行政指導(dǎo)作為行政處分的附帶措施來看待尋求救濟(jì)的理論支持，顯然也有待完善。因此，在制定程序法推行行政指導(dǎo)法定化時，可從韓國或日本的不足和教訓(xùn)中找些啟示提前防范和設(shè)計，完善我國的救濟(jì)機(jī)制。當(dāng)然，確立違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)屬當(dāng)務(wù)之急，因為這是在解決行政指導(dǎo)的實效性和違法性緊張關(guān)系的關(guān)鍵所在。

我國與韓國具有不同的民主發(fā)展道路和人文基礎(chǔ)。因此，借鑒不可生搬硬套，要警惕規(guī)則之外發(fā)展?jié)撘?guī)則。發(fā)揮行政指導(dǎo)的積極作用，必須認(rèn)清行政指導(dǎo)的價值和法律地位，不能以行政指導(dǎo)來代替或解構(gòu)法律上的管理關(guān)系。韓國行政指導(dǎo)的法制化、規(guī)范化的努力顯然可以為我們所用，防范于未然。比較研究的價值就在于——取長補(bǔ)短，少走彎路。

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[責(zé)任編輯:鄭男]

D912.1

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1008-7966(2017)06-0016-04

2017-07-12

樸玉蘭(1972-)，女，黑龍江哈爾濱人，2015級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。