王櫻娜

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001)

論盜竊罪的法益
——修正的本權(quán)說之提倡

王櫻娜

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001)

關(guān)于盜竊罪的法益，理論界存在不同觀點。盜竊罪的法益首先應(yīng)是所有權(quán)和其他本權(quán)，其次是沒有經(jīng)過法定程序不得沒收的利益。以本權(quán)為基礎(chǔ)的中間說——修正的本權(quán)說更具有合理性，既維持了刑法法益保護(hù)機(jī)能和社會秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡，堅持了刑法禁止私力救濟(jì)的原則，又體現(xiàn)了民刑法益保護(hù)范圍的不同。需要指出的是，占有是一種事實狀態(tài)，是解釋盜竊的次定義，與法益不是同一層次的概念，不應(yīng)將占有作為盜竊罪的法益。

盜竊罪；法益；本權(quán)說；占有說；修正的本權(quán)說

一、盜竊罪法益之理論聚訟

(一)所有權(quán)說

持所有權(quán)說的觀點認(rèn)為，盜竊罪保護(hù)的法益是公私財產(chǎn)所有權(quán)，包括所有權(quán)的四項具體權(quán)能。需要指出的是，在我國法益與客體不是同一個概念。法益與客體的內(nèi)容雖然在一些犯罪中具有一致性，但是二者在本質(zhì)上是不同的。法益體現(xiàn)的是歸屬性，是受法律保護(hù)的歸屬于一定主體的利益?？腕w具有一定的抽象性，強(qiáng)調(diào)對秩序的維護(hù)，突出的是行為對社會主義社會關(guān)系的危害，不能將二者混淆。

在快速發(fā)展的時代背景下，所有權(quán)說不可避免地體現(xiàn)出理論上的滯后性，在司法實踐中也未能貫徹下去。理由主要有以下幾點：

第一，所有權(quán)說適用于農(nóng)業(yè)社會所有權(quán)人占有并使用財物的情況下。伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工日益復(fù)雜，更加精細(xì)化。社會分工很大程度圍繞著生產(chǎn)資料進(jìn)行分工，而根據(jù)生產(chǎn)資料進(jìn)行分工的基礎(chǔ)在于占有的生產(chǎn)資料不同。為了實現(xiàn)資源效益的最大化，所有權(quán)的部分權(quán)能與作為整體的所有權(quán)相分離成為一種常態(tài)，這種分離既可使所有權(quán)人獲得一定利益，也可使行使所有權(quán)部分權(quán)能的占有者、使用者獲得一定的利益。對于這種從所有權(quán)中分離出來的權(quán)利，刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)。如果認(rèn)為刑法僅保護(hù)整體意義上的所有權(quán)，那么占有者的合法權(quán)利得不到保護(hù)，無疑限縮了刑法的保護(hù)范圍，不符合刑法的效益性。

第二，在原所有權(quán)人竊回他人合法占有的自己所有物的情形下，按照所有權(quán)說的觀點不構(gòu)成犯罪，但是在實踐中一般都作為犯罪處理。比如說債務(wù)人將自己的汽車質(zhì)押給債權(quán)人，債務(wù)人之后秘密地將質(zhì)押的汽車開走，其行為侵害了質(zhì)權(quán)人占有與收益的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到懲罰。

第三，在不法侵害人竊取贓物、違禁品的情形下，依據(jù)此說，行為人不構(gòu)成盜竊罪，因為贓物、違禁品的持有者并不享有所有權(quán)。但是我國相關(guān)司法解釋明確規(guī)定盜竊違禁品的應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪定罪量刑，所有權(quán)說的觀點與司法解釋的立場不一致，并且容易縱容財產(chǎn)的不法流轉(zhuǎn)。

(二)國外理論之介入

鑒于所有權(quán)說存在的缺陷，近年來隨著德日刑法理論的引入，日本的本權(quán)說和占有說對我國傳統(tǒng)的所有權(quán)說產(chǎn)生了理論沖擊，成為有力的學(xué)說。

1.本權(quán)說。本權(quán)說認(rèn)為，盜竊罪的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)[1]。其中，本權(quán)是指根據(jù)法律的規(guī)定所具有的合法權(quán)利，包括所有權(quán)、留置權(quán)等。從廣義上來講，所有權(quán)本身也是本權(quán)，“其他本權(quán)”指的是除所有權(quán)之外的特殊本權(quán)。本權(quán)說是對所有權(quán)說的修正。日本刑法第242條規(guī)定，“雖然是自己的財物，但由他人占有或由于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令由他人看守的……視為他人的財物”。除所有權(quán)之外，刑法例外地對其他兩種情形下的占有予以保護(hù)，即他人的合法占有和公務(wù)機(jī)關(guān)命令的占有。這兩種“占有”必須具有正當(dāng)依據(jù)，若僅僅是單純的事實上他人持有的財物，不是盜竊罪的保護(hù)法益。我國刑法在第264條中規(guī)定了盜竊“公私財物”。何謂“公私財物”？法律沒有明確規(guī)定。但是根據(jù)《刑法》第91條對公共財產(chǎn)的解釋，依法被國家機(jī)關(guān)管理的私人財產(chǎn)應(yīng)視為公共財產(chǎn)，表明我國刑法中承認(rèn)合法占有，又因為《刑法》第五章規(guī)定的是侵犯財產(chǎn)罪，盜竊罪屬于侵犯財產(chǎn)罪下的具體罪名，因此，盜竊罪中的公私財物包括其他享有正當(dāng)依據(jù)的財物①財產(chǎn)的范圍包括財物和財產(chǎn)性利益。因盜竊罪的罪狀表述為“盜竊公私財物”，財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的法益理論界存在不同觀點。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條明確規(guī)定，有價支付憑證、有價證券、有價票證可以成為盜竊罪的對象。因此，財物與財產(chǎn)的范圍是一致的，應(yīng)做同一理解。。按照本權(quán)說的觀點，盜竊違禁品、贓物的，不成立盜竊罪，因為持有者不享有合法權(quán)源。這樣的結(jié)論明顯不合理，同樣與司法解釋的立場相悖。

支持本權(quán)說的理由主要有以下幾點：第一，盜竊罪的對象是“他人的財物”，按照文義解釋，是指具有所有權(quán)的財物。從歷史的角度考察，日本舊刑法第336條中規(guī)定的是 “他人的所有物”，并且第242條視為他人財物的兩種“占有”不是純粹的事實狀態(tài)，是基于合法根據(jù)的可以對抗所有權(quán)的持有。我國《刑法》第91條的規(guī)定也表明盜竊罪的法益不限于所有權(quán)，包含其他合法占有。因此，盜竊罪的法益為所有權(quán)和以合法占有為基礎(chǔ)的本權(quán)。第二，本權(quán)說能合理地解釋不值得處罰的事后行為。比如說行為人實施竊取行為之后又毀壞所盜之物，毀壞財物的行為仍然評價在盜竊罪中，而不是評價為其他犯罪，只有本權(quán)說才能給出合理解釋。

2.占有說。二戰(zhàn)后日本學(xué)界的觀點發(fā)生了變化，提出了占有說。值得注意的是，刑法用語具有相對性，刑法中的占有應(yīng)區(qū)別于民法上的占有。民法上的占有是一種權(quán)利，是實現(xiàn)所有權(quán)其他三項權(quán)能的前提，可以是觀念上的占有、間接的占有。而刑法中的占有實際上是一種事實上的持有狀態(tài)，必須是現(xiàn)實的、實際的占有。刑法上占有的本質(zhì)是持有，因此，占有說又稱為所持說、持有說。按照占有說的觀點，原權(quán)利人竊回自己享有所有權(quán)但是由不法侵害者不法持有的財物的，成立盜竊罪。換句話說，占有說主張盜竊罪保護(hù)的法益除了所有權(quán)和合法占有，還包括非法占有。

占有說的主要理由有：第一，刑法中未將盜竊罪的對象明確規(guī)定為“他人所有的財物”，說明盜竊罪的對象不限于他人享有所有權(quán)的財物，他人占有的財物也可成為盜竊罪的法益。日本刑法第235條沒有像舊刑法第366條那樣明文規(guī)定為“他人的所有物”，說明盜竊罪的法益不單指享有所有權(quán)的財物。我國刑法對公私財產(chǎn)的認(rèn)定以及司法解釋的規(guī)定表明，合法占有與非法占有都可以成為盜竊罪的保護(hù)法益。第二，雖然從歷史的角度看，盜竊罪保護(hù)的是所有權(quán)，但隨著財產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化，所有權(quán)與占有權(quán)相分離逐漸成為一種普遍的現(xiàn)象。這種分離可以是基于合法權(quán)源的分離，如基于租賃權(quán)、債權(quán)、留置權(quán)等，也可能是缺乏正當(dāng)理由的分離。在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)加速的今天，如果要一一查明所有權(quán)人是誰，存在較大困難，也會占用大量的司法資源。在這樣的事實狀態(tài)下，對占有狀態(tài)的保護(hù)顯得尤為必要，有利于維護(hù)正常的財產(chǎn)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。第三，將占有作為盜竊罪的法益，將避免出現(xiàn)法律上的空白，無法定罪的情形。占有說雖然表面上看起來可能使被害人取回被盜財物的行為構(gòu)成犯罪，但可以根據(jù)自救行為的法理成為違法阻卻事由。

二、學(xué)理分析

(一)爭議焦點

本權(quán)說與占有說爭議的核心在于不法持有可否成為盜竊罪的法益。具體集中在以下兩種情形：

第一種情形，原權(quán)利人竊回不法持有者非法持有的自己的合法之物。例如：乙偷了甲花費(fèi)4 000元新買的手機(jī)，甲又從乙處將手機(jī)竊了回來。按照本權(quán)說的觀點，乙的占有不是基于合法權(quán)源的占有，不能與甲的所有權(quán)相抗衡，故甲的行為不構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)占有說，為了維護(hù)財產(chǎn)秩序，非法持有行為也應(yīng)納入盜竊罪的保護(hù)范圍，甲構(gòu)成盜竊罪。本權(quán)說與占有說基于不同的出發(fā)點，得出的結(jié)論也不一致。

第二種情形，行為人盜竊贓物、違禁品。例如：甲從乙處偷了一部乙偷來的價值4 000元的手機(jī)。本權(quán)說主張甲同樣不成立盜竊罪，由于此時乙的持有行為是不法的，甲實施的盜竊手機(jī)的行為沒有侵害到占有人乙的本權(quán)。占有說認(rèn)為甲的行為成立盜竊罪，無論乙此時的持有行為是合法的還是不法的。

(二)學(xué)說論評

本權(quán)說與占有說都有各自的理論依據(jù)，但是也都存在各自的缺陷。本權(quán)說站在被害人的立場，認(rèn)為只有基于合法權(quán)源的占有才能對抗本權(quán)。這一學(xué)說容易導(dǎo)致竊取不法占有之物的行為得不到有效制止，黑吃黑的現(xiàn)象蔓延。并且本權(quán)說的觀點實質(zhì)上是一種事后判斷。行為人事實上盜竊的是贓物，但誤以為是他人的所有物，若按照事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，行為人不構(gòu)成盜竊罪，違背了主客觀相統(tǒng)一的原則，得出的結(jié)論不具有合理性。此外，按照本權(quán)說的邏輯，先判斷的是民事法律關(guān)系，在民事法律關(guān)系不能確定時，不能進(jìn)入刑事領(lǐng)域。但是司法實踐中處理刑民交叉案件時，一般是先刑后民，本權(quán)說的做法正好與司法實踐相反。在刑法保護(hù)方面，本權(quán)說導(dǎo)致刑法的處罰范圍過于狹窄。占有說則使刑法的保護(hù)范圍太過寬泛，只要行為人侵害了他人事實上的持有狀態(tài)，不管這種持有行為有無合理依據(jù)，都成立盜竊罪。例如原權(quán)利人竊回自身被盜走之物，依據(jù)占有說成立盜竊罪，這種做法明顯地違背了樸素的法感情，令人難以接受。雖然這種情形可以在違法性階段排除，但是實踐中對自救行為的認(rèn)定極其嚴(yán)格。再者，占有說無法解釋盜竊后行為的不值得處罰性。如果認(rèn)為盜竊罪的法益單純的是保護(hù)占有，那么行為人竊取財物之后實施處分行為的，例如說盜竊之后毀損的，就不可以在盜竊罪中加以評價，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行單獨評價，竊取行為侵犯的是占有關(guān)系，之后的毀壞行為侵犯的是財物的所有權(quán)，侵犯了兩個法益應(yīng)評價為兩罪，這不符合刑法的謙抑性。

(三)爭議實質(zhì)

本權(quán)說與占有說分別從文理解釋的角度提出了各自的理由，持本權(quán)說者認(rèn)為“公私財物”從字面意思看是公私享有所有權(quán)的財物，持占有說者主張法律無明確說明，也可以是公私占有的財物。本權(quán)說與占有說的這種對立從形式上看是對法條的理解問題，哪一種都能說得過去，但并不具有足夠的說服力。二者其實都是先得出結(jié)論，然后再尋找支持自身學(xué)說的理論依據(jù)。本權(quán)說與占有說的證明材料是一致的，但是對同一法律文本的不同理解導(dǎo)致彼此對立的學(xué)說理論，實際上就是康德所提出的“二律背反”[2]。既然對“公私財物”的字面理解得不出具有說服力的結(jié)論，那就需要更進(jìn)一步地從實質(zhì)層面進(jìn)行論證。本權(quán)說與占有說爭議的本質(zhì)主要體現(xiàn)在以下幾點：

1.刑法的機(jī)能。本權(quán)說與占有說產(chǎn)生沖突的根本原因是價值理念的差異。本權(quán)說基于保護(hù)私法上的正當(dāng)權(quán)利的考慮，注重刑法的法益保護(hù)機(jī)能，而占有說則注重維護(hù)事實上的財產(chǎn)秩序，側(cè)重于刑法的社會秩序維護(hù)功能。若認(rèn)為刑法主要是為了保護(hù)正當(dāng)權(quán)益，那么本權(quán)說更具有優(yōu)勢。若認(rèn)為刑法更注重維護(hù)社會秩序，則明顯的占有說更勝一籌。因為社會的財產(chǎn)秩序是以占有為根本的，所以獨立的占有必須得到保護(hù)才能有效地保護(hù)以所有權(quán)為核心的財產(chǎn)制度。在市場經(jīng)濟(jì)下，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)更加頻繁，對財產(chǎn)秩序的維護(hù)顯得尤為重要。如果認(rèn)為刑法仍然僅保護(hù)所有權(quán)及其他本權(quán)，司法實踐中不斷遇到的新情況將得不到合理解決。例如，一般第三人盜竊他人非法占有的財物的不構(gòu)成犯罪，財物在社會上進(jìn)行非法流轉(zhuǎn)，財產(chǎn)秩序會遭到嚴(yán)重破壞，所有權(quán)人追回自己財物的難度加大。特別是私斗現(xiàn)象因為得到法律的容忍將會在社會中呈現(xiàn)蔓延之勢，這容易引起社會秩序的混亂，不符合刑法的秩序維護(hù)功能。但是若堅持徹底的占有說，一味地強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會秩序，無疑有為了維護(hù)社會秩序而犧牲個人利益之嫌，得出的結(jié)論也是極為荒謬的。只有同時兼顧到刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會秩序維護(hù)機(jī)能，個人與社會之間的關(guān)系才能得到正確的處理。

2.私力救濟(jì)。本權(quán)說與占有說的分歧還體現(xiàn)在如何處理私力救濟(jì)與被害人財產(chǎn)保護(hù)之間的關(guān)系[3]537。法律的出現(xiàn)、發(fā)展和完善經(jīng)歷了一個長期的歷史階段。在早期社會，人們之間解決爭端適用的是一套叢林法則，弱肉強(qiáng)食，對強(qiáng)者有利。同態(tài)復(fù)仇中的“以牙還牙”、“以眼還眼”，導(dǎo)致流血和犧牲不止，私斗無休，勞動力急劇減少，強(qiáng)者勝，弱者汰。后來懲罰的權(quán)利被集中到國家手中，國家禁止私力救濟(jì)，法律不再是強(qiáng)者的法律，同時也是對弱者的一種保護(hù)。法律禁止私力救濟(jì)是吸取歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)才確立的，一旦被打破將會影響到法治社會的安定。本權(quán)說以被害人的財產(chǎn)損失為出發(fā)點，最大的弊端是縱容私力救濟(jì)。禁止私力救濟(jì)是當(dāng)代法治社會的一項基本原則。權(quán)利的實現(xiàn)和維護(hù)要通過國家的訴訟程序，對財物事實上的占有應(yīng)得到保護(hù)和尊重，即使是不法占有也要通過法律的手段恢復(fù)原有狀態(tài)，因此，贓物、違禁品持有者的占有相對于無任何利害關(guān)系的第三人來說，也應(yīng)得到法律的保護(hù)，不允許被任意侵犯。如果縱容私力救濟(jì)，將會導(dǎo)致私刑泛濫，無疑是社會的倒退。占有說背后體現(xiàn)的是法律絕對禁止私力救濟(jì)的思想，即便是不法占有也不容許任何私力救濟(jì)。這與一般社會公眾的認(rèn)知明顯不同，違背樸素的法感情。雖然世界上大多數(shù)國家刑法中并未明確規(guī)定私力救濟(jì)，但是通說認(rèn)為在緊急情況下考慮到公力救濟(jì)來不及時被害人的財產(chǎn)可能遭到不可彌補(bǔ)的損失或難以恢復(fù)原狀，法律應(yīng)當(dāng)賦予行為人一定的私力救濟(jì)權(quán)，但應(yīng)在適用條件上加以限制[3]189。

3.刑法與民法的協(xié)調(diào)。本權(quán)說與占有說的分歧還體現(xiàn)在刑法的保護(hù)范圍上，即應(yīng)堅持刑法的從屬性亦或是獨立性，換句話說，就是刑法與民法的保護(hù)范圍是否是一致的。關(guān)于民刑的關(guān)系，理論上大致存在三種觀點。違法一元論認(rèn)為刑法具有從屬性，民法中保護(hù)的行為刑法中也進(jìn)行保護(hù)，反之，民法上禁止的行為刑法也是禁止的。本權(quán)說的背后堅持的是刑法的從屬性，采取的是違法一元論的立場。違法相對論認(rèn)為，刑法保護(hù)的行為相對于民法來說具有獨立性。在民法上合法的行為，在刑法上并不一定就是合法的；民法上禁止的行為，刑法上并不必然是值得處罰的。占有說的背后體現(xiàn)的是刑法的獨立性，堅持的是違法相對論，某種行為是否值得刑法保護(hù)，不必依附于民法，刑法完全可以獨立進(jìn)行判斷。緩和的違法一元論認(rèn)為，在民法上合法的行為刑法中也是合法的；民法不保護(hù)的行為刑法也可能進(jìn)行保護(hù)。筆者堅持緩和的違法一元論。刑法雖然是社會防衛(wèi)的最后一道防線，但是并不必然具有從屬性，而是有自身獨立的價值目標(biāo)。民法的目的是保護(hù)私權(quán)利，而刑法的目的主要是維護(hù)正常的社會關(guān)系。不同法律的保護(hù)目的不同，所以不受民法保護(hù)的行為并不一定不受刑法保護(hù)。但是，受民法保護(hù)的權(quán)益，也一定受刑法的保護(hù)，因為刑法具有謙抑性，是社會防衛(wèi)的最后一道防線。

三、修正的本權(quán)說之提倡

在本權(quán)說與占有說都得不出合理解釋的情況下，中間說的產(chǎn)生就顯得非常必要。中間說的觀點形形色色，其中最有力的為平穩(wěn)占有說、合理理由占有說和修正的本權(quán)說。

平穩(wěn)占有說的提出者為日本學(xué)者平野龍一教授，因此又被稱為平野說。平穩(wěn)占有說認(rèn)為，本權(quán)以及平穩(wěn)占有是盜竊罪的法益。平穩(wěn)占有說與純粹占有說唯一區(qū)別就在于，平穩(wěn)占有說要求新建立的占有關(guān)系達(dá)到一個相對平穩(wěn)的狀態(tài)，排除了新的占有關(guān)系剛建立又遭到破壞的情形。當(dāng)需要民事強(qiáng)制手段恢復(fù)財產(chǎn)關(guān)系時，這時候的占有屬于平穩(wěn)占有，刑法予以保護(hù)；反之，如果不需要民事手段強(qiáng)制恢復(fù)，此時刑法也不予保護(hù)。如被害人被盜后又馬上盜回的情形，被害人的利益已經(jīng)得到恢復(fù)，不需要再以民事手段強(qiáng)制恢復(fù)，刑法也無適用空間。平穩(wěn)占有說注重實現(xiàn)財產(chǎn)效益的最大化，但是它的缺陷在于對黑吃黑的現(xiàn)象的縱容，不利于財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。

合理理由占有說主張，盜竊罪的保護(hù)法益應(yīng)理解為存在合理理由的占有，即在被害人與行為人之間，如果很明顯地就能看出被害人的占有不具有合法性，則行為人的行為不符合盜竊罪的該當(dāng)性要件。較之于平穩(wěn)占有說，合理理由占有說進(jìn)一步限制了盜竊罪的處罰范圍[4]。如行為人甲將自己的摩托車租借給乙，到期后乙未按時歸還，甲擅自將自己的摩托車取回。在此情形下，甲的行為因具有社會相當(dāng)性否定具有違法性，不構(gòu)成盜竊罪。但是，究竟何為“合理”？合理理由占有說沒有給出明確的回答，存在標(biāo)準(zhǔn)模糊、判斷不明的缺陷。

修正的本權(quán)說由日本學(xué)者曾根威彥提出，是在本權(quán)說的基礎(chǔ)上對本權(quán)說進(jìn)行的修正，其實是對本權(quán)說的擴(kuò)張。該說將盜竊罪的法益保護(hù)分為三步，首先保護(hù)本權(quán)與占有，其次在本權(quán)與占有相沖突的場合，僅保護(hù)能夠與本權(quán)相抗衡的合法占有，最后，例外地存在著單純的占有就是保護(hù)法益的情況，如對違禁品的占有[5]516。修正的本權(quán)說注重考察雙方當(dāng)事人哪一方的利益更值得保護(hù)。在上述本權(quán)說與占有說產(chǎn)生分歧的兩種情況下，如果行為人竊回自己被盜財物，行為人的所有權(quán)相對于不法占有更值得保護(hù)，故行為人不構(gòu)成盜竊罪；若行為人盜竊贓物，行為人的占有無論是相對于贓物持有人還是相對于原權(quán)利人并不具有優(yōu)越性，在這種場合行為人構(gòu)成盜竊罪，彌補(bǔ)了本權(quán)說不能有效規(guī)制黑吃黑現(xiàn)象的弊端。我國黎宏教授關(guān)于盜竊罪的法益問題堅持的也是修正的本權(quán)說，但是黎宏教授的觀點與曾根威彥教授略有不同。他認(rèn)為，盜竊罪首先保護(hù)的是具有合法權(quán)源的本權(quán)，其次是“未經(jīng)法定程序不得沒收的利益”，如贓物、違禁品等[6]。二者最主要的區(qū)別在于，黎宏教授認(rèn)為盜竊罪的法益不是占有關(guān)系，而是利益。筆者在堅持修正本權(quán)說的基礎(chǔ)上，更傾向于認(rèn)同黎宏教授的觀點。具體理由如下：

1.盜竊罪的法益不應(yīng)當(dāng)是占有。首先，法益是一種具有歸屬性的利益，占有是一種事實上的狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是一種客觀存在的支配關(guān)系。若認(rèn)為盜竊罪的法益是占有，也就是說盜竊罪保護(hù)的利益是占有關(guān)系，而利益與關(guān)系明顯不屬于同一范疇。這實際上是混淆了法益與客體的概念。其次，占有與法益不是同一層面的概念，二者不能相提并論。占有在盜竊罪中并沒有被規(guī)定為構(gòu)成要件之一，而是為了解釋“盜竊”才在法教義學(xué)上提出的下位概念，或者說是一種隱性的構(gòu)成要件[7]。構(gòu)成要件不等同于法益，“法益問題一直是在犯罪本質(zhì)或犯罪概念的層次上討論的，而不是在構(gòu)成要件的層次上研究的”[5]157。最后，若將占有作為盜竊罪的法益內(nèi)容，不法侵害人盜竊財物之后又加以損毀破壞的，可能按盜竊罪和故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰，違背了事后不可罰行為的原理。

2.修正的本權(quán)說在堅持法益保護(hù)機(jī)能的同時兼顧了刑法的社會保護(hù)機(jī)能，彌補(bǔ)了本權(quán)說與占有說的局限性。修正的本權(quán)說把本權(quán)放在第一位，強(qiáng)調(diào)刑法的法益保護(hù)機(jī)能，其次是保護(hù)沒有經(jīng)過法律規(guī)定程序不得沒收的利益。對贓物的追繳和對違禁品的沒收等，必須經(jīng)過法定程序，體現(xiàn)了刑法對社會秩序的維護(hù)機(jī)能，也表明刑法禁止私力救濟(jì)的態(tài)度。

3.修正的本權(quán)說站在緩和的違法一元論立場，既看到了刑法與民法法益保護(hù)的一致性，同時也看到了刑法的獨立性，即對所有權(quán)和其他本權(quán)，刑法與民法都進(jìn)行保護(hù)，但是刑法又有自身獨立的目的和價值，即刑法具有社會秩序維護(hù)機(jī)能，對于部分民法不予保護(hù)的非法利益，刑法出于維護(hù)財產(chǎn)秩序的需要進(jìn)行保護(hù)。從節(jié)約司法資源的角度來說，一個行為如果在民法和行政法的范圍內(nèi)就能達(dá)到懲罰的效果，就沒有必要介入刑法這種一般需要剝奪人身自由的方式來懲處，刑法是社會防衛(wèi)的底線，只有在其他法律不能有效規(guī)制的情況下才有介入的必要性。

在禁止私力救濟(jì)方面，一些學(xué)者認(rèn)為修正的本權(quán)說存在瑕疵。對此，筆者有不同的認(rèn)識。就行為人竊回自己所有而由他人非法占有的財物的情形，他人非法占有的財物屬于贓物，需要經(jīng)過法定程序予以沒收。若所有人在不法侵害結(jié)束之后實施竊取行為的，符合盜竊罪的該當(dāng)性。雖然這種場合可能被認(rèn)為是自救行為而在違法性階段進(jìn)行排除，但是自救行為在司法實踐中的認(rèn)定受到嚴(yán)格限制。我國刑法中行為人對自身權(quán)益救濟(jì)的規(guī)定只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，二者都要求行為人實施救濟(jì)行為的當(dāng)場性。自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別在于自救行為是在侵害行為終了之后實施的，但是世界上大多數(shù)國家刑法中并沒有規(guī)定自救行為，我國刑法中也未規(guī)定。行為人竊回自己被盜之物的情形很難排除犯罪性。但是，這不是修正本權(quán)說的內(nèi)在問題，而是法律確立禁止私力救濟(jì)原則所不能避免的遺憾，是禁止私力救濟(jì)原則的內(nèi)在問題，不能成為修正本權(quán)說的詬病。一項原則的確立實際上是利益衡量的結(jié)果，確立的過程中帶有一定的犧牲與妥協(xié)，很難有一項十全十美的制度，即使是最偉大的罪刑法定原則，在法律適用中也是帶有一定的缺憾的。針對這種情形，在三階層的犯罪構(gòu)成模式中可以考慮期待可能性理論予以出罪。

四、結(jié)語

目前學(xué)界關(guān)于盜竊罪的法益還未形成共識。法益的概念是伴著德日刑法理論的大量引入被介紹到我國境內(nèi)的。在傳統(tǒng)的四要件的犯罪構(gòu)成體系中并沒有法益的概念，而是以社會危害性為核心的犯罪客體。具體到我國目前的司法實踐，法益不能直接套用到四要件的犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，法益只有在三階層的犯罪體系內(nèi)探討才更具有意義。與我國犯罪客體作為犯罪構(gòu)成要件之一的犯罪體系不同，在三階層的犯罪體系中，法益“不是構(gòu)成要件的具體要素，而是構(gòu)成要件的內(nèi)在形態(tài)，是對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的一種工具”[9]。目前一些學(xué)者主張對我國四要件的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改造，將犯罪客體改造為法益。進(jìn)一步講，這不只是法益與犯罪客體的問題，而是對整個犯罪構(gòu)成體系仁者見仁，智者見智的立場問題了。

[1][日]木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮，鄭樹周，等，譯.上海：上海翻譯出版公司，1991：685.

[2][德]康德.純粹理性批判[M].鄧曉芒,譯.北京：人民出版社，2004：287.

[3]張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[4][日]西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥,王昭武,譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2005：108.

[5]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[6]黎宏.論財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益[J].人民檢察,2008,(23).

[7]車浩.占有不是財產(chǎn)犯罪的法益[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2015,(3).

[9]陳興良.犯罪客體的去魅——一個學(xué)術(shù)史的考察[J].政治與法律,2009,(12).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

D914.35

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1008-7966(2017)06-0041-04

2017-07-10

王櫻娜(1992-)，女，河南汝陽人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。