劉永森

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

過失和因果關(guān)系責(zé)任確定功能之新調(diào)

劉永森

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

過失侵權(quán)中，結(jié)果過失和相當(dāng)性不僅都具有責(zé)任大小的判定功能，亦都包含可預(yù)見性因素。兩者可預(yù)見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也無實質(zhì)差別。這致使構(gòu)成要件內(nèi)部體系混亂，責(zé)任確定的效率和準(zhǔn)確性也因此降低。鑒于兩者目的相同及相當(dāng)性內(nèi)涵豐富和結(jié)果過失內(nèi)容單一，可用相當(dāng)性吸收結(jié)果過失，一并承擔(dān)責(zé)任大小的判定功能，避免兩者競合所帶來的不便，提升責(zé)任確定的科學(xué)性。

結(jié)果過失；相當(dāng)性；可預(yù)見性；責(zé)任確定；構(gòu)成要件

一、過失侵權(quán)中結(jié)果過失與相當(dāng)性的競合

(一)過失的判定標(biāo)準(zhǔn)及功能

過失是一種主觀狀態(tài)，反映行為人對注意義務(wù)違反的主觀可歸責(zé)性，過失的判斷離不開注意義務(wù)有無的斷定。注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主客觀之分?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是各國通行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如德國學(xué)者強調(diào)類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，英美法則以擬制的合理人(Reasonable-man)的注意義務(wù)作為判斷基準(zhǔn)。我國則主要以類型化標(biāo)準(zhǔn)，即依行為人所屬職業(yè)，某種社會活動的成員或某年齡層通常所具有的智識能力判斷行為人的注意義務(wù)[1]。

此外，注意義務(wù)以可預(yù)見性為主要內(nèi)容，可預(yù)見性包括行為人是否預(yù)見損害的發(fā)生和行為人所預(yù)見的損害范圍兩個方面。過失也因此分為行為過失和結(jié)果過失，前者決定責(zé)任的成立，后者決定責(zé)任的大小。

(二)因果關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)及功能

因果關(guān)系原本僅為判斷行為和損害之間客觀聯(lián)系的要件，隨著構(gòu)成要件理論的發(fā)展，其也具備了責(zé)任限制的功能。功能增多意味內(nèi)容的豐富，這對判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求。對此，英美法系開創(chuàng)了二元的因果關(guān)系理論，德國則采用相當(dāng)性因果關(guān)系理論[2]。

目前，我國因果關(guān)系領(lǐng)域占據(jù)主流地位的是相當(dāng)性因果關(guān)系[3]。該理論主張先通過條件關(guān)系——“若無，則不”——從條件中篩選出原因，實現(xiàn)客觀聯(lián)系的判斷；在此基礎(chǔ)之上，再通過“相當(dāng)性”否定全部或部分因果關(guān)系最終確定責(zé)任的大小。其中，相當(dāng)性強調(diào)“結(jié)果的通常性”，即通常情況下此類行為足以生此種損害，注重行為——結(jié)果的定型化，定型化意味著可預(yù)見性。換言之，通常的往往是可預(yù)見的，不可預(yù)見的則難談通常。同時，結(jié)果是否“通?！?，強調(diào)的是一般規(guī)律，與行為人無關(guān)，需要依據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，況且因果關(guān)系是客觀要件，所以相當(dāng)性的判斷亦采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。

(三)兩者重合的實例論證

結(jié)果過失和相當(dāng)性都具有責(zé)任大小的判定功能，且判斷標(biāo)準(zhǔn)中均含可預(yù)見性。兩者關(guān)系，通過美國著名案例Palsgraf v.LongIslandR.R.Co.[4]，可更好展示。

兩名乘客甲和乙在火車即將開動之際跳上火車，其中一人跳車后未站穩(wěn)，有掉落火車之虞。站臺管理員為防止其掉落從后推其上車。推擠過程中，旅客手持的報紙包裹物掉落，內(nèi)含爆竹，但僅從外觀無法判斷內(nèi)有危險品。包裹物掉落之際發(fā)生爆炸，沖擊力掀翻幾尺之外的桿秤，桿秤落下來砸傷站在那里候車的乘客丙。丙作為原告以火車站為被告提起訴訟。

此案件中，被告一方面可因主觀上無法預(yù)見自己行為會引起爆炸傷及第三人，否定自身過失的存在而免責(zé)。另一方面也可通過證明傷害結(jié)果的不通常性，即通常的推拉行為可能會傷害被推拉人及其他有密切聯(lián)系之人，而絕無可能傷及幾英尺之外的原告，進(jìn)而否定行為與損害之間的相當(dāng)性。相當(dāng)性的否定當(dāng)然少不了政策考量的影響，但本案相當(dāng)性主要基于結(jié)果的不可預(yù)見性予以排除。不僅本案，其他多數(shù)案件中相當(dāng)性下的責(zé)任限制也多通過可預(yù)見性進(jìn)行[5]。具案中更好呈現(xiàn)出，結(jié)果過失及相當(dāng)性都具有責(zé)任確定的功能，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也均包含可預(yù)見性因素。

二、結(jié)果過失和相當(dāng)性中可預(yù)見性的分析

上文分析可知，過失和相當(dāng)性在可預(yù)見性上發(fā)生重合,有學(xué)者從考察目的、提問的一般性程度、預(yù)見范圍、依據(jù)的有效信息、預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)方面對兩者的可預(yù)見性做了區(qū)分[6]。筆者認(rèn)為，將過失細(xì)分為行為過失和結(jié)果過失后會發(fā)現(xiàn)，上述區(qū)分只存在于行為過失和相當(dāng)性中的可預(yù)見性，結(jié)果過失和相當(dāng)性中的可預(yù)見性并無差別。

(一)考查目的

前文已述，行為過失的目的是確定責(zé)任有無，結(jié)果過失及相當(dāng)性則在于確定責(zé)任大小?？深A(yù)見性服務(wù)于要件的目的，因此，在要件目的相同的前提下，結(jié)果過失和相當(dāng)性中可預(yù)見性的考察目的并無不同，不同之處在于行為過失和相當(dāng)性的可預(yù)見性。另外，提問的一般程度——過失是問題的入口與因果關(guān)系是最終最細(xì)致的篩選工具——與考查目的是同一問題的兩個方面，前者服務(wù)于后者，后者決定前者?？疾槟康南嗤那疤嵯拢Y(jié)果過失和相當(dāng)性中可預(yù)見性的“提問的一般程度”也無實質(zhì)差別。不同的癥結(jié)，也在于行為過失與相當(dāng)性的差異。

(二)判斷標(biāo)準(zhǔn)

過失和相當(dāng)性中可預(yù)見性的判斷分別采納了“類型化”和“一般人”標(biāo)準(zhǔn)。兩者稱謂有別，但實質(zhì)上并無差異。

首先，過失的“類型化”判斷標(biāo)準(zhǔn)，一方面從維護(hù)社會安全和秩序的角度出發(fā)，納入了一般人標(biāo)準(zhǔn)。這意味具體案件中對一些同職業(yè)、同年齡，但智力低下或能力較差的人的行為，也按一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量其有無過錯[7]。若允許個體以自己有缺陷的意志作為抗辯，顯然會導(dǎo)致對他人權(quán)利的漠視。正如霍姆斯所言：“法律的標(biāo)準(zhǔn)是一般適用標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成某特定行為內(nèi)在性質(zhì)的情緒、智能、教育等情況因人而異，法律實難顧及。何況個人生活于社會，需為一定平均的行為，而在某種程度犧牲自己的特色，此對公益而言，誠屬必要?！绷硪环矫?，為實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的根本目的，更好地保護(hù)受害人，當(dāng)行為人預(yù)見能力高于一般人時，必須考量其主觀狀態(tài)，但其實質(zhì)也是客觀的。因為此處的主觀狀態(tài)是指與行為人各方面近似的理性人的認(rèn)識，并非行為人的具體認(rèn)識①具體考察行為人的主觀認(rèn)識，便是所謂的主觀標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)被大多數(shù)學(xué)者所反對，在此不贅述。。此時若按一般人標(biāo)準(zhǔn)，行為人會因盡到一般人注意義務(wù)而免責(zé)。如農(nóng)藥專家知某農(nóng)藥噴灑于植物，人食用后有生命危險，若其“過失”②此處過失是相對的，指盡到一般人注意義務(wù)卻未盡到行為人所屬類別的特殊人的注意義務(wù)。使用該農(nóng)藥導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。按一般人標(biāo)準(zhǔn)，專家會因一般人無法預(yù)見死亡后果否定過失的存在而免除責(zé)任，實有不妥。

其次，“凡是一般人所能預(yù)見到的行為與結(jié)果之間的在倫理上的條件關(guān)系，不論行為人能否預(yù)見，都認(rèn)為存在因果關(guān)系。凡是為一般人不能預(yù)見但是行為人能預(yù)見的，亦認(rèn)為存在因果關(guān)系”[8]。這宣示因果關(guān)系中可預(yù)見性的“一般人”，也要區(qū)分行為人的預(yù)見能力而確定。行為人的預(yù)見能力低于一般人標(biāo)準(zhǔn)時，其采納一般人標(biāo)準(zhǔn)；高于時則以與行為人近似的理性人的預(yù)見能力為準(zhǔn)，即“類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。否則，上述案例中，行為人即使有過失，也會因結(jié)果的不可預(yù)見性否定行為與死亡之間的通常性，免于責(zé)任的承擔(dān)。

綜上，一般情形下，過失和相當(dāng)性中可預(yù)見性均采用“一般人”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。而當(dāng)行為人預(yù)見能力高于一般人時，兩者采用的是“類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。分開來看，兩者判斷標(biāo)準(zhǔn)并無二致。

(三)預(yù)見范圍

預(yù)見范圍由依據(jù)的有效信息和判斷標(biāo)準(zhǔn)共同決定，在判斷標(biāo)準(zhǔn)相同的前提下，其取決于依據(jù)的有效信息。侵權(quán)過程是不斷發(fā)展的，在判斷標(biāo)準(zhǔn)相同的前提下，判斷時點決定了兩者依據(jù)的有效信息是否相同。筆者認(rèn)為兩者判斷時點是相同的，即均以行為時，而非分別以行為時和結(jié)果發(fā)生時。

過失中可預(yù)見性的判斷時點是行為時，無可置疑。此處重點在于因果關(guān)系中可預(yù)見性的判斷時點。筆者認(rèn)為，相當(dāng)性中的可預(yù)見性同樣以行為時為判斷時點。一方面，因果關(guān)系考察目的在于確定行為對結(jié)果應(yīng)否擔(dān)責(zé)，行為多先行完成或及時完成，除非行為人行為持續(xù)或另有作為。否則，可預(yù)見性的判斷只能依賴行為時所能夠具備的信息。若不如此，隨著時點的后移及信息的顯現(xiàn)，于特定時點依據(jù)其時更充分的有效信息，對其后之后續(xù)損害，均有得出可合理預(yù)見的可能，可預(yù)見性便無存在的意義[9]。另一方面，多數(shù)情況下行為時和損害發(fā)生時是緊密相接的，兩個時點幾乎重合，既不可能也無必要予以區(qū)分。在少數(shù)兩者之間有相當(dāng)時間間隔的情況下，發(fā)生的結(jié)果雖超出了行為時預(yù)見的結(jié)果，但超出的結(jié)果可能是介入行為人的不作為所導(dǎo)致的③超出的結(jié)果若是不作為時也無法預(yù)見的，行為人對這些結(jié)果當(dāng)然不負(fù)責(zé)任。。行為人因先前損害行為負(fù)有防止后續(xù)損害發(fā)生的作為義務(wù)，未履行此義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害擴大，行為人對最終損害應(yīng)否擔(dān)責(zé)，應(yīng)以不作為時可預(yù)見性的大小進(jìn)行判斷，這與可預(yù)見性原理是一致的。整個侵權(quán)行為可預(yù)見性的判斷時點也因此順推為不作為時，同樣是以行為時為時點。這既可以闡釋為何行為人需對前行為時不可預(yù)見的后續(xù)損害擔(dān)責(zé)，也可印證相當(dāng)性中可預(yù)見性的判斷時點是行為時，而非結(jié)果發(fā)生時。在判斷時點同一、判斷標(biāo)準(zhǔn)相同的前提下，兩者依據(jù)的有效信息以及預(yù)見范圍并無差異。

三、結(jié)果過失與相當(dāng)性的整合

結(jié)果過失中可預(yù)見性和相當(dāng)性中可預(yù)見性的并存使法官在面對具體案件時可自由裁量，做到具案具判，實現(xiàn)個案正義。但基于上文分析可知，相當(dāng)性和結(jié)果過失中的可預(yù)見性在判斷標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)信息、預(yù)見范圍方面均是一致的，放任兩者勢必會產(chǎn)生以下弊端：

首先，構(gòu)成要件功能及判斷標(biāo)準(zhǔn)的雙重重疊，在理論上不符合各要件分工合作的系統(tǒng)論要求，也有違法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本要求。其次，放任兩者還會誘發(fā)“可預(yù)見性”在因果關(guān)系與過錯中的評價機制發(fā)生不必要的分歧，引起理論上的混亂性和不經(jīng)濟(jì)性，增加實踐的復(fù)雜性和不確定性。最后，過失和因果關(guān)系的判斷歷來比較抽象，會給予法官更大的自由裁量權(quán)，造成同案不同判現(xiàn)象發(fā)生，增加司法的隨意性。在法治社會，法律逐漸完善、司法技術(shù)日臻進(jìn)步及法律人素養(yǎng)飛速提升，實質(zhì)正義的實現(xiàn)已不成問題。反而司法裁決的可接受性備受關(guān)注，同案不同判及司法的隨意性恰是逆潮流而動，不利于現(xiàn)代法治建設(shè)。

相比之下，將兩者予以整合是最佳選擇。筆者認(rèn)為，相比結(jié)果過失吸收相當(dāng)性，反之無疑為最佳選擇。下文將對兩種方式分別展示。

(一)結(jié)果過失吸收相當(dāng)性觀點的商榷

學(xué)者們主張結(jié)果過失吸收相當(dāng)性的理由在于：其一，過失是傳統(tǒng)的歸責(zé)要件，吸收相當(dāng)性后，在確定責(zé)任有無的同時確定責(zé)任大小，符合責(zé)任判斷的一致性。其二，可預(yù)見性具有較強的主觀性，而因果關(guān)系作為客觀要件，將其納入會抹殺因果關(guān)系的本質(zhì)屬性——客觀性。與此相反，過失為主觀要件，將相當(dāng)性納入其中則相輔相成。其三，因果關(guān)系吸收結(jié)果過失承擔(dān)責(zé)任確定功能，會放大客觀要件在歸責(zé)體系中的作用，使得主觀要件被架空，最終導(dǎo)致客觀主義的再現(xiàn)。其四，傳統(tǒng)的責(zé)任構(gòu)成要件順序中，因果關(guān)系在過失之前，倘若因果關(guān)系承擔(dān)責(zé)任大小的判定功能，會出現(xiàn)責(zé)任尚未成立便率先判斷責(zé)任的大小的本末倒置現(xiàn)象。

首先，不可否認(rèn)，責(zé)任大小以責(zé)任有無為基礎(chǔ)，但對此問題不僅只有過失吸收相當(dāng)性這一種解決方式。亦可在保持構(gòu)成要件整體不變的前提下，微調(diào)要件內(nèi)容及順序解決此問題，出于行文的流暢和連貫之考慮，構(gòu)成要件的微調(diào)將在下文詳述。

其次，因果關(guān)系的主觀化以及可預(yù)見性的客觀化趨勢使得結(jié)果過失融入因果關(guān)系成為可能。一方面，因果關(guān)系走向主觀，具體表現(xiàn)在：其一，相當(dāng)性為因果關(guān)系添加了價值判斷和規(guī)范性判斷的主觀化內(nèi)容，盡管采用的是所謂客觀的合理人標(biāo)準(zhǔn)，但畢竟涉及對人的預(yù)見能力和預(yù)見義務(wù)的評估[10]。其二，純粹的事實因果關(guān)系也離不開判斷者的前見，這些先見正是因果關(guān)系判斷得以進(jìn)行的前提。另一方面，過失中可預(yù)見性判斷的一般人標(biāo)準(zhǔn)和類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是以客觀的理性人為基準(zhǔn)，這表明了可預(yù)見性的客觀化趨勢。

再次，社會生活中存在豐富的引起與被引起關(guān)系，因果關(guān)系僅承擔(dān)判斷客觀聯(lián)系的功能，勢必會給其他要件,尤其是過失更重的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致不同要件承擔(dān)的功能及內(nèi)容明顯失調(diào)，違背構(gòu)成要件制度設(shè)計的初衷。何況過失是行為人的主觀狀態(tài)，盡管其判斷標(biāo)準(zhǔn)逐漸客觀化，仍不可否定其本身的復(fù)雜性，若完全吸收相當(dāng)性既決定責(zé)任成立又判斷責(zé)任大小，會增大過失的判斷難度。同時，過失是責(zé)任判斷的最終要件，如此易出現(xiàn)“畢其功于一役”的后果。

最后，責(zé)任的客觀主義和主觀主義并不單單取決于一個要件，而是需要綜合整個構(gòu)成要件體系判斷。我們?nèi)魞H因某一客觀要件作用巨大，罔顧過錯在僅包括行為過錯情形下更強的主觀性，便認(rèn)為責(zé)任回歸了客觀主義，是不合理的。

除此之外，過失吸收相當(dāng)性還有以下問題亟待解決：其一，過錯并非侵權(quán)責(zé)任的必備要件。無過錯和過錯推定責(zé)任時，何以通過可預(yù)見性限制責(zé)任？這卻正印證了“相當(dāng)性”存在的合理性。其二，我國的相當(dāng)性等同于英美法系中的法律因果關(guān)系，其內(nèi)容不限于可預(yù)見性，還包括法律政策、公共政策等[11]。這些因素在責(zé)任判斷中發(fā)揮著舉足輕重的作用，尤其是其中的公共政策，正如丹寧勛爵所說“責(zé)任控制的根本原因在于‘公共政策’的判斷”。而這恰恰是過失最無法接洽的因素。

(二)相當(dāng)性吸收結(jié)果過失的科學(xué)性

相當(dāng)性的內(nèi)涵豐富，并非純粹的因果關(guān)系范疇，更大程度上是價值衡量的因素。與此相對，結(jié)果過失內(nèi)容單一，主要包含可預(yù)見性，而可預(yù)見性又是價值衡量的因素之一。所以相當(dāng)性吸收結(jié)果過失不僅可行也具有十足的科學(xué)性。

首先，相當(dāng)性吸收結(jié)果過失承擔(dān)責(zé)任大小的判定功能，過失要件徒留行為過失擔(dān)負(fù)責(zé)任有無的判斷功能，不僅完善了構(gòu)成要件的分工和體系，也有利于提升責(zé)任確定的效率和準(zhǔn)確度。一方面，可預(yù)見性的判斷十分復(fù)雜，傳統(tǒng)責(zé)任確定模式中，結(jié)果可預(yù)見性需要在相當(dāng)性和過失中進(jìn)行兩次判定，致使相同因素重復(fù)考量，不僅減緩了責(zé)任判斷的效率，還可能導(dǎo)致兩者間的相互推諉、遺漏要素，降低責(zé)任判斷的準(zhǔn)確性。另一方面，傳統(tǒng)模式中，先通過因果關(guān)系判斷行為和實際發(fā)生結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，再通過結(jié)果過失判斷行為人預(yù)見的結(jié)果，最后將兩者予以比較，交叉部分為行為人擔(dān)責(zé)的范圍，如此操作不僅煩瑣，也不利于實踐運用。按照筆者模式，在因果關(guān)系中直接判斷行為與預(yù)見的結(jié)果有無相當(dāng)性，無須再判斷實際發(fā)生但非預(yù)見的結(jié)果與行為之間的相當(dāng)性，利于簡化責(zé)任判斷的步驟，明晰責(zé)任確定的流程。

其次，因果關(guān)系是責(zé)任構(gòu)成的必備要件，決定此模式既適用于過失侵權(quán)，也可應(yīng)用于過錯責(zé)任的其他侵權(quán)類型及無過錯責(zé)任，這有助于責(zé)任確定模式的統(tǒng)一。一方面，故意侵權(quán)中，故意侵權(quán)的結(jié)果一般都逃不出故意的范圍，所以無須再判斷結(jié)果過錯，責(zé)任大小的限定功能本由因果關(guān)系承擔(dān)。另一方面，過錯推定、無過錯責(zé)任實際已開始踐行筆者觀點，其雖不必證明行為過錯，但仍需判斷結(jié)果過錯，因其涉及責(zé)任大小。只不過，此兩種責(zé)任中結(jié)果過錯偽裝在因果關(guān)系內(nèi)，從而在形式上不再考慮過錯。況且此兩種責(zé)任因歸責(zé)原則嚴(yán)苛、不符合責(zé)任原則、非侵權(quán)責(zé)任的常態(tài)等特征，更偏向減輕加害人責(zé)任，結(jié)果可預(yù)見性等責(zé)任限制要素在此發(fā)揮的作用愈加明顯。可見，傳統(tǒng)責(zé)任確定模式中過錯推定、無過錯責(zé)任仍需考量結(jié)果過錯，其僅具有形式意義。而筆者理論中過錯僅行為過錯，結(jié)果過錯歸入了因果關(guān)系，這樣不僅符合責(zé)任確定的心證過程，也使此兩種責(zé)任有了存在的實質(zhì)意義。另外，若過錯吸收相當(dāng)性，則意味著此兩種責(zé)任名義上也要考察過錯，因為此時因果關(guān)系已無責(zé)任限制功能，過錯無處偽裝，導(dǎo)致其形式意義也不復(fù)存在。

再次，此模式同樣會面對因果關(guān)系推定的難題，即因果關(guān)系被推定后，如何發(fā)揮責(zé)任判定功能。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系推定中推定的是條件關(guān)系，而非相當(dāng)性。因為責(zé)任有無是非此即彼的關(guān)系，可被推定。而責(zé)任大小是量的問題涉及多少，無論如何也無法推定。所以，判斷責(zé)任大小的相當(dāng)性因果關(guān)系，在因果關(guān)系推定場合仍需考量。

最后，實踐中為實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策，增進(jìn)司法裁判的可接受性，往往對雙方利益都予以考慮。這具體在構(gòu)成要件中便是：行為過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬松，注重對受害人的保護(hù)。在可有可無的案件中司法者更傾向于認(rèn)定其存在，從而讓行為人承擔(dān)責(zé)任。結(jié)果過失則側(cè)重于行為人的保護(hù)，往往通過結(jié)果的不可預(yù)見性否定部分結(jié)果的可歸責(zé)性，減輕行為人的責(zé)任。細(xì)究發(fā)現(xiàn)，因果關(guān)系中的條件關(guān)系和相當(dāng)性分工也是如此，前者成立標(biāo)準(zhǔn)寬松，側(cè)重受害人的保護(hù)。后者的判斷標(biāo)準(zhǔn)則復(fù)雜和苛刻，目的為更好地限制行為人的責(zé)任，防止其承擔(dān)過重責(zé)任。

四、兩者功能新調(diào)下的構(gòu)成要件順序

在筆者模式下侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任確定模式已改變，過失和因果關(guān)系的內(nèi)容也有變化。為與此相銜接，其他構(gòu)成要件內(nèi)容及判斷順序也需微調(diào)，以達(dá)責(zé)任判斷的一致性和協(xié)調(diào)性。

(一)責(zé)任判斷流程中過失提至因果關(guān)系之前

結(jié)果過失被因果關(guān)系吸收后，過失要件僅剩行為過失，功能在于確定責(zé)任有無。此模式下，按傳統(tǒng)的構(gòu)成要件順序——先因果關(guān)系后過失——確定責(zé)任，會出現(xiàn)責(zé)任尚未成立便判斷責(zé)任大小的本末倒置現(xiàn)象。

傳統(tǒng)構(gòu)成要件順序本就面臨本末倒置和重復(fù)判斷責(zé)任大小的雙重難題，在筆者模式下將過失提至因果關(guān)系之前可徹底解決這兩個難題。首先，筆者模式下相當(dāng)性將結(jié)果過失吸收，避免了責(zé)任大小的雙重判定。其次，過失提至因果關(guān)系之前，先確定責(zé)任有無，再確定責(zé)任大小，避免了本末倒置現(xiàn)象的發(fā)生。此外，行為過失既是結(jié)果過失成立的前提，也影響著結(jié)果過失的判斷，即行為過失越大，危害結(jié)果發(fā)生的可能性越高，行為人越有可能預(yù)見到損害結(jié)果，反之亦然。從過失侵權(quán)上升到整個侵權(quán)領(lǐng)域，責(zé)任限制即相當(dāng)性也取決于過錯類型，故意侵權(quán)時行為人主觀惡意大，為讓行為人承擔(dān)充分的責(zé)任，責(zé)任限制標(biāo)準(zhǔn)放寬；過失和無過錯侵權(quán)則恰恰相反。筆者模式下，將過失提至因果關(guān)系之前可實現(xiàn)此責(zé)任控制的原理，提高責(zé)任確定的科學(xué)性。

(二)不法行為吸收條件關(guān)系

我們僅將過失提至因果關(guān)系之前，會使不法行為和損害事實之間的客觀聯(lián)系尚不具備，便讓行為人擔(dān)責(zé)的主觀主義跡象再現(xiàn)。同時，這也不符合訴訟認(rèn)知和證明的一般邏輯。筆者認(rèn)為，可將判斷事實聯(lián)系的條件關(guān)系納入不法行為，提至過失之前解決此問題。同時，這也是準(zhǔn)確界定不法行為的必然要求。

首先，不法行為除違反法定義務(wù)外，還可能違反法定義務(wù)之外的義務(wù)，在后一種情形下行為是否不法需結(jié)合損害事實來認(rèn)定，畢竟只有引起損害事實的行為才有承責(zé)的可能。這一點在過失侵權(quán)——“無結(jié)果，無責(zé)任”——中更為明顯，也印證了馮·巴爾所說“確定因果關(guān)系需要借助于義務(wù)違反和損害。而在確定義務(wù)違反和損害時須借助于因果關(guān)系；三者是相互交叉的規(guī)范性概念”。而不法行為和損害事實的鏈接，只有將條件關(guān)系納入不法行為才能完成。

其次，行為人違反法定義務(wù)也并不必然承責(zé)，只有其行為給法律所意圖保護(hù)之人造成了法律意圖保護(hù)之利益的損害時，行為人才有承責(zé)的可能[12]。如法律禁止公共汽車在十字路口上下乘客，某公共汽車違反此規(guī)定，致車內(nèi)乘客受傷，司機并不因此承擔(dān)違反法定義務(wù)致害的責(zé)任，因其雖違反了法定義務(wù)，但該法定義務(wù)旨在保護(hù)上下車的乘客安全，對車內(nèi)乘客遭受的損害，只能另行判定司機是否違反一般注意義務(wù)，而不能通過法定義務(wù)的違反予以補償。因此行為是否擔(dān)責(zé)不應(yīng)孤立于損害事實獨立判斷，而應(yīng)通過條件關(guān)系鏈接損害事實共同判斷。當(dāng)然，并不是引起法律所意圖保護(hù)之利益損害的行為都應(yīng)擔(dān)責(zé)，這僅為不法行為要件的成立，責(zé)任的最終承擔(dān)還要考察其他構(gòu)成要件是否具備，無論違反的是法定義務(wù)還是非法定義務(wù)均是如此。

(三)責(zé)任確定的最終流程

本文雖以過失為例，闡述相當(dāng)性吸收結(jié)果過失承擔(dān)責(zé)任大小判定功能的可行性，但并不意味此種責(zé)任確定模式僅適用于過失侵權(quán)。正如本文第二部分所論述，因果關(guān)系為必備要件，此模式同樣適用于過錯責(zé)任的其他侵權(quán)類型及無過錯責(zé)任。如此一來，整個侵權(quán)責(zé)任的判斷流程可統(tǒng)一為：損害事實→不法行為(包括因果關(guān)系中的條件關(guān)系)→過錯(僅行為過錯，在過錯推定和無過錯責(zé)任情形下無須考慮此要件)→因果關(guān)系(主要是相當(dāng)性，包含結(jié)果過錯，目的在于限責(zé))。

責(zé)任的確定是多要件綜合判斷的產(chǎn)物，要件的組合方式有多種，產(chǎn)生的效果也不盡相同。筆者出于提升責(zé)任確定的準(zhǔn)確性及效率的考慮，在此提出相當(dāng)性吸收結(jié)果過失承擔(dān)責(zé)任大小的判定功能，并將構(gòu)成要件予以微調(diào)的模式，供學(xué)界參考，望同人不吝賜教，進(jìn)而更好地促進(jìn)責(zé)任確定理論的發(fā)展。

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[責(zé)任編輯:劉慶]

D913.7

A

1008-7966(2017)06-0048-04

2017-06-15

劉永森(1994-)，男，山東濰坊人，2016級法律碩士研究生。