張雪暉，林任璽

(福建醫(yī)科大學(xué)，福州 350108)

論家庭服務(wù)人員人身損害的救濟(jì)路徑選擇

張雪暉，林任璽

(福建醫(yī)科大學(xué)，福州 350108)

家庭服務(wù)業(yè)是促進(jìn)女性就業(yè)的重要產(chǎn)業(yè)，但因其服務(wù)性質(zhì)的易傷害性,往往容易導(dǎo)致從業(yè)人員遭受人身損害。用勞動法理念對家庭服務(wù)人員人身損害進(jìn)行救濟(jì)，在現(xiàn)有階段既無正當(dāng)?shù)姆ɡ硇?，也缺乏必要性和可行性?；貧w民法體系中，家庭服務(wù)人員人身損害的保障方式宜采用無過錯(cuò)的歸責(zé)原則，并充分考慮與有過失情況。

家庭服務(wù)人員；損害賠償；民法；勞動法

城市化的推進(jìn)和人口老齡化的加劇促使家政服務(wù)成為一個(gè)熱門產(chǎn)業(yè)并且日益繁榮。家庭服務(wù)的性質(zhì)及傳統(tǒng)社會觀念使得從事該行業(yè)的女性以中老年為主，文化教育層次總體較低，工作方式呈現(xiàn)獨(dú)立化、缺少團(tuán)隊(duì)協(xié)作，因此在履行職務(wù)中發(fā)生損害的事件時(shí)有發(fā)生。司法實(shí)踐中處理該類案件，法官通常援引《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)雇主侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定，衡量家庭服務(wù)人員與雇主各自主觀過錯(cuò)比例予以裁判，或部分支持家庭服務(wù)人員訴求或者全部駁回。因此許多學(xué)者以為侵權(quán)法模式規(guī)制太過“情節(jié)化”和“不以規(guī)范化”，存在無法獲得救濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)，不能有效保護(hù)家庭服務(wù)人員利益，應(yīng)將其納入勞動法范疇進(jìn)行調(diào)整[1]，從而實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)救濟(jì)。將家庭服務(wù)人員納入勞動法進(jìn)行保護(hù)是否具有合理性、必要性和可行性，如何給予家庭服務(wù)人員最大程度的救濟(jì)、充分保障其合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)勞務(wù)用工的公平性即成為理論與實(shí)務(wù)亟須解決的問題。

一、勞動法調(diào)整家庭服務(wù)關(guān)系的質(zhì)疑

學(xué)者認(rèn)為家庭服務(wù)人員應(yīng)納入勞動法范疇多以民法平等、意思自治的精神理念削弱對身為弱勢群體的家庭服務(wù)人員的保護(hù)力度，使其無法享受“勞動者”的身份而獲得合理的勞動權(quán)利和社會保障，陷入實(shí)質(zhì)不公平的用工窘境，以此論證勞動法調(diào)整家庭服務(wù)關(guān)系的價(jià)值取向和改變立法模式的必要性。這種論證邏輯看似嚴(yán)謹(jǐn)，但卻忽視勞動關(guān)系存在的本質(zhì)和歷史根源。勞動法的產(chǎn)生是從民法中分離出來的，勞動合同的原型就是民法所調(diào)整的雇傭契約，分離的原因即是地位強(qiáng)弱之勢不同所致[2]。19世紀(jì)資本主義國家經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展導(dǎo)致兩級分化現(xiàn)象嚴(yán)峻，雇員基于身份地位上的主從關(guān)系和經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)弱失衡，往往被迫屈從于雇主嚴(yán)苛的條件，雖然表面上踐行著自由平等雙方合意的合同規(guī)則，但卻導(dǎo)致結(jié)果實(shí)質(zhì)上的“顯失公平”。由此只能在揚(yáng)棄民法部分理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)行國家的強(qiáng)制干預(yù)，使雇主負(fù)擔(dān)有所為有所不為的公法義務(wù)，從而發(fā)展出超越民事契約關(guān)系的勞動關(guān)系。這種身份和經(jīng)濟(jì)上的從屬性正是勞動關(guān)系的起源也即勞動關(guān)系逐漸發(fā)展獨(dú)立于契約關(guān)系存在的根本。英國勞動上訴法庭也認(rèn)為,雇員之所以需要?jiǎng)趧臃ūＷo(hù),在于“他們與雇主相比處于從屬和依賴的地位”[3]。因此在討論家庭服務(wù)人員與雇主之間是否適用勞動法調(diào)整的問題時(shí)，核心仍在于現(xiàn)行體制下，兩者之間是否存在著非干預(yù)不得實(shí)現(xiàn)公正的從屬關(guān)系。在合乎法理的基礎(chǔ)上，進(jìn)而討論改變現(xiàn)有立法的必要可行，才具有實(shí)意。

(一)合理性質(zhì)疑

根據(jù)通說，通常認(rèn)為勞動關(guān)系的從屬性有三方面的內(nèi)涵，即人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性[4]。人格的從屬性是指勞動者與用人單位之間的人身依附關(guān)系，勞動者具有的是一種程度有限的意志自由。勞動者不能隨心所欲遵循于自我意志進(jìn)行決定，不僅在給付的方式、地點(diǎn)和時(shí)間上受到用人單位的監(jiān)督和指示，用人單位對其還享有建立在監(jiān)督和指示之上的一種懲戒性的權(quán)力。德國勞動法院將這種指揮監(jiān)督權(quán)力具體化為：“沒有提前商量而直接給勞動者分配工作計(jì)劃就是具備勞動者特征的重要標(biāo)志”[5]。家庭服務(wù)人員與雇主盡管也存在一定程度上的指示和監(jiān)督，如雇主對家庭勞務(wù)的性質(zhì)、范圍和程度往往有所指示，家庭服務(wù)人員也會因雇主的意見和建議做相應(yīng)的調(diào)整和改進(jìn)，但這是基于勞務(wù)給付約定的要求，所指示的勞務(wù)范圍也往往由事先合同所確定，兩者之法律地位仍處于平等，雇主并非得以對家庭服務(wù)人員進(jìn)行身份上的管理和懲戒。因此不能認(rèn)為這種指示和監(jiān)督符合勞動法意義上的人格從屬關(guān)系。經(jīng)濟(jì)從屬性表示勞動者參與勞動乃為他人經(jīng)營之目的，創(chuàng)造之價(jià)值從屬于用人單位。經(jīng)濟(jì)從屬性隱含著“經(jīng)營性”目的和“增值性”勞動兩個(gè)因素，兩者共同決定著用人單位可以從勞動者的勞動中獲取高于勞動力價(jià)格的收益。在形式上經(jīng)濟(jì)從屬性表現(xiàn)為生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料取于單位而用于單位，勞動成果歸于單位。家庭服務(wù)人員服務(wù)家庭的方式靈活多樣，如其可利用家庭清潔工具也可自帶工具，服務(wù)目的也為滿足雇主之需求，但在本質(zhì)上，其所提供的服務(wù)并不能使雇主從中獲取增值性的收益。組織的從屬性著眼于用人單位的有機(jī)體系，表現(xiàn)為勞動者作為用人單位的一員，通常要與他人進(jìn)行團(tuán)體協(xié)作以完成特定工作。家庭服務(wù)本身專業(yè)化分工不明顯，用工分散，團(tuán)體協(xié)作性要求低，家庭服務(wù)人員之間鮮少存在分工明確密切配合的緊密聯(lián)系，往往都是依靠自己獨(dú)立完成家庭服務(wù)。因此，家庭服務(wù)人員并未與其雇主之間建立起勞動上的從屬關(guān)系，將其納入勞動法調(diào)整缺乏基本的理論支持。

(二)必要性質(zhì)疑

淡化勞動關(guān)系從屬性概念將家庭服務(wù)人員納入勞動法調(diào)整又是否必要呢？勞動法保護(hù)機(jī)制的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是社會分層導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)不公平。在民法的調(diào)整框架下又是否會必然導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公平現(xiàn)象？合同中締約談判能力的強(qiáng)弱往往取決于信息的對稱狀態(tài)，掌握專業(yè)信息越多，其合同議價(jià)能力越高，從而導(dǎo)致合同內(nèi)容利己的傾斜程度越高，也就極容易出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象。如患者對醫(yī)療信息掌握遠(yuǎn)不如醫(yī)療機(jī)構(gòu)，自然極容易導(dǎo)致過度醫(yī)療、藥價(jià)虛高等實(shí)質(zhì)不公平。在家庭服務(wù)合同中，雇主與家政服務(wù)人員在信息掌握程度上通常沒有明顯的落差，甚至家庭服務(wù)人員基于家庭服務(wù)的熟練程度有可能占據(jù)信息強(qiáng)勢一方。如月嫂往往因雇主家庭照料嬰兒經(jīng)驗(yàn)信息方面的不足而獲得較高的議價(jià)能力。因此實(shí)際上在家庭服務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方的“社會地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和智識水平的差異，當(dāng)事人之間的私人關(guān)系等，對合同公平都不會構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響”[6]。也即是說以民事合同法形式調(diào)整家庭服務(wù)關(guān)系并不會導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)失衡而使家庭服務(wù)人員陷入實(shí)質(zhì)不公平的境遇，勞動法調(diào)整的現(xiàn)實(shí)必要性存有疑義。

(三)可行性質(zhì)疑

勞動法調(diào)整家庭服務(wù)關(guān)系在實(shí)務(wù)的具體操作中也面臨諸多困境。其一,家庭服務(wù)方式靈活多變，工作時(shí)間彈性大，標(biāo)準(zhǔn)化的勞動保護(hù)模式在工作時(shí)間與休息時(shí)間分配、勞動合同的訂立和解除等方面都有涇渭分明的嚴(yán)格界限，與家庭服務(wù)方式難以匹配。其二,以個(gè)人或家庭形式存在的雇主與以組織形式存在的用人單位存在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的懸殊差別，勞動法理念中要求“組織規(guī)模達(dá)到一定程度始有必要之財(cái)務(wù)能力，負(fù)擔(dān)照顧其受雇人之社會責(zé)任”[7]，家庭往往缺乏財(cái)力負(fù)擔(dān)相關(guān)社會保障費(fèi)用。其三,家庭服務(wù)地點(diǎn)是個(gè)人私宅，場所私密且無須履行任何登記或備案手續(xù)，增加了用工的隱蔽性，并且出于個(gè)人住宅的隱私保護(hù)需求，監(jiān)督機(jī)關(guān)難以發(fā)揮作用。其四,家庭服務(wù)關(guān)系具有非穩(wěn)定性，家庭服務(wù)人員大多來自農(nóng)村，從事該行業(yè)往往是權(quán)宜之策，多數(shù)存在伺機(jī)轉(zhuǎn)業(yè)的現(xiàn)象，流動性高是這一行業(yè)的顯著特點(diǎn)。據(jù)一項(xiàng)天津市的調(diào)查，家政工在家庭雇主家不到一年的為 97%[8]。除了高流動性以外，身兼多職也是該行業(yè)的另一特色，家庭服務(wù)人員往往服務(wù)于數(shù)個(gè)家庭，合同期限的隨意變更、法律關(guān)系的復(fù)雜都制約著勞動法規(guī)則的適用。其五,為私人情感因素的制約。福建省一課題組2014年4月至9月對省內(nèi)各市家庭服務(wù)業(yè)的調(diào)查顯示，通過親戚朋友介紹而形成家庭服務(wù)關(guān)系的高達(dá)69%[9]。家庭服務(wù)人員與雇主關(guān)系的持續(xù)維護(hù)往往依賴于彼此間的情感信任，許多家庭服務(wù)的對價(jià)不僅體現(xiàn)為金錢的報(bào)酬，還有精神方面的慰藉以及其他方面的利益，因此法律過多介入監(jiān)管調(diào)整、對雇主苛以過多的義務(wù)，是否必要和可行也值得商榷。

二、侵權(quán)法模式過錯(cuò)責(zé)任原則的檢視

正如前所論證，以勞動法模式調(diào)整不僅與傳統(tǒng)勞動法建立所依賴的從屬性不符，也無強(qiáng)制立法嚴(yán)格管理的迫切必要性和現(xiàn)實(shí)可行性。回歸民法調(diào)整是一種必然的選擇?，F(xiàn)有的立法制度對家庭服務(wù)人員人身損害事件多依賴《侵權(quán)責(zé)任法》，該法第35條第二款之規(guī)定采用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，認(rèn)為提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)其與勞務(wù)接受方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一規(guī)定推翻了2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條所確立的無過錯(cuò)責(zé)任，一方面加重了勞務(wù)提供方的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān);另一方面引發(fā)對立法變更合理性的探討。

(一)過錯(cuò)責(zé)任原則的局限性

過錯(cuò)責(zé)任原則在于調(diào)和個(gè)人行為自由與他人利益保護(hù)之間的矛盾，以過錯(cuò)為界限劃定責(zé)任承擔(dān)與否。過錯(cuò)的認(rèn)定又以行為人能否預(yù)見、注意以及避免為基本判斷因素。如果行為人存在無法預(yù)見、無法避免的理由，那么其對他人之損害結(jié)果則不負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任原則的出發(fā)點(diǎn)在于平衡雙方利益，應(yīng)用于非存在身份或其他特殊關(guān)系的場合中，確實(shí)得以實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)持平，體現(xiàn)法之公平正義的價(jià)值理念。但在當(dāng)事人間存在某種特殊關(guān)系時(shí)，再以過錯(cuò)進(jìn)行歸責(zé)就顯得有失偏頗。如鐘點(diǎn)工周某在王某家中打掃時(shí)，因潑水地滑摔倒構(gòu)成十級傷殘，法官認(rèn)為雇主王某不承擔(dān)責(zé)任：“王某要求周某提供的服務(wù)不具有危險(xiǎn)性，也不存在指示不當(dāng)，場地的濕滑完全是由周某自行潑水的不當(dāng)行為造成，因此王某對于周某的受傷不存在過錯(cuò)”[10]。從結(jié)果分析，周某依王某指示在王某住宅內(nèi)清潔導(dǎo)致?lián)p害，后果等同于在自己家中清潔導(dǎo)致?lián)p害。但客觀上這兩者又存在區(qū)別：第一，周某清潔之前提為王某的指示，清潔地板使得王某獲益；第二，住宅所有權(quán)歸屬王某，王某對其所有物地板可選用可控制。顯然，一味講究過錯(cuò)責(zé)任在家庭服務(wù)關(guān)系中極有可能產(chǎn)生利益的失衡，致使法官在司法審判中往往也會想方設(shè)法地“創(chuàng)造”出雇主的過錯(cuò)。路某與李某家政服務(wù)合同糾紛一案中，路某站在圓凳上收拾衣柜不慎摔傷，法官指出：“原告作為家政服務(wù)人員，理應(yīng)具備職業(yè)素養(yǎng)和自我保護(hù)意識……原告具有明顯過錯(cuò)；而被告作為接受勞務(wù)一方及原告的管理人，同時(shí)系圓凳的所有人，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！盵11]該案件法官認(rèn)定雇主的主觀過錯(cuò)理由有二，一為其身份是原告管理人；二為其為肇事之圓凳所有權(quán)人。值得注意的是，這兩點(diǎn)理由均與我們所說的足以預(yù)見損害發(fā)生并怠于防范的過錯(cuò)相去甚遠(yuǎn)，實(shí)質(zhì)正是法官為實(shí)現(xiàn)公平的權(quán)宜之計(jì)。曾某訴王某健康權(quán)糾紛一案中，曾某在王某家中換上下鋪床單時(shí)從梯子上滑下摔傷，法官以被告“未對曾某從事工作提供安全保護(hù)、完善保障義務(wù)，存在過錯(cuò)”為由要求其承擔(dān)部分責(zé)任[12]。這里的未盡完善保障義務(wù)同樣也是牽強(qiáng)附會的所謂“過錯(cuò)”，恐怕法官也無法評判此時(shí)何種作為方式才謂完全履行安全保障義務(wù)?？梢姺ü僭诓昧繒r(shí)也充分意識到因家庭服務(wù)的特殊性，簡單適用過錯(cuò)責(zé)任原則對家庭服務(wù)人員根本利益的保護(hù)存在局限性，但囿于現(xiàn)行法的限制，只能通過對“過錯(cuò)”進(jìn)行各種擴(kuò)張性解釋來平衡雙方利益。

(二)立法一致性的拷問

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條除了對提供勞務(wù)方自身的人身損害做了規(guī)定，對勞務(wù)提供方導(dǎo)致他人損害也進(jìn)行了闡釋。該法35條第一款規(guī)定：“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一條款對勞務(wù)提供方導(dǎo)致他人損害的歸責(zé)原則采用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。據(jù)此可得推知此制度設(shè)計(jì)存在一個(gè)假設(shè)前提，即立法理念中已經(jīng)意識到作為勞務(wù)接受方的雇主有能力對提供勞務(wù)方施加一定的指示和控制，并且因勞務(wù)而獲益。無論是依“誰受益誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的報(bào)償理論還是風(fēng)險(xiǎn)控制理論，勞務(wù)接受方都應(yīng)該是合適的責(zé)任承擔(dān)主體。勞務(wù)提供方因勞務(wù)造成他人損害與造成自身損害僅僅是損害對象有所不同，風(fēng)險(xiǎn)控制論亦或是報(bào)償理論均不考慮損害對象，造成自身損害為何不得適用同一理論？甚至在勞務(wù)提供方造成他人損害時(shí)勞務(wù)提供方還可能存在因自身原因惡意為之的道德風(fēng)險(xiǎn)，而后者存在這一道德風(fēng)險(xiǎn)的幾率極低。同一法律條文中基于同一種價(jià)值理念作出不同立法選擇，缺乏一致性的制度設(shè)計(jì)也同樣令人匪夷所思。

三、家庭服務(wù)人員人身損害賠償?shù)穆窂竭x擇

彌補(bǔ)過錯(cuò)原則的局限性以及維持立法一貫性，無過錯(cuò)歸責(zé)原則無疑是適合的。與過錯(cuò)責(zé)任重在將受害人因加害人的不法行為所造成的損害轉(zhuǎn)嫁于加害人的理念不同的是，危險(xiǎn)責(zé)任更注重對不幸事故所造成的損害的合理分配。這種合理分配的基礎(chǔ)正是家庭服務(wù)活動性質(zhì)上的易傷害性和危險(xiǎn)性。前述兩起案件中不管是圓凳還是上下鋪，亦或延伸到雇主住宅中的窗戶、電器、天花板等，雇主擁有這些物品難謂雇主之過錯(cuò)，但這些物品在家庭服務(wù)中不可避免被使用，客觀上確實(shí)成為家庭勞務(wù)中制造危險(xiǎn)的來源。而這些特殊的危險(xiǎn)無法以合理的注意義務(wù)加以完全有效的規(guī)避，只能通過放棄該勞務(wù)活動而減輕損害的可能性。如果適用過錯(cuò)責(zé)任原則，不是得出無過錯(cuò)的結(jié)論，就是陷入“損害存在即為有過錯(cuò)”、“擁有工具即有過錯(cuò)”的悖論中?？剂考彝シ?wù)人員勞務(wù)損害的歸責(zé)前提，應(yīng)該充分意識到，雇主的物品一方面制造了危險(xiǎn)，另一方面雇主又通過家庭服務(wù)人員負(fù)擔(dān)該種危險(xiǎn)而收獲自身利益?！叭绻稍试S一個(gè)人——或者為了經(jīng)濟(jì)上的需要，或者為了他自己的需要——使用物件、雇傭職員或者開辦企業(yè)等具有潛在危險(xiǎn)的情形，他不僅應(yīng)當(dāng)享受由此帶來的利益，而且也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此危險(xiǎn)對他人造成任何損害的賠償責(zé)任，獲得利益者承擔(dān)損失?！币虼苏驹诩彝シ?wù)活動本身的易傷害性、物品危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，平衡雇主與家庭服務(wù)人員利害關(guān)系，符合公平正義的選擇只能是無過錯(cuò)原則。

進(jìn)行家庭服務(wù)人員傷害事件救濟(jì)路徑的選擇時(shí)，還存在其他多種因素。例如與用人單位等經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)力相比，雇主作為家庭或個(gè)人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力有限，在家庭服務(wù)中得到的利益微小，難以與無過錯(cuò)原則帶來的風(fēng)險(xiǎn)相匹配。因此在適用無過錯(cuò)責(zé)任的同時(shí)，不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)制度對風(fēng)險(xiǎn)的分散，適當(dāng)限制責(zé)任的邊界也十分必要?？梢搿芭c有過失”作為抗辯，“與有過失”當(dāng)事人違反的是“對自己利益之維護(hù)照顧義務(wù)；法律并未加諸被害人不得損害自己權(quán)益之義務(wù)”。與有過失的存在實(shí)際是一種公平理念的要求，若因自己的過失行為參與導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或者擴(kuò)大，則在確定行為人責(zé)任時(shí)需要考慮這一因素。與有過失并非抵銷行為人的過錯(cuò)，而是自我行為的自我負(fù)責(zé)。因此在家庭服務(wù)關(guān)系中，盡管雇主因?yàn)榛顒拥奈ｋU(xiǎn)性而承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，但一旦家庭服務(wù)人員在行為過程中存有重大過失，則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕雇主賠償范圍。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]

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1008-7966(2017)06-0070-03

2017-06-12

福建醫(yī)科大學(xué)婦女理論研究課題“家庭服務(wù)人員的人身損害賠償問題研究”(2014FN003)

張雪暉(1987-)，女，福建惠安人，講師,主要從事民商法學(xué)、衛(wèi)生法學(xué)研究；林任璽(1989-)，男，福建長樂人，2015級生物化學(xué)與分子生物學(xué)碩士研究生。