李東澍

(華東師范大學(xué) 社會發(fā)展學(xué)院， 上海 200241)

憲法屬性論爭：公法、根本法抑或母法

李東澍

(華東師范大學(xué) 社會發(fā)展學(xué)院， 上海 200241)

基于公法、私法之劃分，憲法屬公法無疑。然而，近年來不少學(xué)者對此命題提出了質(zhì)疑，其觀點可概括為兩類：其一，因為憲法是根本法，所以憲法并非公法；其二，因為憲法是母法，所以憲法并非公法。通過對前述觀點的整理分析，可知根本法應(yīng)為普通法律的對應(yīng)概念，憲法可同時作為根本法與公法；同時，母法理論本身存在一定的缺陷。故此，憲法屬于公法，應(yīng)以公法視野推動憲法實踐與憲法研究。

憲法屬性； 公法； 根本法； 母法

一、問題的提出：憲法的公法屬性及其論爭

1832年，法理學(xué)家奧斯丁在《法理學(xué)講義》一書中首先區(qū)分了近代意義上的公、私法，并指出公法由憲法和行政法組成，此即狹義的公法[1]。廣義的公法則包含刑法、訴訟法、國際公法等在內(nèi)。公、私法之劃分，立基于近代國家與社會、政府與市場相分化的時代背景，亦是法律和法學(xué)演進(jìn)的客觀需要。國家與社會、政府與市場相分化，產(chǎn)生公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之別。公共領(lǐng)域中的社會關(guān)系為公權(quán)力與私權(quán)利、公權(quán)力與公權(quán)力之關(guān)系，調(diào)整這兩類公共關(guān)系的法律規(guī)范即公法；私人領(lǐng)域中的社會關(guān)系則為私權(quán)利與私權(quán)利之關(guān)系，調(diào)整此類私人關(guān)系的法律規(guī)范即私法，私法不直接涉及公權(quán)力之行使。要言之，公法調(diào)整的法律關(guān)系具有根本的政治性，由此產(chǎn)生的公法學(xué)是一門以法律原理拘束、指導(dǎo)公權(quán)力實施的學(xué)問。正如姜明安教授所總結(jié)：“公法關(guān)系——公權(quán)力與公權(quán)力相對人的關(guān)系——是公法學(xué)研究的基本問題。而為著研究公法關(guān)系，必須首先研究公權(quán)力，并同時研究規(guī)范公權(quán)力、調(diào)整公法關(guān)系的公法制度。因此，筆者認(rèn)為，公權(quán)力、公法關(guān)系、公法制度是公法學(xué)的三個基本范疇，是公法學(xué)研究的三個基本問題?！盵2]193-206

眾所周知，憲法的主要任務(wù)是規(guī)定國家與公民之關(guān)系、國家職權(quán)與職責(zé)之劃分、國家機(jī)構(gòu)之組成等基本問題。因此，憲法屬于公法、憲法學(xué)屬于公法學(xué)理應(yīng)無疑。然而，隨著近年來對憲法適用范圍和憲法效力等問題的深入研究，不少學(xué)者對“憲法屬于公法”這一命題提出質(zhì)疑，其觀點可分為“憲法是根本法而非公法”和“憲法是母法而非公法”兩類。鑒于此，本文將對前述觀點一一進(jìn)行回應(yīng)。

二、對“憲法是根本法而非公法”命題之商榷

部分學(xué)者主張，憲法既是公法也是私法，故其既非公法也非私法，而是屬于“根本法”這一獨(dú)立類型。例如，蔡定劍教授認(rèn)為，“隨著現(xiàn)代法治社會的發(fā)展，特別是人權(quán)保障的需要，憲法的調(diào)整范圍已大為擴(kuò)展，已適用于調(diào)整私法的關(guān)系，能直接援引以解決私人之間的爭議，公民權(quán)利很多都是私權(quán)領(lǐng)域的事，所以，憲法早已不僅僅是一個公法，也有私法的屬性。”“在加強(qiáng)保護(hù)方面，由過去主要防止政府對公民權(quán)利的侵害，發(fā)展為平衡公民之間的權(quán)利關(guān)系，為受私權(quán)侵害者提供憲法救濟(jì)。所以說，現(xiàn)在憲法不僅是公法，同時也是私法?；蛘哒f憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。”[3]童之偉教授則主張，憲法是一國法律體系的縮影，其中不僅縮微了公法的內(nèi)容，也縮微了私法的內(nèi)容；憲法是劃分法權(quán)的根本法，既調(diào)整私權(quán)利與公權(quán)力的關(guān)系，也調(diào)整公權(quán)力與公權(quán)力、私權(quán)利與私權(quán)利的關(guān)系。因此，憲法是公法與私法的共同基礎(chǔ)，是與公法、私法平行并列的一個單獨(dú)類型，亦即根本法[4]。筆者認(rèn)為，以上觀點正視了當(dāng)今憲法的私法適用和公、私法融合傾向，然而存在一定偏頗，理由如下：

首先，蔡定劍教授的看法淡化了憲法和一般法律之間的顯著差異。憲法并非萬能，其主旨是通過規(guī)制法律來約束國家權(quán)力，從而保護(hù)公民權(quán)利。換言之，憲法是作為“法之法”“更高的法”或者說“控制法律的法”而存在的。以《德意志聯(lián)邦共和國基本法》為例，其第20條第3款規(guī)定：“立法權(quán)應(yīng)受憲法的限制，行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)受法律與法的限制?！?/p>

其次，童之偉教授將“根本法”與“公法”對立的主張，實際上是混同了憲法調(diào)整對象和憲法調(diào)整內(nèi)容?！皯椃ㄊ歉痉ā?，這是由憲法關(guān)系在內(nèi)容上所具有的根本性、憲法的最高法律效力和更為嚴(yán)格的修改程序所共同決定的；而“憲法是公法”，則是由憲法旨在保障私權(quán)利不受公權(quán)力不法侵犯這一首要目標(biāo)所決定的?？梢?，將“根本法”與“普通法律”對應(yīng)、將“公法”與“私法”對應(yīng)更為恰當(dāng)。需要注意的是，憲法的“根本性”與“公法性”之間具有強(qiáng)烈的關(guān)聯(lián)性——前者是通過后者實現(xiàn)的。畢竟，憲法之所以是根本法，一方面在于它是人民主權(quán)原則的直接體現(xiàn)，另一方面還在于它規(guī)范著政治生活與社會生活中最根本的關(guān)系，亦即不同類別國家權(quán)力間的關(guān)系、國家權(quán)力與公民權(quán)利間的關(guān)系，這一點無疑是公法而非私法的題中之義。

最后，各國憲法中的私法規(guī)范數(shù)量甚少，又難以定位為原則性規(guī)定，故該類規(guī)范的存在不足以改變憲法在整體上屬于公法的性質(zhì)。并且，各國對憲法的私法適用往往采取謙抑態(tài)度，限制其適用范圍和適用程度。例如，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，憲法基本權(quán)利不得在私法領(lǐng)域直接適用，同時，法院對私法的解釋須符合憲法[5]330-386。美國聯(lián)邦最高法院通過發(fā)展國家行為理論，防止國家權(quán)力向社會過度滲透。該理論認(rèn)為，憲法原則上不能用以調(diào)整和解決私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是如果該私人之行為在形式上和國家有直接或間接聯(lián)系，或者在本質(zhì)上和國家存在聯(lián)系，則可認(rèn)定其為國家行為，可以適用憲法來解決此類私人間的爭端[6]163-175。

是故，從公法的整體視野來看待憲法，憲法位于公法的核心位置。一則，憲法因效力至高，其價值將輻射、滲透到其他法律中，并且其他法律不得與之相悖，這是行政法等其他公法所無法比擬的。二則，憲法是一部保障個體權(quán)利的神圣契約，其作用于全體公民并直接涉及人之所以為人的那些最為重要的基本權(quán)利，故不難發(fā)現(xiàn)它具有強(qiáng)烈的授權(quán)性。從法社會學(xué)角度而言，法律是一種社會調(diào)控手段。相較之下，普通法律的重點在于定紛止?fàn)?，主要是通過義務(wù)和責(zé)任來實現(xiàn)對社會危害行為的預(yù)防和矯治，從而建構(gòu)良好秩序和實現(xiàn)普遍安全；憲法則具有一項特殊使命——保證立法者所制定的法律具有“法”所應(yīng)有的理性和目的，將各種法律對公民所規(guī)定的義務(wù)保持在公民基本權(quán)利所允許的范圍內(nèi)[7]25-26。同時，憲法也并不會純粹地規(guī)定公民義務(wù)并載以明確的責(zé)任后果?？梢哉f，憲法的授權(quán)性正是其公法精神的集中體現(xiàn)。通過長期經(jīng)驗累積和理性反思可知，制約公權(quán)力的最好方式莫過于既對公權(quán)力課以義務(wù)，又對公民和相關(guān)組織賦予權(quán)利。

三、對“憲法是母法而非公法”命題之商榷

近來，一種流行觀點為憲法是“母法”，即憲法是其他所有法律的“母親”或者說淵源(source)。該說具體起源已不可考，但可以明確的是它在我國早已有之。思想家梁啟超先生在百余年前即指出：“憲法者何物也？為國家一切法度之根源。”[8]然而，“母法”理論并不準(zhǔn)確，它與憲法顯著的公法屬性難以相諧——既然憲法主要在公法領(lǐng)域發(fā)揮作用，則意味著其難以成為一切私法的淵源。

(一)“母法”理論本身具有缺陷

“母法”理論在詮釋憲法和法律的關(guān)系時，存在著過于強(qiáng)調(diào)普通法律以憲法具體條文為依據(jù)的傾向，卻未充分體現(xiàn)憲法所具有的最高效力及其保障問題。對一個法治國家而言，憲法和法律的關(guān)系體現(xiàn)為兩個方面：一方面，憲法構(gòu)成其他法律的立法基礎(chǔ)，可是，它并不要求其他法律都必須有憲法的具體條文作為依據(jù)，而僅僅是要求這些法律必須體現(xiàn)憲法的原則和精神；另一方面，憲法至高，其他法律均不得與之抵觸。前者反映出憲法對其他法律的事前約束，后者則是強(qiáng)調(diào)憲法對其他法律的事后約束。由此可見，“母法”理論存在著下述明顯缺陷：

其一，易誘發(fā)“憲法只規(guī)定立法原則，不得代替普通立法，則憲法自身不能直接運(yùn)用實施”的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而導(dǎo)致合憲性審查制度的理論悖論。換言之，憲法既然是“母法”，則據(jù)其制定的任何“子法”都是對它的貫徹實施。依此邏輯，執(zhí)行“子法”無疑就是執(zhí)行憲法本身，那么也就不存在憲法實施或者適用的問題；同時，既然“子法”是根據(jù)憲法這一“母法”制定的，那么執(zhí)行它就是執(zhí)行“母法”，又何來“子法”違憲的可能？顯然，這是與憲法精神及其實踐相悖的。

其二，與憲法的穩(wěn)定性與權(quán)威性存在抵觸。眾所周知，憲法的穩(wěn)定性和憲法的權(quán)威性密不可分，而現(xiàn)代社會的迅猛變化會不斷帶來新的法律或者既有法律的修訂。那么，如果所有的法律均以憲法為母法，這是否意味著憲法也要被迫不斷進(jìn)行修改以提供立法依據(jù)？顯然，這是不可思議的。同時，由于法律具有滯后性，則意味著在“母法”理論下，憲法的修改、變遷僅僅是對既成事實的被動確認(rèn)，憲法僅僅是消極被動地適應(yīng)社會發(fā)展。然而，實際上憲法對社會還具有設(shè)計、規(guī)范和改造的作用，這一點是由憲法的“組織法”色彩所決定的。因為憲法的重要功能之一是組織起一套國家機(jī)構(gòu)以承擔(dān)國家職能，并組織起一套配套規(guī)則使之正常運(yùn)轉(zhuǎn)。在此意義上，憲法可視為一部掌握全局、關(guān)乎根本的社會調(diào)控器，它承載著公意與公益，旨在為私權(quán)利與公權(quán)力(或曰公民與國家機(jī)構(gòu))、公權(quán)力與公權(quán)力(或曰此國家機(jī)構(gòu)與彼國家機(jī)構(gòu))之間的交流、合作提供場域和機(jī)制，從而引導(dǎo)糾紛止于法而非斗，減少社會發(fā)展的不必要損耗。

(二)憲法的公法性質(zhì)與“母法”理論有所沖突

第一，私法以“法無明文禁止即自由”為核心原則，直指公民私權(quán)利實現(xiàn)。公法則以“越權(quán)無效”“法無明確授權(quán)不可為”為核心原則，直指政府公權(quán)力規(guī)制。無疑，憲法與后者極為契合而與前者明顯出入，難以充當(dāng)諸多私法的淵源。

第二，誠然，對于切實執(zhí)行憲法的國家而言，憲法的重要功能之一在于為政府機(jī)構(gòu)授予必要權(quán)力——政府權(quán)力及其行使均應(yīng)源自憲法、遵循憲法，否則將構(gòu)成違憲。但是，據(jù)此宣稱憲法是政府權(quán)力的“母法”也依然不妥。恰如張千帆教授所言：“國家立法權(quán)在本質(zhì)上并非有限，因而政府的實質(zhì)性無須憲法授權(quán)。但這并不是說政府權(quán)力的行使可以違反憲法所規(guī)定的方式，而是說這些國家的憲法并不具有限制政府權(quán)力范圍的功能，因而只要符合憲法所規(guī)定的立法程序，只要不侵犯憲法所保障的公民基本權(quán)利或違反其他特定的憲法條款，立法機(jī)構(gòu)在理論上可以通過任何性質(zhì)的立法?！盵7]23例如，憲法并未提到金融、商貿(mào)、郵政等，但是卻有《金融法》《銀行法》《郵政法》《合同法》《反不正當(dāng)競爭法》等立法通過以及對應(yīng)機(jī)構(gòu)和法律實踐的存在。簡言之，法律可以分為兩類：以憲法為依據(jù)制定的法律；雖然沒有憲法上的依據(jù)但是并不違反憲法的法律。

第三，憲法作為公法的核心，確實是“法之法”“更高的法”“控制法律的法”，但是這并不意味著它會限制在立法活動、行政活動中賦予公民在憲法中所未列舉的權(quán)利之授權(quán)行為；相反，這意味著無論立法行為、行政行為還是司法行為，均不得限縮乃至剝奪憲法已賦予的公民基本權(quán)利，但不會禁止它們賦予公民更多的權(quán)利。

四、結(jié)語：以公法視野推動憲法實踐與憲法研究

當(dāng)一國演進(jìn)到以法律、法理進(jìn)行國家治理的階段，便意味著其法政文明達(dá)致“法治國”境界[9]37，而法治國的至高法律綱領(lǐng)即憲法。改革開放以來，我國處于從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、后工業(yè)社會的持續(xù)轉(zhuǎn)型過程中。市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展既帶來中華文明的偉大復(fù)興，也不可避免地觸發(fā)一系列社會沖突和社會結(jié)構(gòu)裂變。作為回應(yīng)，傳統(tǒng)治理模式為現(xiàn)代法治模式所揚(yáng)棄，“法治是治國理政的基本方式”已成為舉國上下的一致共識。黨的十八屆四中全會提出全面推進(jìn)依法治國的重大方略，以憲法為核心實施良法之治正是其圭臬。無疑，“21世紀(jì)是公法的世紀(jì)，因為在這個世紀(jì)里，公權(quán)力比私權(quán)利更需得到法的規(guī)制?！盵1]

基于前述，筆者建議以公法視野推動憲法實踐與憲法研究。一方面，在法律實踐與政治實踐中，基于有限政府與高效政府之理念，以作為“法之法”“更高的法”“控制法律的法”的憲法建立起法治化的政治秩序，從而有效建構(gòu)、維系、增強(qiáng)國家權(quán)力、公共政策與法律的合法性(legitimacy)。另一方面，在學(xué)術(shù)研究中，以公法視野來對待憲法，將憲法學(xué)作為以公權(quán)力為邏輯起點、公民權(quán)利為歸宿的一門學(xué)科——申言之，公民權(quán)利與公權(quán)力之間對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系正是憲法的張力所在，這一矛盾關(guān)系決定了國家政治體制和國家與公民之間的法律定位。故此，憲法學(xué)需要以公權(quán)力為元概念來進(jìn)行相應(yīng)研究。

[1] 沈開舉，鄭磊.論統(tǒng)一公法學(xué)建構(gòu)的憲政基礎(chǔ)——兼談公法學(xué)總論研究的幾個誤區(qū)[J].法學(xué)論壇，2007(4)：17-21.

[2] 姜明安.公法學(xué)研究的基本問題探析[M]//.袁曙宏,等.公法學(xué)的分散與統(tǒng)一.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[3] 蔡定劍.關(guān)于什么是憲法[J].中外法學(xué)，2002(1)：92-101.

[4] 童之偉.憲法司法適用研究中的幾個問題[J].法學(xué)，2001(11)：3-8.

[5] 陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)[M].北京：法律出版社，2010.

[6] 石柏林，丁向輝.論憲法的公法性質(zhì)及憲法學(xué)與統(tǒng)一公法學(xué)的關(guān)系[M]//.袁曙宏，等.公法學(xué)的分散與統(tǒng)一.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[7] 張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用[M].北京:法律出版社,2008.

[8] 謝維雁.母法觀念解讀——憲法與法律關(guān)系新解[J].四川大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2005(5)：128-133.

[9] [德]馬克斯·韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會[M].閻克文，譯.北京：商務(wù)印書館，1978.

編輯：劉小明

2017-04-10

李東澍(1986—)，男，華東師范大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院博士研究生。研究方向：法社會學(xué)、公法學(xué)。