謝鴻飛

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

民法典合同編總則的立法技術(shù)與制度安排

謝鴻飛

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

一、民法典合同編總則編纂的兩個(gè)約束條件

與范式民法典編纂相比，我國(guó)民法典編纂的一大特色是：它并非從無到有地創(chuàng)設(shè)法典，而是以現(xiàn)行民事單行法為基礎(chǔ)，對(duì)其進(jìn)行深度、全面整合，構(gòu)建一個(gè)邏輯層次分明、意義脈絡(luò)清晰的規(guī)范化有機(jī)法典體系。按照全國(guó)人大常委會(huì)法工委的立法規(guī)劃，民法典各編內(nèi)容均取材于現(xiàn)行法，并不另起爐灶制定新法。根據(jù)我國(guó)對(duì)法律結(jié)構(gòu)約定俗成的劃分，民法典可分為總則和分則兩部分。目前，我國(guó)《民法總則》已通過，立法機(jī)關(guān)正式啟動(dòng)民法典分則的編纂工作，包括物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等。在民法典分則各編中，合同編總則部分編纂可謂難度最大、面臨挑戰(zhàn)最多。這源于兩個(gè)約束條件：

一是《民法總則》關(guān)于法律行為制度的諸多規(guī)定都和現(xiàn)行《合同法》重復(fù)，尤其是關(guān)于意思表示瑕疵和法律行為效力的內(nèi)容。這就使民法典合同編總則的編纂陷入兩難：若要避免重復(fù)，其體系的完整性必然深受影響，在合同法獨(dú)立成編時(shí)，這種影響尤為突出；若為了保持合同編的完整性而重復(fù)規(guī)定，又明顯有違最基本的立法技術(shù)要求。

二是按照立法規(guī)劃，我國(guó)民法典將不設(shè)債權(quán)總則編。在各編中，唯有合同編總則部分堪當(dāng)債權(quán)總則編的重任。但合同之債只是意定之債的一種，要使合同編總則調(diào)整各種債之關(guān)系，需要足夠的立法智慧。傳統(tǒng)債法中的債之種類、內(nèi)容和效力等規(guī)范，不僅適用于合同之債，也適用于侵權(quán)等原因產(chǎn)生的債，這些規(guī)范都需要納入合同編。此外，雖然《民法總則》將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理之債納入“民事權(quán)利”中的債權(quán)部分，但它并沒有也不適宜規(guī)定兩種債的具體內(nèi)容，合同編總則還須考慮如何納入這兩種債的類型。最后，《民法總則》并未提供單方允諾的詳細(xì)規(guī)則，這一任務(wù)也只能留待合同編總則完成。

目前，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)著手民法典分則的編纂工作。最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院法制辦、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院和中國(guó)法學(xué)會(huì)已提交分則各編所涉現(xiàn)行法的問題清單。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院民法典編纂小組也正以《合同法》為基礎(chǔ)，提出合同編的建議條文和立法理由。本文擬提出民法典合同編對(duì)《合同法》修改的宏觀思路，供同人批評(píng)。限于篇幅，本文僅討論合同編總則部分。

二、合同編總則的立法思路與法律結(jié)構(gòu)

（一）合同編總則的立法思路

與民法典其他各編相比，合同編具有兩個(gè)明顯特征：一是與憲法和其他部門法關(guān)系更為密切。合同關(guān)涉財(cái)貨的自由流轉(zhuǎn)，交易結(jié)果可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)強(qiáng)權(quán)，加之諸多締約所需信息不可能在當(dāng)事人之間均衡分配，為強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)公正，現(xiàn)代合同法中“合同正義”觀念日益高漲，“合同實(shí)質(zhì)化”的要求也更為嚴(yán)格。此外，合同法固有的契約自由觀念很可能有損憲法上的平等權(quán)，故現(xiàn)代合同法的趨勢(shì)之一也是“合同法的憲法化”。二是法律變革更為頻繁。商人之間的交易創(chuàng)新不僅促進(jìn)了公司法的變革，也促成了合同法的變革。而在整個(gè)社會(huì)商業(yè)化的大環(huán)境下，商事合同必然又對(duì)包括民事合同在內(nèi)的整個(gè)合同秩序產(chǎn)生影響?？傊?，合同編總則的立法思路涉及如下問題：

1.尊重現(xiàn)行法律秩序

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》的立法技術(shù)、形式和內(nèi)容都堪稱上乘，而且清晰流暢，相當(dāng)適合中國(guó)的司法實(shí)際。加之司法實(shí)踐的不斷改進(jìn)和完善，中國(guó)合同秩序可謂井然有序。合同編總則修訂首先應(yīng)尊重現(xiàn)行法律秩序，盡可能維持現(xiàn)行合同法規(guī)范，納入經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的司法解釋、指導(dǎo)案例、典型案例和交易實(shí)踐確立的良性規(guī)則，目的在于保持合同制度的連續(xù)性并符合合同主體的行為預(yù)期，減少規(guī)則變革帶來的交易成本。既不宜僵守陳規(guī)舊制、蕭規(guī)曹隨，也不宜強(qiáng)調(diào)“非改不可、非刪不可、非增不可”，畢竟民法典編纂是法律變革的難逢良機(jī)，不容錯(cuò)過。《合同法》依然存在“立改廢”的問題，即增設(shè)《合同法》欠缺的重要制度，修改或廢除與現(xiàn)實(shí)生活不兼容的規(guī)則和彼此矛盾的規(guī)則。

2.重視民商合一與民商分立

民商合一或民商分立體例的區(qū)分以有無獨(dú)立的商法典為標(biāo)準(zhǔn)，完全是一種形式標(biāo)準(zhǔn)，任何國(guó)家都不可能缺乏實(shí)質(zhì)意義的商法。中國(guó)沒有形式意義上的商法典，民法典如何處理商事關(guān)系始終是立法技術(shù)的最大難題。合同編是民商沖突最集中的領(lǐng)域，這是因?yàn)樯淌陆灰资峭ㄟ^合同來完成的。民事主體和商事主體因分工、職業(yè)和經(jīng)濟(jì)能力不同，締約咨詢和交易能力必然存在差異，忽視這種差異無疑將侵蝕民法的平等、公平等基本理念。從法技術(shù)層面看，民商的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，商法兼具“管制面”及“交易面”，不僅涉及民事有名合同規(guī)則，還涉及經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、交易安排和金融秩序等較為復(fù)雜的層面，其立法密度、立法宗旨的考量與偏重“交易面”的民法不同①。其次，民法典注重形式理性、邏輯推理和嚴(yán)整體系；商法以商人自我發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的商事習(xí)慣為基礎(chǔ)，基本不是體系建構(gòu)和邏輯推演的結(jié)果，強(qiáng)調(diào)體系和邏輯反而可能遏制商法的創(chuàng)新和生命力②。《合同法》采民商合一制度，并未刻意區(qū)分民事合同與商事合同，反而專門納入了融資租賃、行紀(jì)、建設(shè)工程等商事合同。雖然它也有意識(shí)地在個(gè)別合同中區(qū)分民商關(guān)系，如借款合同、保管合同和委托合同等，但這種低度區(qū)分已無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)交易的發(fā)展。

合同編的修訂可從兩方面入手：一是增設(shè)典型商事交易的合同類型，如特許經(jīng)營(yíng)合同等；二是對(duì)民商關(guān)系都適用的合同類型，應(yīng)注意設(shè)計(jì)不同規(guī)則。如《合同法》第四百一十條有關(guān)委托合同當(dāng)事人任意解除權(quán)的規(guī)定，就應(yīng)區(qū)分民商關(guān)系。但整體上，立法上作這種區(qū)分的難度較大。合同編總則比較妥當(dāng)?shù)淖龇?，或許是立法者在難以做出價(jià)值抉擇時(shí)，并不刻意區(qū)分兩者，而是交由解釋論處理，通過法院在個(gè)案中判斷交易主體的身份、交易目的和過程等具體情境予以處理。如違約金調(diào)整條款并沒有必要刻意區(qū)分民商關(guān)系，法院完全可以在商事交易中不予調(diào)整過高的違約金，而在民事關(guān)系中予以調(diào)整。

3.區(qū)分普通法與特別法

民法典合同編總則中的普通法與特別法的關(guān)系主要體現(xiàn)為：民法典應(yīng)否及應(yīng)在何種程度上納入特別法確立的合同規(guī)則？這一問題源于《德國(guó)民法典》現(xiàn)代化改革的立法實(shí)踐，即在民法典中引入大量消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。這一方面彰顯了德國(guó)法的“社會(huì)國(guó)原則”，動(dòng)搖了以自由主義為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)民法理念；另一方面是為了滿足歐盟指令國(guó)內(nèi)化的要求，而歐盟指令又基于對(duì)現(xiàn)實(shí)交易的觀照。合同編總則涉及的這類特別法包括兩類：一是涉及弱勢(shì)群體保護(hù)的勞動(dòng)基準(zhǔn)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等；二是商事領(lǐng)域的特別立法，如保險(xiǎn)法中的保險(xiǎn)合同等。民法典作為市民社會(huì)的基本法，應(yīng)調(diào)整私法領(lǐng)域最一般、最普遍的法律關(guān)系，以保持法典的穩(wěn)定性、普遍性和持續(xù)性。正是在這個(gè)意義上，民法典才具有“體制中立”的“自然法”特征，歷千百年而巋然不變。因此，在消費(fèi)者法等遠(yuǎn)未定型之際，合同編不宜將其納入，以保持民法典的穩(wěn)定性和對(duì)消費(fèi)者法的彈性、動(dòng)態(tài)調(diào)整③。

（二）合同編總則的法律結(jié)構(gòu)

《合同法》作為合同領(lǐng)域的民事單行法，確立了一個(gè)系統(tǒng)的法律結(jié)構(gòu)。其總則部分除按立法慣例設(shè)置“一般規(guī)定”申明立法宗旨、調(diào)整對(duì)象、基本原則外，又按合同從訂立到消滅的過程編排結(jié)構(gòu)，即合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止和違約責(zé)任，并將合同解釋和時(shí)效等問題納入“其他規(guī)定”。

從尊重現(xiàn)行法律秩序的角度出發(fā)，合同編總則不宜根本性改變《合同法》的結(jié)構(gòu)。如在合同編單獨(dú)成編時(shí)，雙務(wù)合同的履行抗辯權(quán)、合同解除和違約責(zé)任等內(nèi)容都可以規(guī)定為“違約行為（債務(wù)不履行）的救濟(jì)”。單從合同編總則看，這種結(jié)構(gòu)更為理想。但考慮到修法的成本—收益和《民法總則》有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定，合同編不宜作這種選擇。

合同編總則部分必須增加債權(quán)總則的規(guī)定，才能使其兼具債權(quán)總則的基本功能。這些內(nèi)容包括：一是其他債的發(fā)生原因，包括不當(dāng)?shù)美?、無因管理和單方允諾（或懸賞廣告）。在《民法通則》的基礎(chǔ)上，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理部分主要應(yīng)增加當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。二是債的種類，至少應(yīng)包括種類之債、選擇之債、按份之債、連帶之債和不可分之債?！秶?guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》均將這些內(nèi)容單獨(dú)作為一章。為使合同編體系更為簡(jiǎn)潔，合同編總則可以考慮將這些內(nèi)容納入“合同的履行”章。此外，合同編還應(yīng)設(shè)置一個(gè)準(zhǔn)用條款，明確規(guī)定在不違反債的本質(zhì)的前提下，合同編總則可適用于非合同之債，尤其是侵權(quán)之債，如保全規(guī)則等。

從整體上看，合同編總則可分為：第一章“一般規(guī)定”，第二章“合同的訂立”，第三章“合同的形式和內(nèi)容”，第四章“合同的效力”，第五章“合同的履行”，第六章“合同的保全”，第七章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”，第八章“合同權(quán)利義務(wù)的終止”，第九章“違約責(zé)任”，第十章“準(zhǔn)合同”，第十一章“其他規(guī)定”。按這種體例，某個(gè)制度可能將分散在不同章節(jié)中，如履行不能就會(huì)被拆分為違約形態(tài)、合同解除的事由和違約責(zé)任（尤其是實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的排除事由）三部分。這樣雖然增加了找法成本，但無損合同編總則的體系性。此外，合同編應(yīng)考慮增加“節(jié)”，以納入更多新制度或?qū)ΜF(xiàn)行法進(jìn)行細(xì)化。

三、合同編總則重要制度的修改建議

（一）合同的訂立

1.電子商務(wù)合同

合同編總則編纂的一大任務(wù)是適應(yīng)日新月異的信息技術(shù)發(fā)展。電子商務(wù)的迅速發(fā)展使得《合同法》有關(guān)電子締約的規(guī)定不能適用。盡管電子商務(wù)合同并不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立法域，加之中國(guó)已有《電子簽名法》等特別法規(guī)范，合同編總則還是應(yīng)規(guī)定電子合同的最基本內(nèi)容，如電子要約與承諾、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)等。此外，應(yīng)明確可靠的電子簽名的法律效力以及網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)在不同情形下作為中介商和交易當(dāng)事人的法律地位等。

2.要約和承諾規(guī)則

《合同法》有關(guān)要約和承諾的規(guī)則相對(duì)齊備，但亦存在完善的空間：（1）應(yīng)明確承諾期間的起止時(shí)間，即計(jì)算的起點(diǎn)和終點(diǎn)。規(guī)定以非對(duì)話方式作出要約的，除要約明確約定外，承諾期間的起點(diǎn)為要約發(fā)出之日，終點(diǎn)為承諾到達(dá)要約人之日。（2）增設(shè)要約撤回通知遲到時(shí)自動(dòng)轉(zhuǎn)化為要約撤銷通知的規(guī)定。要約撤回通知雖然遲到，但在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)的，發(fā)生要約撤銷效力。（3）增加要約和承諾撤回通知傳遞遲延的效力。撤回要約或承諾的通知，按通常情形本應(yīng)先于要約或承諾到達(dá)或與其同時(shí)到達(dá)，但因傳遞原因遲延的，接受人明知或應(yīng)當(dāng)知道的，應(yīng)承擔(dān)及時(shí)通知對(duì)方的義務(wù)，否則視為撤回通知未遲到。（4）修改承諾傳遞遲延規(guī)則。在承諾傳遞遲延時(shí)，《合同法》第二十九條要求要約人承擔(dān)“及時(shí)通知”的義務(wù)，否則承諾有效。這為締約階段的受要約人提供了充分保護(hù)，但對(duì)要約人附加了超出其本意的約束，也沒有留下權(quán)衡雙方當(dāng)事人可歸責(zé)性的空間④，權(quán)衡交易成本、合同法促進(jìn)當(dāng)事人合作的目的和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分配原則，此時(shí)的通知義務(wù)應(yīng)以接受人明知或應(yīng)當(dāng)知道遲延為前提。

3.預(yù)約合同

預(yù)約和本約是對(duì)合同的傳統(tǒng)分類。預(yù)約具有鎖定交易機(jī)會(huì)（類似于英美法上的“選擇權(quán)合同”的功能）、降低交易失敗的風(fēng)險(xiǎn)、設(shè)定磋商義務(wù)等功能，在社會(huì)生活中應(yīng)用較廣，尤其是在復(fù)雜交易和長(zhǎng)期交易中。《合同法》雖未規(guī)定預(yù)約，但理論和司法實(shí)踐均予承認(rèn)，如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條和《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》）第二條等。

合同編總則可考慮以司法解釋為基礎(chǔ)，在“合同的訂立”章增加預(yù)約制度，規(guī)定預(yù)約合同的生效要件、法律效力和違約責(zé)任等內(nèi)容。應(yīng)明確兩個(gè)重要問題：一是預(yù)約的認(rèn)定。預(yù)約的核心是當(dāng)事人具有在未來訂立本約的明確意思?！顿I賣合同司法解釋》第二條設(shè)定的預(yù)約條件為“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同”，值得贊同。二是預(yù)約的效力。關(guān)鍵是權(quán)利人能否請(qǐng)求強(qiáng)制訂立本約或直接請(qǐng)求法院按照應(yīng)訂立的本約內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行，《買賣合同司法解釋》第三條未予承認(rèn)，僅規(guī)定權(quán)利人可以請(qǐng)求義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，或解除預(yù)約合同并主張損害賠償。這是因?yàn)閺?qiáng)制締約對(duì)契約自由傷害過大，而且依據(jù)預(yù)約當(dāng)事人雙方的利益狀態(tài)，賦予其不同性質(zhì)的損害賠償（信賴?yán)婊蚵男欣妫┩ǔＷ阋员Ｕ蠙?quán)利，合同編總則可明確違反預(yù)約僅產(chǎn)生損害賠償效力。

4.締約時(shí)的信息披露義務(wù)

信息不對(duì)稱是市場(chǎng)交易固有的特征，而且往往是交易得以成立的前提，締約當(dāng)事人通常應(yīng)自己承擔(dān)締約信息的收集成本和信息不足的風(fēng)險(xiǎn)。但是依據(jù)契約正義和誠(chéng)信原則，在特定情形下，信息優(yōu)勢(shì)方應(yīng)承擔(dān)一定的說明義務(wù)?！逗贤ā返谒氖l第二項(xiàng)規(guī)定“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”的，構(gòu)成締約過失（無疑也與欺詐構(gòu)成競(jìng)合）。這一規(guī)定存在兩個(gè)問題：一是信息的范圍無法界定，何為“重要”難以判斷；是否只要提供虛假情況就構(gòu)成締約過失存在疑問。《歐洲民法典草案》（DCFR）第3：101規(guī)定了商人訂約時(shí)的信息披露義務(wù)，采取符合相對(duì)人對(duì)合同內(nèi)容“合理預(yù)期”的標(biāo)準(zhǔn)，與德國(guó)學(xué)理的“合理期待的合同”一致⑤。合同編總則可采取合理期待標(biāo)準(zhǔn)取代“重要”標(biāo)準(zhǔn)，或以“決定是否締約或改變締約條件”為準(zhǔn)來判斷信息是否“重要”。在具體個(gè)案中，則由法官斟酌當(dāng)事人的關(guān)系、合同類型和當(dāng)事人的教育背景、專業(yè)知識(shí)、通過其他渠道取得信息的可能性和成本等狀態(tài)進(jìn)行綜合考量。二是排除了基于過失違反說明義務(wù)。在實(shí)踐中，一方因過失違反說明義務(wù)的情況多有發(fā)生，學(xué)理稱為“過失欺詐”。合同編總則不應(yīng)無視這一事實(shí)。

（二）合同的形式與內(nèi)容

1.要式合同的履行治愈規(guī)則

《合同法》第三十六條規(guī)定可以通過履行行為治愈書面合同缺失的瑕疵，但未區(qū)分約定和法定的書面形式要求，籠統(tǒng)規(guī)定“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立”，緩和了形式強(qiáng)制的法律效力。但《合同法》第十條第二款又肯定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。這種規(guī)則設(shè)計(jì)明顯有悖常理⑥。而且，第三十六條會(huì)架空合同形式強(qiáng)制規(guī)范的立法目的，當(dāng)事人可以通過實(shí)際履行規(guī)避法律對(duì)書面形式的規(guī)定。筆者建議將第三十六條的適用范圍限縮為當(dāng)事人約定書面形式的情形。

2.吸收條款

吸收條款（Integration Clause）又稱合并條款（Merger Clause），是書面合同約定的表明該合同為當(dāng)事人之間唯一和最終的合同，排除和替代雙方此前就交易訂立、發(fā)出或作出的一切文書和行為的條款。它解決的是當(dāng)事人之間為完成交易實(shí)施的各種行為和締約階段性文件的效力問題。一旦使用這一條款，除當(dāng)事人最終的書面合同外，當(dāng)事人之間的其他所有關(guān)于交易的證據(jù)都不能用于確定合同內(nèi)容，也不能用于合同解釋。

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-202條，《美國(guó)合同法重述（第2版）》第209條、第210條等也確立了這一規(guī)則?！秶?guó)際商事合同通則》（2004年版）第 2.1.17條也對(duì)此作出明確規(guī)定。雖然依據(jù)契約自由也可以得出這一結(jié)論，但鑒于復(fù)雜交易的當(dāng)事人從談判到最終訂立書面合同可能會(huì)簽訂諸多書面文件，為明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，合同編總則有必要明確這一規(guī)則。

3.格式條款的訂入與內(nèi)容控制

格式條款的規(guī)制是合同編體系設(shè)計(jì)的難題，因?yàn)樗壬婕案袷綏l款的訂入，也涉及格式條款的內(nèi)容規(guī)制。從邏輯上說，它應(yīng)分散于合同訂立和合同效力兩部分。為保持格式合同的整體性，可維持現(xiàn)行《合同法》的體例，將其全部納入“合同的訂立”章。

《合同法》有關(guān)格式合同的規(guī)定似乎以消費(fèi)者合同為潛在模型。但完整的格式條款應(yīng)包括兩部分：一是作為合同自由濫用的控制機(jī)制，適用于所有種類的民商合同；二是作為消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制⑦。合同編總則主要應(yīng)關(guān)注第一部分的內(nèi)容，可增設(shè)諸如格式之爭(zhēng)、意外條款等規(guī)定。

在條款訂入方面，《合同法》第三十九條要求格式條款的提供方“遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，同時(shí)對(duì)免責(zé)條款承擔(dān)提請(qǐng)對(duì)方注意和說明的義務(wù)。違反這一規(guī)定，格式條款應(yīng)發(fā)生沒有訂入合同的效力，因?yàn)橄鄬?duì)人雖然對(duì)格式條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須作出概括接受或不接受的意思表示，才能使格式條款納入合同⑧，合同編總則應(yīng)明確這一規(guī)則以減少爭(zhēng)議。此外，《合同法》第三十九條將提請(qǐng)注意和說明的對(duì)象限于免責(zé)條款，范圍過窄，多為學(xué)界詬病⑨。建議同時(shí)采用抽象規(guī)定和具體列舉并用的方法，將該范圍界定為“影響一方是否訂立合同或影響合同的核心條款”的內(nèi)容，并列舉商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、保修期和售后服務(wù)、發(fā)票、違約責(zé)任等事項(xiàng)。

在內(nèi)容控制上，《合同法》第三十九條第一款通過公平原則來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，第四十條規(guī)定除援引合同無效規(guī)范和免責(zé)條款規(guī)范之外，還規(guī)定“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的”條款無效。合同編總則可增加規(guī)定相對(duì)人有權(quán)撤銷違反公平原則的格式條款，以恢復(fù)自由協(xié)商機(jī)制缺失時(shí)合同雙方的利益平衡。

（三）合同的效力

在《民法總則》已較為詳盡地規(guī)定法律行為效力的立法框架下，合同編總則有關(guān)合同效力方面不應(yīng)重復(fù)規(guī)定，而應(yīng)著眼于合同效力的特殊規(guī)定。較為重要的內(nèi)容有：

1.為第三人利益合同

《合同法》第六十四條規(guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人違約的，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。通說認(rèn)為，它并沒有承認(rèn)第三人對(duì)債務(wù)人的履行請(qǐng)求權(quán)，也沒有承認(rèn)真正第三人利益合同⑩。合同編總則應(yīng)承認(rèn)真正第三人利益合同，這也是我國(guó)學(xué)界的共識(shí)。

第三人利益合同在體例上應(yīng)如何安排，頗費(fèi)思量?？晒┻x擇的做法有：一是在“合同的效力”章，單設(shè)一節(jié)“第三人利益合同”，規(guī)定真正和不真正第三人利益合同；二是將真正第三人利益合同規(guī)定在“合同的效力”章，將不真正第三人利益合同規(guī)定在“合同的履行”章；三是將兩者都規(guī)定在“合同的履行”章。由于第三人利益合同主要與合同效力相關(guān)，而非單純的合同履行問題，故第一種方案更佳。

真正第三人利益合同的重要內(nèi)容包括：（1）第三人無需在締約時(shí)明確，但應(yīng)能確定。（2）采取“第三人直接取得權(quán)利”模式，只有當(dāng)事人明確同意，或依合同目的或具體情況可以認(rèn)定當(dāng)事人同意授予第三人權(quán)利時(shí)，第三人才能取得權(quán)利；第三人當(dāng)然也有拒絕權(quán)。（3）在第三人權(quán)利確定前，債權(quán)人依合同享有撤銷、變更第三人利益的權(quán)利?。（4）債務(wù)人有權(quán)向第三人主張其可向債權(quán)人主張的所有抗辯。（5）第三人同意后，債務(wù)人對(duì)第三人的履行發(fā)生清償效力。

2.無權(quán)處分中買賣合同的效力

無權(quán)處分涉及處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分、履行不能、權(quán)利瑕疵擔(dān)保等制度，向來被稱為“法學(xué)上的精靈”，《合同法》第五十一條迄今依然是合同法學(xué)的熱點(diǎn)問題?。在解釋論上，基于無權(quán)處分訂立的合同的效力，有效力待定說與生效說之爭(zhēng)。在司法實(shí)踐中，《買賣合同司法解釋》第三條明確規(guī)定，買賣合同并不因出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)而無效。該條明確承認(rèn)買賣合同有效說，出賣人的責(zé)任適用《合同法》第一百五十條、第一百五十一條關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（違約責(zé)任）的規(guī)范。

認(rèn)定無權(quán)處分合同中買賣合同有效的核心理由有二：（1）合同法上的合同并不因不能履行而出現(xiàn)效力瑕疵。買賣合同中的效力待定說實(shí)際上是以合同是否履行這一結(jié)果來判斷合同是否有效，應(yīng)該是受傳統(tǒng)民法關(guān)于標(biāo)的可能性理論的影響。（2）認(rèn)定該類買賣合同有效，在利益平衡上是妥當(dāng)?shù)模浩湟?，?duì)真實(shí)權(quán)利人沒有任何損害。在動(dòng)產(chǎn)交易中，其可拒絕追認(rèn)物權(quán)變動(dòng)行為；在不動(dòng)產(chǎn)交易中，沒有其配合，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是無法轉(zhuǎn)讓或設(shè)定的。其二，增進(jìn)了買受人的利益。在無權(quán)處分中，買受人通常是值得保護(hù)的。認(rèn)定買賣合同有效，買受人在無法取得標(biāo)的物時(shí)，可以追究對(duì)方的違約責(zé)任，或解除合同并請(qǐng)求損害賠償。這一規(guī)則再加上善意取得制度，足以使買受人放心從事交易。若買受人存在過失，也可適用違約損害的過失相抵規(guī)則，使其分擔(dān)損失。其三，使出賣人充分承擔(dān)其責(zé)任后果。在無權(quán)處分中，最不值得保護(hù)的就是出賣人，出賣人賠償履行利益損失并無不公平可言。可能正基于此，即使沒有明確區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為的《歐洲合同法原則》和《國(guó)際商事合同通則》也采合同有效說。

對(duì)無權(quán)處分中買賣合同的效力，合同編總則可以采取兩種方式：一是廢棄《合同法》第五十一條，由理論和司法實(shí)踐解決這一問題。二是明確規(guī)定買賣合同有效。如“無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓合同有效”?，或規(guī)定“無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，不影響買賣合同的效力。經(jīng)所有人追認(rèn)或無處分權(quán)人事后取得財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的，發(fā)生權(quán)利變動(dòng)效力”。為期裁判規(guī)則的統(tǒng)一，筆者認(rèn)為宜采取第二種方案。因?yàn)楹贤幍臒o權(quán)處分規(guī)則同樣適用于股權(quán)（股份）轉(zhuǎn)讓和知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，合同編的規(guī)定不應(yīng)限于物，而應(yīng)擴(kuò)大到包括物和權(quán)利在內(nèi)的“財(cái)產(chǎn)”。

3.自始履行不能

自始履行不能制度的效力如何，《合同法》并未明文規(guī)定，但在比較法上是一個(gè)較大的爭(zhēng)議問題。我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為，自始履行不能的合同原則有效，債務(wù)人不能履行且無免責(zé)事由的，承擔(dān)違約責(zé)任。一方在締約時(shí)明知合同不能履行仍簽訂合同的，可構(gòu)成欺詐；雙方均不知的，可構(gòu)成重大誤解?。德國(guó)債法改革不再將履行不能作為給付障礙的中心，規(guī)定自始履行不能的合同有效，改變了羅馬法以來認(rèn)定這種合同無效的陳規(guī)。《國(guó)際商事合同通則》第3.3條和《歐洲合同法原則》第4:102條等也規(guī)定這種合同有效。

合同編應(yīng)明確規(guī)定自始不能履行的合同有效。若考慮減少條文，本條規(guī)范可與無權(quán)處分中買賣合同的效力合并，即參考《歐洲民法典草案》（DCFR）第2-7:102條，規(guī)定“合同訂立時(shí)履行不能或當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的無處分權(quán)的，合同效力不因此受影響”。

4.未生效合同

傳統(tǒng)民法理論并沒有合同“未生效”這種效力形態(tài)。最高人民法院的多個(gè)司法解釋針對(duì)《合同法》第四十四條第二款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，提煉了“未生效”合同的概念。整體上，司法實(shí)踐的方案得到了學(xué)界的認(rèn)同，未生效制度“顯然是理性的方案”，因?yàn)樗鼘?duì)合同效力留有余地，在一定期間視情況發(fā)展變化再作最終裁判，更為靈活?。綜合多個(gè)司法解釋的規(guī)定，未生效合同的效力包括：（1）合同中的行政相對(duì)人一方（通常是出賣人）承擔(dān)報(bào)批義務(wù)，違反報(bào)批義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（2）行政相對(duì)人不報(bào)批的，合同相對(duì)人也有權(quán)報(bào)批，行政相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的費(fèi)用和實(shí)際損失。這解決了行政相對(duì)人以承擔(dān)締約過失責(zé)任為代價(jià)，拒絕履行報(bào)批義務(wù)的困境。（3）在轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)股權(quán)的合同中，若行政相對(duì)人不報(bào)批的，相對(duì)人可以解除合同，并請(qǐng)求損害賠償，損害賠償?shù)姆秶鸀槁男欣??？梢?，司法解釋中已?jīng)形成一個(gè)關(guān)于未生效合同的規(guī)范群，其含義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定。

《合同法》第四十四條第二款與第五十二條第五項(xiàng)同樣是轉(zhuǎn)介條款，即將公法對(duì)合同審批、登記的要求引入私法。從體系上說，該規(guī)定應(yīng)予保留。筆者建議未來作如下修改：（1）明確后果規(guī)范，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)合同才生效的，依照其規(guī)定”?。（2）納入司法解釋關(guān)于出賣方報(bào)批義務(wù)、買受人報(bào)批權(quán)利和締約過失責(zé)任的規(guī)定，但不宜規(guī)定“未生效”的合同可以解除。理由是：其一，無需推翻合同解除僅適用于生效合同這一前提；其二，在賦予買受人報(bào)批權(quán)利后，若買受人不報(bào)批或報(bào)批被駁回的，買受人的履行利益不值得或不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)；其三，在合同報(bào)批必然將獲得批準(zhǔn)的情形下，出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任的賠償范圍未必限于信賴?yán)?，而是可擴(kuò)張到履行利益。

5.合同聯(lián)立

合同聯(lián)立在我國(guó)理論上被作為無名合同的一種類型。它是指為實(shí)現(xiàn)某種交易，不同的當(dāng)事人之間訂立的為實(shí)現(xiàn)同一、整體經(jīng)濟(jì)目的的多個(gè)合同?。這些合同由不同當(dāng)事人訂立，類型也不同，但服務(wù)于同一個(gè)交易。在實(shí)踐中，合同聯(lián)立交易相當(dāng)常見，如保兌倉(cāng)交易、融資租賃中的直租交易、商品房按揭買賣等。其最重要的法律特征是對(duì)合同相對(duì)性規(guī)則的突破，即任何一個(gè)合同不成立、無效、被撤銷或被解除時(shí)，其他合同的效力都可能受到影響。建議合同編總則增設(shè)這一制度，明確合同聯(lián)立中的各個(gè)合同的效力相互影響。

（四）合同的履行

1.不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約

《合同法》同時(shí)引入制度功能接近的英美法上的預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)，由此造成的法律適用沖突已深為學(xué)界和實(shí)務(wù)界所體察。其關(guān)鍵問題是：《合同法》第六十八條列舉的不安抗辯權(quán)的適用事項(xiàng)，如債務(wù)人“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”以及其他事項(xiàng)，可能與第九十四條第二項(xiàng)、第一百零八條規(guī)定的當(dāng)事人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)或“主要債務(wù)”發(fā)生沖突。

學(xué)界對(duì)這一沖突提供了諸多解決思路，如主張發(fā)生《合同法》第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”時(shí)，解除權(quán)的產(chǎn)生應(yīng)以催告為前提?。無疑，兩者的核心差異在于債務(wù)人未來違約的確定性程度：債務(wù)人將來確定不履行，成立預(yù)期違約；將來不履行的可能性程度較高但尚非確定的，適用不安抗辯權(quán)。因此，合同編總則有必要同時(shí)納入兩者，其矛盾可通過兩種方式解決：一是刪除《合同法》第九十四條第二項(xiàng)和第一百零八條規(guī)定的默示預(yù)期違約，同時(shí)完善第六十九條，規(guī)定后履行方未在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，適用預(yù)期違約規(guī)則；二是將不安抗辯權(quán)的事由限縮為后履行方因客觀原因陷入不能履行的情形，刪除“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”等明顯構(gòu)成默示預(yù)期違約的情形。相比而言，第一種方案更優(yōu)。

2.情勢(shì)變更與不可抗力

盡管不可抗力與情勢(shì)變更并非涇渭分明，但通?？梢詤^(qū)分，因此，我國(guó)現(xiàn)行法采取雙軌制，同時(shí)對(duì)兩者予以調(diào)整。在現(xiàn)行法上，情勢(shì)變更發(fā)生合同變更或解除的效力；不可抗力發(fā)生合同解除和免責(zé)效力，并無變更合同的效力。合同編總則對(duì)兩者的調(diào)整，首先面臨的問題是體例問題，即是否將兩者同時(shí)納入“合同的履行”章。比較理想的思路是單設(shè)一節(jié)“履行不能”，納入各種嗣后履行不能的情形，同時(shí)規(guī)定履行不能時(shí)對(duì)待給付的消滅和代償請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)移。但這對(duì)現(xiàn)行法體系沖擊太大，在《民法總則》已將實(shí)際履行作為民事責(zé)任的一種類型時(shí)，比較務(wù)實(shí)的做法是在“合同的履行”章分別規(guī)定情勢(shì)變更和不可抗力，履行不能依然在實(shí)際履行部分規(guī)定。

在司法解釋的基礎(chǔ)上，情勢(shì)變更制度的效力應(yīng)進(jìn)一步完善：（1）增設(shè)再協(xié)商義務(wù)。其性質(zhì)為真正義務(wù)和雙方義務(wù)?，違反這一義務(wù)惡意終止磋商的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）明確法院不僅有權(quán)決定是否解除合同，還有權(quán)決定解除的日期和條件（參照《國(guó)際商事合同通則》第6.2.3條第4款），即法院可以決定解除合同，同時(shí)判決損失分?jǐn)?。不可抗力部分?yīng)作如下改動(dòng)：（1）納入《合同法》第九十四條第一項(xiàng)，同時(shí)明確不可抗力發(fā)生時(shí)，合同自動(dòng)解除；第九十四條的法定解除限于非因不可抗力和情勢(shì)變更引起的根本違約。（2）明確不可抗力也能引起合同變更效力。此外，不可抗力作為違約責(zé)任免責(zé)的事由，依然在“違約責(zé)任”部分予以規(guī)定。

（五）合同終止

1.合同法定解除的事由和返還規(guī)則

《合同法》第九十四條關(guān)于法定解除事由的規(guī)定，除了如何處理不可歸責(zé)于當(dāng)事人的履行不能，還應(yīng)修改履行遲延時(shí)的解除條件。其第三項(xiàng)規(guī)定一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，對(duì)方可以解除合同。在實(shí)務(wù)中，這一條款產(chǎn)生了不良后果，應(yīng)適當(dāng)限制其適用范圍?，可以考慮增加“導(dǎo)致債權(quán)人不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的限制。

《合同法》有關(guān)合同解除時(shí)的返還規(guī)則相當(dāng)簡(jiǎn)略，合同編總則應(yīng)考慮設(shè)計(jì)詳細(xì)的規(guī)則，因?yàn)檫@種情形不能一概適用不當(dāng)?shù)美?guī)則或“所有人—占有人關(guān)系”（EBV）規(guī)則。規(guī)范的重點(diǎn)是標(biāo)的物因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由毀損滅失時(shí)的價(jià)值返還。最大的難題是如何處理因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失時(shí)，合同解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的關(guān)系?。建議維持現(xiàn)行法的并存制度，合同解除之前發(fā)生的返還不能，由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則調(diào)整；合同解除后發(fā)生的返還不能，由合同解除制度調(diào)整。同時(shí)，返還規(guī)則還應(yīng)涉及孳息、對(duì)物的使用收益和損耗費(fèi)用等。

2.清償

《合同法》對(duì)清償?shù)囊?guī)定過于簡(jiǎn)略，合同編總則可考慮增加規(guī)定清償?shù)殖?、代為清償、表見受領(lǐng)、代物清償?shù)戎贫?，部分清償和提前清償則依然置于合同履行部分。

清償部分最為疑難的內(nèi)容是代物清償合同的定性。傳統(tǒng)上，它一直被視為要物合同?，但也有學(xué)者主張其應(yīng)為諾成合同?。除當(dāng)事人明確約定以新給付代替舊給付外，建議將代物清償界定為要物合同。主要理由為：其一，代物清償既是當(dāng)事人之間的合同，也是清償?shù)囊环N方式。當(dāng)事人訂立代物清償合同的真實(shí)意思是為了消滅債，所以不應(yīng)不構(gòu)成債的更改，當(dāng)事人之間也不應(yīng)產(chǎn)生新債。債務(wù)人不履行新給付的，原債不消滅；債務(wù)人履行新給付才導(dǎo)致原債消滅。其二，這種定性并不損害債權(quán)人的利益。債務(wù)人不履行合同的，債權(quán)人可以請(qǐng)求履行舊債。此外，還應(yīng)明確債務(wù)人對(duì)新給付承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

（六）違約責(zé)任

1.歸責(zé)事由

《合同法》只調(diào)整合同之債，可以不受傳統(tǒng)債法總則“可歸責(zé)于債務(wù)人”這一歸責(zé)原則的約束，故第一百零七條對(duì)違約責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任?，但在理論上對(duì)其妥當(dāng)性一直存在激烈爭(zhēng)議，反對(duì)的方法主要是用社會(huì)倫理反對(duì)經(jīng)濟(jì)倫理?。

合同編總則可采取如下思路緩和嚴(yán)格責(zé)任：（1）增加免責(zé)事由，如債權(quán)人的原因等。（2）在歸責(zé)原則中設(shè)定例外條款，可借鑒《國(guó)際商事合同通則》第5.1.4條的做法，對(duì)手段債務(wù)（主要是服務(wù)合同領(lǐng)域）采取過錯(cuò)責(zé)任，或在合同法分則（尤其是服務(wù)合同）中大量設(shè)置過錯(cuò)責(zé)任。

2.可預(yù)見性規(guī)則

《合同法》第一百一十三條第一款采用可預(yù)見性規(guī)則限制法定損害的范圍。合同編總則可以考慮進(jìn)行兩方面的完善：（1）明確預(yù)見的內(nèi)容。在比較法上，預(yù)見內(nèi)容的差異主要在于違約方是否應(yīng)預(yù)見到損害的程度或數(shù)額。合同編總則可明確規(guī)定違約方只需預(yù)見到損害的類型：一是因?yàn)檫`約方只要在締約時(shí)預(yù)見到損害賠償類型，就可以采取手段防止、分散風(fēng)險(xiǎn)；二是因?yàn)闇?zhǔn)確預(yù)見損害賠償?shù)臄?shù)額是不可能的。（2）明確違約方故意違約或重大過失違約不適用可預(yù)見規(guī)則，債權(quán)人可以請(qǐng)求全部賠償?，以避免違約方為獲利而違約。

與可預(yù)見性規(guī)則密切相關(guān)的是違約責(zé)任是否可以納入精神損害賠償。我國(guó)學(xué)界否定違約精神損害賠償?shù)闹匾罁?jù)之一是違約精神損害難以預(yù)見。合同編應(yīng)在法定損害賠償規(guī)則中明確違約精神損害賠償，理由是：（1）違約行為導(dǎo)致一方人身權(quán)益被侵害時(shí)，完全可能導(dǎo)致其遭受“嚴(yán)重精神損害”，這既可能由債務(wù)人違反合同約定義務(wù)（如在美容合同中）造成，也可能由違反法定附隨義務(wù)造成；（2）違約方在締約時(shí)完全可以預(yù)見到這種損害；（3）承認(rèn)違約精神損害賠償，可以減少違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)的選擇困難。除人身權(quán)益被侵害時(shí)產(chǎn)生的違約精神損害之外，違反以獲得愉悅、享受為目的的合同義務(wù)（如旅游合同等），導(dǎo)致債權(quán)人精神利益未得到滿足時(shí)，是否應(yīng)賠償精神損失，是違約精神損害賠償?shù)恼嬲攸c(diǎn)。如果說人身權(quán)益受損時(shí)的精神損害是存量損失，這種精神損失就是增量損失。對(duì)此，合同編可在旅游合同等中有限度地承認(rèn)違約精神損害賠償。

3.違約金的性質(zhì)及其調(diào)整

對(duì)于違約金的性質(zhì)，學(xué)界關(guān)注最多的是其懲罰性和賠償性，但兩者的區(qū)分非常困難。合同編總則不應(yīng)作這種區(qū)分，而應(yīng)規(guī)定違約金作為法定損害賠償金替代證據(jù)的性質(zhì)，即除當(dāng)事人另有約定外，違約金視為違約損害賠償?shù)念A(yù)定總額。合同編沒有必要在違約金之外，再規(guī)定約定的損害賠償金。

《合同法》第一百一十四條規(guī)定，違約金過高時(shí)可以調(diào)整。法律界對(duì)其合理性幾乎沒有爭(zhēng)議??！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定違約金低于實(shí)際損害賠償金就可以調(diào)整，并沒有要求“過分低于”。學(xué)界普遍認(rèn)為，這一規(guī)定可能使當(dāng)事人寸利必爭(zhēng)、纏訟不休?。此外，它會(huì)使違約金的規(guī)范目的落空，因?yàn)楫?dāng)事人約定較低的違約金，可以解釋為免責(zé)條款?，由此，違約金過低時(shí)也不應(yīng)調(diào)整，只要免責(zé)條款合法即可。但違約金過高未必是當(dāng)事人約定的“罰款”，過低也未必是為了免責(zé)，而完全可能是當(dāng)事人預(yù)期錯(cuò)誤的結(jié)果。因此應(yīng)保留對(duì)違約金過低時(shí)的調(diào)整，但應(yīng)限于“過分低于”實(shí)際損失。

4.雙方違約與第三人原因違約

合同領(lǐng)域是否存在雙方違約，在《合同法》制定時(shí)雖存在激烈爭(zhēng)議，但《合同法》第一百二十條承認(rèn)了雙方違約。實(shí)際上，雙方違約不僅與合同履行抗辯權(quán)沖突，而且與受領(lǐng)遲延、違約救濟(jì)制度不協(xié)調(diào)?。因此，合同編總則可將其改造為過失相抵條款，同時(shí)配合損益相抵規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)損害賠償計(jì)算的公正。

《合同法》第一百二十一條的規(guī)定，多被解釋為合同相對(duì)性規(guī)則的標(biāo)志性條款。但是，在實(shí)務(wù)中，它不僅造成違約責(zé)任的過分?jǐn)U大，也與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條存在沖突。雖然它可以通過“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更以及過錯(cuò)責(zé)任情形的排除適用等方式予以限縮，但無法完全消解它與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條之間的鴻溝?。甚至有學(xué)者認(rèn)為，“第三人的原因”千變?nèi)f化，無法抽象出一般規(guī)則，它造成的違約是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任是合同內(nèi)容的確定問題，不能由法律規(guī)定，因此《合同法》第一百二十一條應(yīng)予廢除?。考慮到合同實(shí)踐中這種情形較為普遍，合同編總則應(yīng)保留這一規(guī)定，但難以類型化。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條應(yīng)予修改，使其不僅符合侵權(quán)法理論，也與《合同法》第一百二十一條相協(xié)調(diào)。

注釋：

①王文宇：《從商法特色論民商合一制度》，《月旦法學(xué)雜志》2016年第4期。

②劉凱湘：《剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第6期。

③謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。

④葉金強(qiáng)：《合同法上承諾傳遞遲延的制度安排》，《法學(xué)》2012年第1期。

⑤德國(guó)法的情況，參見Detlef Liebs,“Fahrl?ssige T?uschung” und Formularvertrg，AcP174(1974),26。

⑥朱廣新：《論違背形式強(qiáng)制的法律后果》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期。

⑦王劍一：《合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍》，《比較法研究》2014年第1期。

⑧王利明：《合同法研究（修訂版）》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第414頁。

⑨李永軍：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第252頁。

⑩尹田：《論涉他契約——兼評(píng)合同法第64條、第65條之規(guī)定》，《法學(xué)研究》2001年第1期；薛軍：《利他合同的基本理論問題》，《法學(xué)研究》2006年第4期。

?張家勇：《為第三人利益的合同的制度構(gòu)造》，法律出版社2007年版，第69頁。

?爭(zhēng)議觀點(diǎn)的總結(jié)與評(píng)價(jià)，參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第207頁。

?彭誠(chéng)信、李建華：《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。

???韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第413、519、662頁。

?崔建遠(yuǎn)：《我國(guó)合同效力制度的演變》，《河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期。

??朱廣新：《合同法總論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第188、598頁。

?陸青：《合同聯(lián)立問題研究》，《政治與法律》2014年第5期。

?參見Norbert Horn,Neuverhandlungspflicht,AcP 181(1981）S.256。

?崔建遠(yuǎn)：《合同一般法定解除條件探微》，《法律科學(xué)》2011年第6期。

?周江洪：《風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除》，《法學(xué)研究》2010年第1期。

?陳自強(qiáng)：《無因債權(quán)契約論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第261頁。

?崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，《河北法學(xué)》2012年第3期；王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第5期。

?《合同法》同時(shí)還規(guī)定了絕對(duì)責(zé)任（金錢債務(wù)）和過錯(cuò)責(zé)任（主要見于分則）。

??崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第310、371頁。

?毛瑞兆：《論合同法中的可預(yù)見規(guī)則》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第4期。

?但國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為這種以實(shí)質(zhì)公正為基點(diǎn)的“家父主義”造成了對(duì)契約自由的不當(dāng)干預(yù)。參見Richard A.Epstein,Unconscionability:A Critical Reappraisal,18 J.L.& Econ.293,294—95（1975）。

?周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學(xué)》2012年第5期。

?解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，《清華法學(xué)》2012年第5期。

2017-03-18

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（12BFX074）

謝鴻飛，男，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)研究。