王玉全

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

論法律保留原則的類別與二元判斷基準(zhǔn)

王玉全

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

現(xiàn)今，學(xué)者們對(duì)法律保留原則分類的界定，主要集中在法律保留與憲法保留、法律保留與行政保留、相對(duì)保留與絕對(duì)保留這三個(gè)方面。而其中又以相對(duì)保留和絕對(duì)保留的分類為大多數(shù)學(xué)者所接受。針對(duì)絕對(duì)保留的事項(xiàng)必須要符合法律明確性原則的要求，相對(duì)保留的事項(xiàng)必須要與授權(quán)要件明確性原則相適應(yīng)，以此做到各機(jī)關(guān)依法作為，維護(hù)公民的合法權(quán)利。

法律保留原則；相對(duì)保留；絕對(duì)保留；法律明確性原則；授權(quán)要件明確性原則

法律保留原則作為一個(gè)發(fā)跡于歐洲的公法概念，其思想源頭最遠(yuǎn)可以追溯到中世紀(jì)。1215年的英國大憲章就包含法律保留原則的內(nèi)涵。1886年，奧托·邁耶在其撰寫的《德國行政法原理》一書中則明確提出了法律保留原則的概念，具體而言，法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則只能由法律規(guī)定或者必須在法律有明確授權(quán)的情況下才能由行政機(jī)關(guān)做出規(guī)定[1]。

一、法律保留原則的類別界定

展開法律保留原則分類研究，對(duì)解決立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力分配問題具有極大的法理意義和實(shí)踐意義?，F(xiàn)今，學(xué)者們對(duì)法律保留原則分類的界定，主要集中在法律保留與憲法保留、法律保留與行政保留、相對(duì)保留與絕對(duì)保留這三個(gè)方面①參見葉海波，秦前紅《法律保留功能的時(shí)代變遷——兼論中國法律保留制度的功能》，載《法律評(píng)論》，2008年第4期;孫展望《法律保留與立法保留關(guān)系辨析——兼論立法法第8條可納入法律保留范疇》,載《政法論壇》第2011年第2期;門中敬《論憲法與行政法意義上的法律保留之區(qū)分——以我國行政保留理論的構(gòu)建為取向》,載《法學(xué)雜志》2015年第12期。。

如果說“法律保留”理論由德國人首創(chuàng)，多元標(biāo)準(zhǔn)由日本學(xué)者歸納，適用領(lǐng)域由我國臺(tái)灣學(xué)者細(xì)化的話，那么，將“法律保留”分為“絕對(duì)保留”和“相對(duì)保留”則以我國大陸立法者為先驅(qū)，盡管《立法法》沒有明確使用“絕對(duì)保留”和“相對(duì)保留”的概念②學(xué)界普遍贊同此種分類,參見劉連泰《評(píng)我國〈立法法〉第八條、第九條關(guān)于法律保留制度》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第3期;劉莘著《立法法》,北京大學(xué)出版社2008年版。。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，第9條中“犯罪與刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等”的事項(xiàng)屬于“絕對(duì)保留”的范圍，第9條之外的事項(xiàng)屬于“相對(duì)保留”的范圍。絕對(duì)保留，又稱國會(huì)保留，是指某些事項(xiàng)，只能通過法律規(guī)定，立法機(jī)關(guān)不得通過授權(quán)立法規(guī)定，它要求立法者就特定事務(wù)無論如何必須“親自”以法律規(guī)定，不得委有他人代勞，也是不折不扣憲法層次的要求，而不僅僅是立法政策上的建議而已；它屬法律保留中禁止授權(quán)的部分，可以說是法律保留原則的“核心”[2]。其實(shí)質(zhì)上是指全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)。絕對(duì)保留事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)以法律的形式進(jìn)行規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在沒有授權(quán)的情況下不得進(jìn)行立法。相對(duì)保留，是指應(yīng)當(dāng)作出法律規(guī)定的事項(xiàng)，立法機(jī)關(guān)之外的其他國家機(jī)關(guān)不得規(guī)定之，除非有法律的特別授權(quán)，也就是法律保留的事項(xiàng)中有可以依法授權(quán)的部分，立法機(jī)關(guān)可以授權(quán)法定的機(jī)關(guān)立法[2]。就我國的立法現(xiàn)狀而言，行政法規(guī)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)的多于法律的數(shù)量，如果一味的強(qiáng)調(diào)權(quán)力機(jī)關(guān)立法，那么大量的行政機(jī)關(guān)立法和地方立法都面臨著“合法性危機(jī)”。也就是說，可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項(xiàng)是“相對(duì)保留”事項(xiàng)，不能授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的事項(xiàng)是“絕對(duì)保留”事項(xiàng)[3]。

二、法律保留原則的二元判斷標(biāo)準(zhǔn)

在現(xiàn)階段，法律保留原則在實(shí)踐中存在的問題很多，其中既有對(duì)行政立法和司法解釋本身定位方面的問題，也有程序方面的問題；既有對(duì)立法權(quán)和司法權(quán)設(shè)定方面的問題，又有事后對(duì)行政立法和司法解釋規(guī)范的問題。由于權(quán)力配置不當(dāng)或結(jié)構(gòu)不合理，致使各種權(quán)力交叉或界限模糊，更不用講在權(quán)力配置基礎(chǔ)上的互動(dòng)與合作。法律保留原則其本質(zhì)上是規(guī)范立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的工具。由于不同領(lǐng)域的立法所涉及的事項(xiàng)不同，對(duì)之進(jìn)行規(guī)范的強(qiáng)度也應(yīng)當(dāng)不同。針對(duì)由法律規(guī)定的絕對(duì)保留的事項(xiàng)，立法者必須一次性制定明確的法律，而不能借助于行政立法、司法解釋予以補(bǔ)充。對(duì)于其他事項(xiàng)尚未制定法律的，立法者在必要時(shí)可授權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行立法，但“立法目的、范圍、內(nèi)容、期限”必須讓行政機(jī)關(guān)清楚知曉，即授權(quán)要件必須明確。以此做到對(duì)公民合法權(quán)利從形式上到內(nèi)容上的全面保障，實(shí)現(xiàn)立法、行政、司法三種權(quán)力的良性互動(dòng)與理性合作。

(一)絕對(duì)保留與法律明確性原則

1.絕對(duì)保留事項(xiàng)予以明確的必要性

絕對(duì)保留事項(xiàng)，大多關(guān)涉到人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和行使事項(xiàng)，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活重要決定的事項(xiàng)，因此應(yīng)當(dāng)以法律的形式進(jìn)行規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在沒有授權(quán)的情況下不得進(jìn)行立法。但同時(shí)，《立法法》第8條卻充斥著很多模糊的概念。例如第六款中的“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”，“等”包括什么？其概念則沒有明確。第十一款中的“其他事項(xiàng)”也沒有進(jìn)行限定。由于行政權(quán)和司法權(quán)的擴(kuò)張，這種模糊的邊界就易成為兩者突破的借口。作為人類最重要的行為規(guī)范，法律的內(nèi)容必須明確、具體，如果守法者不能從中知曉自己所作所為的法律性質(zhì)與法律后果，其必定會(huì)陷入“無所措其手足”的困境①呂炳寬《基本權(quán)保障在憲法教學(xué)之應(yīng)用》[EB/OL].http://www.ocit.edu.tw/～donglain/share/share-2.doc,2016-09-12。。同時(shí)，美國聯(lián)邦最高法院在司法活動(dòng)中也提出了“不明確即無效原則”，其含義就是指限制或剝奪公民基本權(quán)利的法律必須明確，否則就會(huì)違憲無效。同時(shí)，法律明確性原則也是民主原則的要求。如果法律規(guī)定的模糊不清，就容易給行政機(jī)關(guān)自我解讀的空間，增強(qiáng)執(zhí)法過程的自由裁量性，造成行政機(jī)關(guān)集“立法者”和“執(zhí)法者”于一身，與法律應(yīng)是人民的意志理論相相背。根據(jù)我國憲法規(guī)定，制定法律的權(quán)力專屬于最高立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)只能制定法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。但在現(xiàn)實(shí)中頗為戲劇性的是，每當(dāng)一部有關(guān)行政的法律問世，行政主管部門總會(huì)有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則或條例產(chǎn)生。法律順著法律——實(shí)施細(xì)則的途徑一步步流向行政機(jī)關(guān)，造成行政機(jī)關(guān)集立法權(quán)與行政權(quán)于一身。行政機(jī)關(guān)特別是最高行政機(jī)關(guān)及部門往往假借制定行政法規(guī)、頒布部門規(guī)章之名，行立法之真。

同時(shí)，司法權(quán)在法律實(shí)踐中也有越位之嫌。例如，根據(jù)2007 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第2條以及2015年修訂的《立法法》第104條的規(guī)定②2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第2條規(guī)定：人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。隨后2015年修訂的《立法法》第104條規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。，可以看出，司法解釋應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律而制定，并且只能是具體應(yīng)用法律的問題。但實(shí)踐中很多司法解釋卻創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新條款，有越權(quán)立法之嫌疑。例如， 2003年1月17日最高人民法院經(jīng)審委會(huì)討論下發(fā)的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》③《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰;行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。，此批復(fù)一發(fā)布，便引起了軒然大波。蘇力教授認(rèn)為，最高法院這一司法解釋至少改變了關(guān)于強(qiáng)奸罪刑法條款的三點(diǎn)，一是把至少是隱含的嚴(yán)格責(zé)任的法定強(qiáng)奸擅自改變?yōu)槟撤N程度的過錯(cuò)責(zé)任；二是把“自愿”和“不自愿”這一同法定年齡相聯(lián)系的立法推定擅自改變?yōu)橐粋€(gè)司法上的事實(shí)判斷；三是把立法對(duì)同幼女發(fā)生性關(guān)系會(huì)對(duì)幼女造成傷害這一立法的事實(shí)判斷置換成為一種可以由法官在司法過程中針對(duì)具體案件斟酌決定的司法事實(shí)判斷。這表明批復(fù)毫無疑問地僭越了立法權(quán)，侵犯了中國的根本憲政制度的權(quán)力安排，侵犯了全國人民代表大會(huì)的權(quán)力[4]。時(shí)至今日，以第十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過《中華人民共和國刑法修正案(九)》，刪除嫖宿幼女罪的規(guī)定而告終。而且，無論從合憲性角度，還是從權(quán)力配置的法理角度，最高人民法院都不是一個(gè)合適的造法機(jī)關(guān)。基于我國《憲法》的規(guī)定，中華人民共和國人民法院是國家審判機(jī)關(guān)，制定法律的權(quán)力專屬于全國人大及其常委會(huì)，由此可看出最高人民法院只是規(guī)則的適用機(jī)關(guān)而不是規(guī)則的制定機(jī)關(guān)。從民主正當(dāng)性來講，法官本身并非全然都是民意代表④《憲法》第62條明確規(guī)定：全國人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)：……(七)選舉最高人民法院院長……；《憲法》第67條明確規(guī)定：全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：……(十一)根據(jù)最高人民法院院長的提請(qǐng)，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會(huì)委員和軍事法院院長。，而且其工作場(chǎng)所和工作性質(zhì)，都無法使其全面充分的代表人民的意旨。因此，從最高人民法院的憲法地位、司法權(quán)和立法權(quán)配置不一的條件下來看，也應(yīng)當(dāng)規(guī)制司法解釋活動(dòng)，使之符合法律保留原則。

2.絕對(duì)保留與法律明確性原則

由于絕對(duì)保留的事項(xiàng)主要包括國家基本制度、刑罰、限制人身自由的強(qiáng)制措施與處罰、經(jīng)濟(jì)制度等方面，而國家基本制度事項(xiàng)，行政立法方面很少涉足，所以不用考慮，最主要的是刑法領(lǐng)域、治安管理處罰領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。所以法律明確性原則亦可從這三個(gè)角度入手，確定不同的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容和判斷方式：其一,刑法領(lǐng)域——嚴(yán)格的明確性標(biāo)準(zhǔn)。其主要內(nèi)容為：(1)條文內(nèi)容要具有理解可能性和預(yù)見可能性。即條文內(nèi)容必須為一般普通民眾所了解和知曉，同時(shí)公民也可對(duì)自己未來的行為做出相應(yīng)的法律評(píng)價(jià)并采取一定的合法行動(dòng)。(2)一般人理解之準(zhǔn)則。即法律條文之含義必須以一般普通民眾所能理解的程度來解讀相關(guān)的概念。日本高院在1975年的一例憲法判決中，明確的對(duì)此準(zhǔn)則進(jìn)行了憲法意義上的解讀，“刑罰法規(guī)模糊不明確而有違反憲法第31條規(guī)定之情形，應(yīng)以具有通常判斷能力的一般人的理解，就具體情形的該當(dāng)行為，是否應(yīng)受適用，無法判斷其基準(zhǔn)的情形而言”[5]。同時(shí)，在立法的過程中，要注意不要將大量的不確定條款和概括性語句囊括到法律條文中。根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定來看，立法機(jī)關(guān)在制定相關(guān)配套法律規(guī)范制度時(shí)，要參照《立法法》的相關(guān)規(guī)定，來確定其是否符合明確性要求?！缎谭ā窏l文中的一些空白刑法條款和類似于“其他”、“非法”、“秘密”、“情節(jié)嚴(yán)重”等規(guī)范性語句，顯然導(dǎo)致了法律語言的模糊性和多義性，不符合法律明確性的要求。(3)文義解釋。即在對(duì)法律概念理解出現(xiàn)偏差時(shí)，立法者或法官在居中裁判的過程中，對(duì)條文所做的解釋必須依據(jù)條文文字所展現(xiàn)出來的表面含義和日常理解為準(zhǔn)。不得濫用其他解釋方法，擴(kuò)大法律條文的范圍，以此限制公民的合法權(quán)利。其二,治安處罰領(lǐng)域——中度的明確性標(biāo)準(zhǔn)。其主要內(nèi)容為：(1)條文內(nèi)容具有理解可能性、預(yù)見可能性和司法審查的可能性。司法審查的可能性，是指雖然法律條文采取了不確定的法律概念，但經(jīng)過司法審查確認(rèn)，使公民得以理解能為與不能為的事項(xiàng)，該條文就符合明確性原則。這種對(duì)法律條文的要求更低一些。(2)一般人理解之準(zhǔn)則。由于治安處罰涉及的公民范圍較廣，應(yīng)當(dāng)以一般普通民眾所能理解為準(zhǔn)則。(3)狹義的體系解釋+文義解釋。在審查的過程中，不僅可以依照文義解釋進(jìn)行判斷，同時(shí)只要法律條文所依附的整個(gè)法律，以及整個(gè)下位法律將此條文明確化，那么此條文就符合法律保留原則。其三,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域——合理的明確性標(biāo)準(zhǔn)。(1)條文內(nèi)容具有理解可能性、預(yù)見可能性和司法審查的可能性。(2)專業(yè)人員理解之準(zhǔn)則。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域涉及的大多是稅收、財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)等經(jīng)濟(jì)事務(wù)，專業(yè)術(shù)語較多，專業(yè)化程度高，普通民眾很少接觸，知曉法律條文具體內(nèi)涵的人更不多。因此，對(duì)于絕對(duì)保留的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)，只要相關(guān)專業(yè)人員能夠運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)從系爭(zhēng)的法律條文中知曉具體的內(nèi)涵，并能預(yù)測(cè)應(yīng)有的后果，那么此條文就符合法律保留原則。(3)廣義的體系解釋+合憲性解釋+文義解釋。廣義的體系解釋是指在對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)，不僅可參考整個(gè)法律以及下位法律，同時(shí)也可參照一定的國際條約和法律制定先例。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，立法者常常使用“等”“非國有財(cái)產(chǎn)”等不確定法律概念，而有違反明確性原則的嫌疑。對(duì)此，在對(duì)系爭(zhēng)條文進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能通過合憲性解釋將其解釋為合憲有效，即只要系爭(zhēng)條文不與憲法的基本原則相抵觸即為有效。(見表一)

表一 法律明確性原則的三重判斷基準(zhǔn)

(二)相對(duì)保留與授權(quán)要件明確性原則

1.相對(duì)保留事項(xiàng)規(guī)制的必要性

從理論上來說，如果立法絕對(duì)保留事項(xiàng)過多，再加上國會(huì)立法具有滯后性、復(fù)雜性、制定出臺(tái)時(shí)間長的特點(diǎn)，則會(huì)拖慢法律出臺(tái)的速度，降低行政的靈活性與效率。而如果國會(huì)采取一些靈活的授權(quán)行政機(jī)關(guān)實(shí)施某項(xiàng)立法的方式，則可能更適合現(xiàn)實(shí)的需要。從憲法的層面來看，我們也并不過分強(qiáng)凋權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間權(quán)力的“異質(zhì)性”，行政機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力分工并不是“功能性”的，而是“事務(wù)性”的。這與德國對(duì)行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的警惕完全不同。同時(shí)，相對(duì)保留事項(xiàng)通過授權(quán)立法的方式予以規(guī)定，可以彌補(bǔ)國會(huì)立法不足的弊端?？道隆ず谌f，授權(quán)行政立法一方面使立法從制定細(xì)節(jié)性規(guī)范的負(fù)擔(dān)中解脫了出來，而這些細(xì)節(jié)性規(guī)范在現(xiàn)代社會(huì)國家越來越有必要；另一方面，通過行政立法程序的快速立法可以更快地應(yīng)對(duì)社會(huì)快速變遷，聯(lián)邦議會(huì)也得以謹(jǐn)慎周全地審議與決定那些重大的基本問題，并由此而避免過于頻繁地修改法律[6]。

行政命令不僅能涉及專業(yè)性、技術(shù)性與細(xì)節(jié)性的問題，而且還能做到因地制宜、對(duì)日益變化的社會(huì)生活做快速反應(yīng)。然而大量的不受限制的授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)，不僅會(huì)對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威造成很大損害，更會(huì)危害公民的基本權(quán)利，損害公民的合法利益。同時(shí)，如果授權(quán)立法事項(xiàng)過多，則必然造成國會(huì)立法功能的萎縮，損害民主的法治根基。不加限制的授權(quán)立法也會(huì)慢慢的助長行政機(jī)關(guān)的立法沖動(dòng)，長此以往易演變成一種慣習(xí)。從上文可以看出，我國相對(duì)保留的事項(xiàng)主要是通過授權(quán)立法的形式予以展現(xiàn)，但在授權(quán)的過程中，應(yīng)當(dāng)如何授權(quán)，授權(quán)的目的、范圍如何，行政機(jī)關(guān)如何行使被授予權(quán)力，這都是不可避免會(huì)遇到的問題。我國此種授權(quán)行政立法體現(xiàn)的較多是實(shí)用主義、功利主義的原則，與西方提出的授權(quán)或非授權(quán)理念大為不同[7]?！爱?dāng)憲法將權(quán)力分散以保障自由，它同時(shí)也期待實(shí)務(wù)運(yùn)作上能夠整合各個(gè)分散的權(quán)力以促成可運(yùn)作的政府。憲法要求各部門分離但相互依賴，自主且互動(dòng)?！雹資oungstown Sheet & Tube Co.v.Sewyer,343U.S.579(1952).Jackson,J.,Concuring。這種實(shí)用主義觀念使行政權(quán)從原本的控權(quán)理論掙脫出來，加強(qiáng)了行政的能動(dòng)性，極大的適應(yīng)了社會(huì)日益變化發(fā)展。但這種觀念會(huì)對(duì)民主法治造成一定的挑戰(zhàn)，在實(shí)踐中，由于受實(shí)用主義的影響，行政機(jī)關(guān)對(duì)自己被授權(quán)立法的權(quán)力有時(shí)會(huì)出現(xiàn)隨意行使的情況，易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)缺乏自律性。行政機(jī)關(guān)在行使的過程中會(huì)傾向于保護(hù)本部門利益，呈現(xiàn)立法部門利益化，必然會(huì)導(dǎo)致?lián)p害行政相對(duì)人合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。此種權(quán)力配置嚴(yán)重背離了我國現(xiàn)行的體制模式，就會(huì)極其容易地侵犯到公民的合法權(quán)利?？梢姡瑧?yīng)當(dāng)對(duì)授權(quán)的各種事項(xiàng)進(jìn)行明確，確立授權(quán)要件明確性原則，來實(shí)現(xiàn)授權(quán)活動(dòng)的合法規(guī)范有序，促進(jìn)授權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)被授權(quán)機(jī)關(guān)立法活動(dòng)的監(jiān)督。

2.相對(duì)保留與授權(quán)要件明確性原則

通過梳理《立法法》第9條到第12條可以看出，我國的立法采用的是概括性的立法形式，先介紹授權(quán)立法的事項(xiàng)，再介紹授權(quán)立法中的規(guī)則，但整體較為混亂，邏輯關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，反而有令人不易抓著頭緒的感覺。因此，為求一目了然，有必要將其規(guī)定的內(nèi)容再做一遍整理、歸納工作。基本上我國《立法法》所規(guī)定的授權(quán)要件明確性原則主要圍繞在兩個(gè)個(gè)問題上面：一是授予權(quán)力的規(guī)則——授權(quán)要素明確原則；二是行使被授予權(quán)力的規(guī)則——不得轉(zhuǎn)授權(quán)原則。首先根據(jù)各國的憲法或憲法性法律中有關(guān)授權(quán)明確性原則要件的規(guī)定，授權(quán)所謂要素明確性原則主要包括：授權(quán)的目的、內(nèi)容和范圍要明確。但授權(quán)條款在何種情況下視為內(nèi)容、目的和范圍已經(jīng)明確，如何對(duì)條款進(jìn)行解讀以便判斷是否符合明確性要求，這里面就涉及授權(quán)要件明確性的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查方法的問題。德國聯(lián)邦憲法法院在長達(dá)四十多年對(duì)授權(quán)要件合憲性的判決過程中，發(fā)展出了很多值得參考的審查標(biāo)準(zhǔn)和方法①此判斷標(biāo)準(zhǔn)參照許宗力著《法與國家權(quán)力》和陳新民著《中國行政法原理》。。

明確性的審查方法主要包括兩種不同程度的審查途徑：一是嚴(yán)格的審查方法——完全充分的明確。即立法者在授權(quán)條款中必須充分明確的將授權(quán)的內(nèi)容、目的以及范圍展現(xiàn)出來，不需適用各種解釋方法即可明顯知曉授權(quán)事項(xiàng)。然而百分之百完全明確的法律概念，在法律實(shí)踐中幾乎不存在，或存在的也很少，所以這種審查方法在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。二是寬松的審查方法——運(yùn)用一般解釋即可明確。即立法者無須將授權(quán)的內(nèi)容、目的和范圍規(guī)定在法律條文中，只要能運(yùn)用一般的解釋方法將授權(quán)的要素明晰即可。在解釋的過程中，可以參照憲法原則、其他法律、國際條約，甚至是行政先例。根據(jù)審查主體的不同，明確性的審查標(biāo)準(zhǔn)可分為：可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)、立法責(zé)任明確標(biāo)準(zhǔn)、授權(quán)目標(biāo)明確性標(biāo)準(zhǔn)、司法可應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)?？深A(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)主要是從公民角度而言，指授權(quán)條款的規(guī)定必須達(dá)到使人民直接從授權(quán)本身的規(guī)定便可預(yù)見到國家對(duì)人民要求作為與不作為的內(nèi)容。人民運(yùn)用審查授權(quán)法的方式，一方面可以判斷授權(quán)立法是否對(duì)行政機(jī)關(guān)作出了限制性規(guī)定，立法機(jī)關(guān)是否盡職盡責(zé)。另一方面可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)是否符合授權(quán)的要求。立法責(zé)任明確標(biāo)準(zhǔn)主要是從立法者的角度考量，是指立法者必須謹(jǐn)慎留意在權(quán)力分立原則下所應(yīng)承擔(dān)的立法責(zé)任，不得在授權(quán)不明的情況下轉(zhuǎn)移部分立法權(quán)給行政機(jī)關(guān)，以便逃脫立法責(zé)任。同時(shí)，立法者必須自行決定哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)頒布行政法規(guī)，確定行政法規(guī)的權(quán)力邊界，并指明授權(quán)立法所應(yīng)遵循的目標(biāo)。目標(biāo)明確性標(biāo)準(zhǔn)主要是從行政機(jī)關(guān)的方面而言，授權(quán)立法必須足以讓行政機(jī)關(guān)知曉其在制定行政法規(guī)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則，維護(hù)行政機(jī)關(guān)在授權(quán)明確上的利益。司法可應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，是站在司法機(jī)關(guān)的角度提出的，指法院在審判的過程中，遇到授權(quán)立法的相關(guān)規(guī)定時(shí)，可根據(jù)授權(quán)條款的規(guī)定知曉該授權(quán)立法是否符合授權(quán)的目的、內(nèi)容和范圍，并決定對(duì)其應(yīng)用與否。這些審查標(biāo)準(zhǔn)雖然各成一個(gè)系統(tǒng)，但并不是必然對(duì)立的，在實(shí)踐中，運(yùn)用多種審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的情形較多。但無論如何在審查的過程中應(yīng)當(dāng)以授權(quán)目的作為最核心的要素，如果根據(jù)寬松的審查方法可以同時(shí)找到授權(quán)的目的、內(nèi)容和范圍，那么審查的標(biāo)準(zhǔn)就可以適當(dāng)降低一些。如果只能推斷出授權(quán)的目的，那么審查的標(biāo)準(zhǔn)就必須嚴(yán)格。

所謂不得轉(zhuǎn)授權(quán)原則，是指被授權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于授權(quán)機(jī)關(guān)授予的權(quán)力，必須嚴(yán)格按照授權(quán)決定認(rèn)真行使，而無權(quán)將被授予的權(quán)力再轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。如果被授權(quán)機(jī)關(guān)無力行使或不需要行使這項(xiàng)授權(quán)，必須向授權(quán)機(jī)關(guān)提出，由授權(quán)機(jī)關(guān)決定是否收回此項(xiàng)權(quán)力或自己制定法律。在我國，主要指的是全國人大及其常委會(huì)將權(quán)力授予給國務(wù)院之后，國務(wù)院不得再將被授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授給國家各部委以及地方行政機(jī)關(guān)等。

三、結(jié)語

在處理各種權(quán)力關(guān)系之中，最為直接的要求就是各機(jī)關(guān)必須依法作為。而法律保留原則作為其中界定各機(jī)關(guān)權(quán)力邊界的原則，將其分為絕對(duì)保留和相對(duì)保留，并確定不同的標(biāo)準(zhǔn)體系，將有助于對(duì)法律保留原則內(nèi)涵在法律適用過程中判斷并做出綜合考量。但不可否認(rèn)的是，這種分類考量、判斷是不容易的，不僅是因?yàn)榕袛嗷鶞?zhǔn)本身實(shí)踐操作的裁量性，更在于由于不同利益沖突導(dǎo)致的衡量基準(zhǔn)間的矛盾、沖突的緣故。盡管有如許缺失存在，只要我們不想走回頭路，重拾顯將立法、行政兩權(quán)關(guān)系過度簡(jiǎn)單化的傳統(tǒng)干預(yù)或全面保留理論，也不想就此退縮，將法律保留范圍全然委諸傳統(tǒng)、法意論、政治力與合目的性來決定②[8]如德國學(xué)者赫曼·赫勒曾在1982年說過：那些事項(xiàng)適用法律保留，而應(yīng)以法律定之，不是由邏輯或理論公式?jīng)Q定，毋寧是根據(jù)傳統(tǒng)、合目的性、實(shí)力與法意來決定。，那么現(xiàn)在的探討就是一種有益的嘗試。

[1][德]奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛,譯.北京:商務(wù)印書館,2002:120.

[2]劉莘.立法法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008:73.

[3]應(yīng)松年.《立法法》關(guān)于法律保留原則的規(guī)定[J].行政法學(xué)研究,2000，(3).

[4]蘇力.司法解釋、公共政策和最高法院──從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入[J].法學(xué),2003，(8).

[5]曾意中.我國經(jīng)濟(jì)犯罪之研究—以構(gòu)成要件明確性為中心[D].臺(tái)北:文化大學(xué)法律學(xué)研究所,1993.

[6][德]康拉德·黑塞.聯(lián)邦德國憲法綱要[M].李輝,譯.北京:商務(wù)印書館,2007:406.

[7]高秦偉.行政法規(guī)范解釋論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:72.

[8]許宗力.法與國家權(quán)力[M].臺(tái)北:元照出版公司,2006:213.

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-11-01

王玉全(1991-)，男，山東棗莊人，2014級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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