劉文凱

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

客觀訴訟背景下公共利益的判斷與實(shí)現(xiàn)路徑

劉文凱

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

公共利益是一個(gè)典型的不確定法律概念，界定公共利益的重心應(yīng)從概念界定轉(zhuǎn)向判斷方法的探討。黨的十八屆四中全會(huì)提出了“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”的要求，對(duì)作為公益訴訟核心概念的“公共利益”予以界定乃是當(dāng)務(wù)之急。“公共”的相對(duì)性和“利益”的主觀性、多樣性、可變性決定了公共利益的基本特征和公共利益的層次性。從公共利益的不確定性要素出發(fā)，可以確定判斷公共利益的“質(zhì)”、“量”及“反向”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而在客觀訴訟視域下探討公共利益實(shí)現(xiàn)的法律路徑。

行政公益訴訟；公共利益；判斷標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)現(xiàn)路徑

黨的十八大以來(lái)，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里”，監(jiān)督和制約公權(quán)力成為法治國(guó)家建設(shè)的重要一環(huán)。十八屆四中全會(huì)，更是提出了“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”的要求。十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》，開(kāi)啟了行政公益訴訟在我國(guó)從理論到實(shí)踐的新探索。行政公益訴訟是指檢察機(jī)關(guān)為了維護(hù)“公共利益”對(duì)行政機(jī)關(guān)作為、不作為損害“公共利益”的行為提起的行政訴訟。行政機(jī)關(guān)的行為是否損害了“公共利益”？檢察機(jī)關(guān)是否為了維護(hù)“公共利益”而提起訴訟？法院應(yīng)當(dāng)如何判斷？這使得對(duì)公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)現(xiàn)路徑的研究顯得尤為必要。

一、公共利益的不確定性要素

“公共利益的最特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性。這種內(nèi)容不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對(duì)象的不確定性。”[1]公共利益的不確定要素主要包括兩個(gè)方面：一是“公共”的相對(duì)性；二是“利益”的主觀性、多樣性、可變性。

(一)“公共”的相對(duì)性

公法上討論公共利益，更多的是討論“公共”二字，“公共”一詞歸根結(jié)底是一個(gè)相對(duì)概念。目前，對(duì)“公共”界定比較有影響力的學(xué)說(shuō)主要有三種：第一，地域標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)者Leuthlod認(rèn)為，公共利益是一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)的利益。這里的“相關(guān)空間”就是一個(gè)相對(duì)概念，以國(guó)家組織為單位。第二，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是由德國(guó)學(xué)者紐曼提出的，他認(rèn)為公共利益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益，不確定的多數(shù)人就是公共的含義[1]234。其中，“不確定的多數(shù)人”即是一個(gè)相對(duì)概念。第三，“反面說(shuō)”即以“某圈子之人”作為公眾的相對(duì)概念，從反面間接定義“公共”[2]?！啊疵嬲f(shuō)’的啟示表明，無(wú)論是‘公共’還是‘個(gè)別’都是相對(duì)概念，并非靜態(tài)的，一成不變的”[3]?！肮病币辉~具有相對(duì)性，正如“公共利益”是相對(duì)于“私人利益”，“多數(shù)”相對(duì)于“少數(shù)”一樣。

(二)“利益”的主觀性、多樣性、可變性

雖然對(duì)公共利益概念的討論較少涉及“利益”，但是“利益”本身的特征也是公共利益難以界定的要素。第一，利益的主觀性。西方學(xué)者傾向于把利益界定為人們?cè)谏钪兴a(chǎn)生的各種欲求。馬克思主義者認(rèn)為利益是主客觀的統(tǒng)一，但也承認(rèn)利益具有主體性。對(duì)利益的認(rèn)識(shí)“離不開(kāi)主體對(duì)客體之間所存在某種關(guān)系的一種價(jià)值形成，換言之，是被主體所獲得或肯定的積極的價(jià)值”[1]230。不同的主體對(duì)客體的價(jià)值認(rèn)同也會(huì)有所不同，利益概念無(wú)異于價(jià)值概念。第二，利益的多樣性。利益的多樣性主要表現(xiàn)為利益內(nèi)容的多樣性，既包括物質(zhì)利益，又包括精神利益；既有政治利益、經(jīng)濟(jì)利益，還有文化利益；既包含國(guó)家利益，也包含地方利益、集體利益、團(tuán)體利益等。第三，利益的可變性。利益的內(nèi)容并非一成不變，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，利益的內(nèi)容也會(huì)相應(yīng)變動(dòng),前人認(rèn)為有價(jià)值的事物，后人不一定會(huì)覺(jué)得有價(jià)值。

二、公共利益的不確定性要素評(píng)析

“公共”的相對(duì)性和“利益”的主體性、多樣性、可變性，決定了公共利益的不確定性。前者主要表現(xiàn)為公共利益受益對(duì)象的不確定性，決定了公共利益的基本特征；后者主要表現(xiàn)為公共利益內(nèi)容的不確定性，決定了公共利益的層次性。

(一)公共利益的基本特征

1.公共利益的必要性

公益與私益相對(duì)應(yīng)，相對(duì)于共同體的少數(shù)人而言，客體對(duì)該共同體內(nèi)大多數(shù)人有利益。無(wú)論對(duì)“公共”一詞的判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)同的是“地域標(biāo)準(zhǔn)”、“人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，還是“反面說(shuō)”，但對(duì)于“公共”所指“共同體內(nèi)多數(shù)人”的范圍而言，是一致的。實(shí)現(xiàn)公共利益是組建共同體的目的，也是維系共同體生存的基本保障。對(duì)于共同體而言，必要的利益才是緊迫的，越高追求的利益越顯得緩和；越是多數(shù)人的利益越是最基本的、最必要的，而越高享受的利益，越是少數(shù)人的利益；作為維系共同體生存的利益，通常是最為必要的利益，如若不然，共同體就面臨著解散的危險(xiǎn)?！肮媸撬揭娴摹沧R(shí)’，往往是最低私益的集合物”[4]。因此，公共利益具有必要性，是維系共同體所必要、必需的利益。

2.公共利益的開(kāi)放性

公共利益具有開(kāi)放性，這也是其區(qū)別于私益最顯著的特征?！肮病钡恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖然具有相對(duì)性，但是“公共”最基本的特征是開(kāi)放性。少數(shù)人的利益不一定就不是公共利益，但是封閉排他的少數(shù)人的利益一定不是公共利益。公共利益一定不能明確地排除任何個(gè)人的享有機(jī)會(huì)，更不能封閉于某個(gè)特定的“圈子”。雖然實(shí)際享有公共利益的主體不一定是全部人，但是它對(duì)于任何人都是開(kāi)放的，它體現(xiàn)的是不特定多數(shù)人的需要?！肮怖嬖趯?shí)體上可以共享但不能分割，它不能為某些人獨(dú)占而排除他人享有”[2]。

3.公共利益的正當(dāng)性

康德認(rèn)為，公共利益包含了對(duì)人的人格、尊嚴(yán)、自由以及人們之間平等的肯定和尊重，以每一個(gè)有理性的公民為目的，是公共利益的價(jià)值所在。不同的人群或群體處于同一社會(huì)關(guān)系和社會(huì)地位情形下，由于客觀的相互依賴(lài)關(guān)系，而有普遍的共同需求，這些共同需求便構(gòu)成公共利益的基礎(chǔ)。公共利益凝結(jié)著無(wú)數(shù)個(gè)自我共同偏好的價(jià)值追求，以人為目的，以每個(gè)有理性的公民為目的，是公共利益的基本價(jià)值所在。公共利益是平等的需求滿(mǎn)足，而不是為了維護(hù)少數(shù)人利益的工具，其正當(dāng)性表現(xiàn)在對(duì)不確定多數(shù)人需求的滿(mǎn)足和尊重，對(duì)特定少數(shù)人利益的反感與排斥。

(二)公共利益的層次性

1.“利益”概念辨析

關(guān)于“利益”概念的界定，主要有六種觀點(diǎn)：第一，把利益和“好處”視為同一事物，“利益，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是好處”[6]；第二，把利益視為對(duì)某種需要或愿望的滿(mǎn)足，“它是人類(lèi)個(gè)別地或在集團(tuán)社會(huì)中謀求得到滿(mǎn)足的一種欲望或者要求”[7]；第三，把利益看作個(gè)人與社會(huì)的一種關(guān)系，“利益是主客體之間的一種關(guān)系”[8]；第四，“利益是客觀范疇”[9]；第五，利益是客觀東西和主觀東西的統(tǒng)一[10]；第六，把利益視為生活資源,“利益，就是能夠使社會(huì)主體的需要獲得某種滿(mǎn)足的生活資源”[11]。

第一種觀點(diǎn)，把利益界定為好處，雖然比較形象真實(shí)，但卻過(guò)于隨意，不夠嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。第三種觀點(diǎn)，把利益界定為一種關(guān)系，一方面“利益”和“關(guān)系”無(wú)論從字面含義上還是在實(shí)際生活中均難以搭配；另一方面，利益的確與社會(huì)關(guān)系密不可分，但利益更多的是社會(huì)關(guān)系的體現(xiàn)，或者社會(huì)關(guān)系是利益的實(shí)現(xiàn)途徑，而利益本身并不是社會(huì)關(guān)系。第六種觀點(diǎn)，把利益視為生活資源，如果調(diào)換句子結(jié)構(gòu)，也就是“生活資源”即是利益。首先，生活資源可能會(huì)為主體帶來(lái)利益，但并不是所有利益都表現(xiàn)為稀缺的生活資源，例如宗教信仰等；其次，資源的靜態(tài)性與需求的動(dòng)態(tài)性，存在矛盾；再次，生活資源本身范圍廣泛且難以涵蓋所有的利益需求。因此，把利益視為生活資源，存在一定瑕疵。

相比以上三種觀點(diǎn)，多數(shù)學(xué)者更傾向于從利益的主客觀關(guān)系角度闡釋其內(nèi)涵。第二種觀點(diǎn)即是主觀說(shuō)，第四種觀點(diǎn)即是客觀說(shuō)，第五種觀點(diǎn)即是主客觀統(tǒng)一說(shuō)。主觀說(shuō)側(cè)重于認(rèn)為利益中的“欲求”、“要求”是利益的決定性要素。客觀說(shuō)更加強(qiáng)調(diào)利益的客觀規(guī)律性與客觀制約性。主客觀統(tǒng)一說(shuō)試圖將主觀說(shuō)與客觀說(shuō)相協(xié)調(diào)，以求更加中立、全面地界定利益內(nèi)涵。主觀說(shuō)與客觀說(shuō)均有失全面，但是側(cè)重點(diǎn)明確、清晰，可操作性強(qiáng)。主客觀統(tǒng)一說(shuō)，全面、準(zhǔn)確，但是可操作性相對(duì)較弱，因此也并非完美無(wú)缺。筆者認(rèn)為利益的主觀性是其顯性要素，而利益的客觀性是其隱性要素。首先，什么是利益，很大程度上是主體的價(jià)值判斷。不同的人對(duì)不同事物的價(jià)值認(rèn)同會(huì)有差異，甚至對(duì)相同事物的價(jià)值認(rèn)同也會(huì)有所偏差。其次，利益雖然受客觀條件制約，但是根據(jù)物質(zhì)決定意識(shí)的原理，人們的意識(shí)本身就源于受客觀制約的現(xiàn)實(shí)，即使價(jià)值判斷在某些情況下違反客觀規(guī)律，也只是特殊或者例外情況。最后，給予客觀性更多的關(guān)注有違現(xiàn)代社會(huì)的憲政精神，應(yīng)當(dāng)給予主體更多的自由選擇和追求機(jī)會(huì)，過(guò)早地介入或者先入為主的認(rèn)為主體追求的利益受客觀物質(zhì)條件的制約而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，會(huì)束縛個(gè)人的自由發(fā)展。

利益應(yīng)當(dāng)被界定為一種可期待的需求滿(mǎn)足。利益的主觀性是顯性的，起決定性作用。利益的客觀性是隱性的，起輔助限制作用。“可期待”主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，未超越客觀規(guī)律的制約。人的需求可以多種多樣，但是受物質(zhì)條件的制約，并非所有的需求都具有利益屬性，超越當(dāng)下社會(huì)物質(zhì)發(fā)展水平或個(gè)人實(shí)際生活狀況的空想和幻想不具有可期待性。第二，不違反國(guó)家的法律制度。權(quán)利是法律保護(hù)的利益，違法追求個(gè)人利益，不僅實(shí)現(xiàn)不了主觀欲求的“利益”，還會(huì)受到法律的制裁。第三，不違背善良風(fēng)俗。一定時(shí)期一定地域均有自己的風(fēng)俗文化，這種滲透在人們骨子里，成為道德文化認(rèn)同的不成文規(guī)則也是人們?cè)谧非罄鏁r(shí)需要考量的因素。

2.公共利益的位階

“利益”內(nèi)容的主觀性、多樣性、可變性決定了公共利益內(nèi)容的多面性和不確定性。“任何一個(gè)公益的產(chǎn)生，必定有一個(gè)(或數(shù)個(gè))背后之‘價(jià)值要素’，而且，這些價(jià)值要素可溯源至憲法的理念，因此，要解決這些公益的沖突，根本之計(jì)，可在諸些價(jià)值要素之間，作一個(gè)價(jià)值比較?！盵1]255公共利益之間的沖突成了公益背后價(jià)值的沖突，通過(guò)價(jià)值比較來(lái)確定公共利益的優(yōu)先次序。這個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)一個(gè)絕對(duì)的最優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)，而是必須比較彼此的價(jià)值后才產(chǎn)生。由于公益是追求公益受益者的福利，這個(gè)福利則要以人類(lèi)的生存關(guān)系為其最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于公益受益者生存、生活最為緊迫的公共利益，在“質(zhì)”上就具有優(yōu)勢(shì)。公共利益是維系共同體存在的必要利益，共同體的存在首先就有賴(lài)于其成員生存的可保障性，其次是生活的安定性，再次是共同體的發(fā)展與壯大。但是，不同時(shí)代各種公益背后的價(jià)值也會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)換。

公共利益是指維系共同體生存、生活、發(fā)展所必須的利益。受益對(duì)象的不確定性和利益內(nèi)容的不確定性使得給公共利益下一個(gè)明確、清晰、可操作的定義幾乎成為夢(mèng)想，而真正關(guān)鍵的是如何在實(shí)踐中去識(shí)別公益或者判斷是否違反了公益。

三、公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)學(xué)者庫(kù)珀說(shuō)，要想給出一個(gè)能得到理論界或?qū)嶋H工作者公認(rèn)的“公共利益”定義，是不可能的。就不確定的法律概念而言，其定義通常僅起到原則性框定范圍的作用，要認(rèn)定或適用之，則需要一系列的分析判斷方法和標(biāo)準(zhǔn)。

(一)違反公共利益的“質(zhì)”、“量”標(biāo)準(zhǔn)

1.違反公共利益的“質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)共同體需求的必要性與緊迫性，在特定的時(shí)代背景下可以確定相對(duì)確定的公共利益位階，這也為公共利益的判斷提供了“質(zhì)”上的標(biāo)準(zhǔn)。公益背后隱含著價(jià)值要素，其判斷離不開(kāi)對(duì)各種價(jià)值要素的考量。對(duì)于維系共同體的需要而言，各種價(jià)值存在一定的位階。不考慮特定的社會(huì)背景，必要的生存利益優(yōu)于基本的生活利益，基本的生活利益優(yōu)于發(fā)展利益。例如，溫飽是生存之必須，溫飽問(wèn)題解決不了將威脅共同體秩序的安定，而相對(duì)于建設(shè)公共設(shè)施的基本生活利益而言，前者居于優(yōu)位?；镜纳罾娌荒鼙Ｕ希寻l(fā)展利益放在首位，也會(huì)影響共同體的穩(wěn)定。但是，每一種追求公益的公權(quán)力行為并非永遠(yuǎn)代表某一特定價(jià)值，而是根據(jù)特定的歷史背景或發(fā)展程度有所不同。例如，戰(zhàn)后的凋敝時(shí)期，發(fā)展經(jīng)濟(jì)代表的是維系共同體成員生存的價(jià)值，而在富足時(shí)期，發(fā)展經(jīng)濟(jì)代表的是發(fā)展壯大共同體的價(jià)值。為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展而引起的輕度環(huán)境污染，犧牲的是共同成員的生活利益，而危害共同體成員生命健康的重度污染則是威脅共同體成員生存的利益。在這一問(wèn)題中，發(fā)展經(jīng)濟(jì)而引起的輕度環(huán)境污染背后的公益價(jià)值沖突如何解決，要看特定的時(shí)代背景，如果處于解決共同體成員生存問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)期，那么發(fā)展經(jīng)濟(jì)的公益就優(yōu)先于輕度污染的生活公益。我們國(guó)家的現(xiàn)實(shí)也是如此，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)為了解決溫飽問(wèn)題的年代，其背后的價(jià)值是維系共同體成員生存的公益，這時(shí)環(huán)境污染問(wèn)題并沒(méi)有上升為突出的社會(huì)問(wèn)題。然而隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，發(fā)展經(jīng)濟(jì)背后的價(jià)值要素也越來(lái)越傾向于發(fā)展的公益，共同體發(fā)展的公益就同環(huán)境污染影響到的共同體成員的生活公益發(fā)生沖突，而維系共同體成員基本生活的公益優(yōu)先于共同體發(fā)展的公益，就必須采取有效手段予以解決。在特定的時(shí)代背景下，公權(quán)力行為背后的價(jià)值位階，以及公權(quán)力行使過(guò)程中價(jià)值位階的轉(zhuǎn)換，均是評(píng)判公權(quán)力行為是否違反公共利益的關(guān)鍵要素。

2.違反公共利益的“量”標(biāo)準(zhǔn)

“公共”具有相對(duì)性，無(wú)論是“相關(guān)空間”，還是“不特定的多數(shù)人”均是一個(gè)相對(duì)概念范疇。在聯(lián)邦制國(guó)家，國(guó)家事務(wù)屬于公益范疇，邦或州的事務(wù)也屬于公益范疇。在單一制國(guó)家，中央政府的行為是為了實(shí)現(xiàn)公益，地方政府的行為也是為了實(shí)現(xiàn)公益。維護(hù)全體共同體成員的利益是追求公共利益，維護(hù)特定群體的利益也有可能是維護(hù)公益，例如就老年人福利保障而言，其人數(shù)不占據(jù)多數(shù)，但是老年人群體不是一個(gè)封閉的群體，每個(gè)人都有生老病死，其生存、生活權(quán)利的保障是必要的，否則共同體的安定就會(huì)受到威脅，老年人的福利保障是基本人權(quán)保障的要求，具有正當(dāng)性，屬于需要保障的公共利益。公共利益的實(shí)現(xiàn)是在特定語(yǔ)境和相關(guān)地域范圍內(nèi)發(fā)生的，如地方政府的公益行為，其他地方或者全國(guó)范圍內(nèi)的大多數(shù)人很難從中獲益，但這樣的行為仍然屬于維護(hù)公共利益的行為。公共利益不確定性的決定性要素就是“公共”的相對(duì)性，為“公共”確定一個(gè)可操作的標(biāo)準(zhǔn)，是判斷公共利益“量”上的標(biāo)準(zhǔn)。龐德認(rèn)為，公共利益是那些由有關(guān)個(gè)人提出的或政治生活——有組織的政治社會(huì)的生活——的立場(chǎng)提出的請(qǐng)求、需求和要求[7]18-19?！坝捎诠怖娴氖芤娣秶话闶遣惶囟ǘ鄶?shù)人，而且該項(xiàng)利益需求往往無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)選擇機(jī)制得到滿(mǎn)足，需要通過(guò)統(tǒng)一行動(dòng)有組織地提供，政府就是最大的、有組織的公共利益提供者，它運(yùn)用公權(quán)力為全社會(huì)提供普遍的公共利益服務(wù)。因此，在一定程度上可以說(shuō)，公共權(quán)力就是公共利益的典型代表。”[12]從共同體存在與發(fā)展上看，行使公權(quán)力的政治組織就是為了公共利益而存在的，公共利益是公權(quán)力行使和政治組織存在的正當(dāng)性前提。既然如此，政治組織的層級(jí)性就可以作為衡量是否違反公益的“量”的標(biāo)準(zhǔn)，哪里有政治組織，哪里就應(yīng)當(dāng)有需要維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的公共利益，無(wú)政府狀態(tài)下的自然社會(huì)沒(méi)有公共利益，只有私益和團(tuán)體利益。國(guó)家的政治組織按照管轄范圍的大小分為不同層級(jí)，每個(gè)層級(jí)的政治組織在本地區(qū)范圍內(nèi)行使公權(quán)力，維護(hù)該范圍內(nèi)的公共利益。但是低層級(jí)政治組織的行為不能違反高層次政治組織所要維護(hù)的公益。政治組織的層級(jí)所代表的是管轄范圍的大小，而管轄范圍的大小關(guān)系到公益受益人數(shù)的多少。公權(quán)力的行使只有在維護(hù)本級(jí)政治組織范圍內(nèi)公益并不違反更大范圍公益的情況下，才具有“量”上的正當(dāng)性，否則就違反了公益。

(二)違反公共利益的“反向”標(biāo)準(zhǔn)

公權(quán)力的正當(dāng)性來(lái)源于其對(duì)公共利益實(shí)現(xiàn)的效用，那么,判斷其是否違反公益就可以從公權(quán)力行為是否為了維護(hù)私益著手。私益相對(duì)于公益的不確定性而言，更容易判斷。公權(quán)力行為有無(wú)增加共同體成員大多數(shù)人的利益在某些情況下難以衡量，但是公權(quán)力行為是否增加了私益，相對(duì)而言，更加明顯，也更易為人察覺(jué)。因此，判斷公權(quán)力行為是否違反了公益，就可以反向判斷公權(quán)力行為是否使得私益激增。談及公益與私益，必然要涉及公益與私益之間的關(guān)系，非公即私、非私即公的理念逐漸被摒棄。“基于現(xiàn)代社會(huì)生活現(xiàn)象的多樣性，不能將公益和私益視為相反的概念，兩者應(yīng)是一個(gè)相成、并行的概念?！盵1]252“公益與私益之間往往有著一種神秘的關(guān)系，并非絕對(duì)的對(duì)立，人性之中的普遍動(dòng)機(jī)——自愛(ài)，可以獲得這樣一種取向，它追求個(gè)人利益的努力，也會(huì)促進(jìn)公眾的利益?！盵13]現(xiàn)代社會(huì)，公益與私益相互融合，難以分割。然而，無(wú)論公益與私益如何地相輔相成，公權(quán)力總是以維護(hù)共同體成員的公共利益為首要目的，而不應(yīng)把維護(hù)私益凌駕于公益之上。在法律實(shí)踐中，公益與私益沖突的情形多種多樣，一些重要的私益即所謂的“具有某種性質(zhì)或品質(zhì)的私益”，如私人生命、財(cái)產(chǎn)及健康等，可能需要得到特別的保護(hù)。在某些情況下，政府為了公益，必須通過(guò)私益的滿(mǎn)足才能實(shí)現(xiàn)，這種情況下就不能只看私益是否激增。保護(hù)基本權(quán)利不僅僅合乎公益的需求，其本身就是公益。任何一個(gè)合法的私益背后都有一個(gè)以上的公益，都代表者一定的公益，這樣就為私益與用來(lái)限制私益的公益的比較，架起了橋梁。因此，在疑難情形下，可采用該種轉(zhuǎn)化方法把私益轉(zhuǎn)化為公益，再進(jìn)行公益之間“質(zhì)”和“量”上的衡量。

公權(quán)力行為違反“質(zhì)”和“量”上的標(biāo)準(zhǔn)，就是違反公共利益的行為?！胺聪颉睒?biāo)準(zhǔn)可以作為檢驗(yàn)公益判斷的手段。在判斷順序上，一般先進(jìn)行“質(zhì)”的考量，再進(jìn)行“量”的考察，最后“反向”檢驗(yàn)。特殊情況下，判斷的順序也應(yīng)有所變化。

四、公共利益實(shí)現(xiàn)的法律路徑

誰(shuí)來(lái)界定公共利益，誰(shuí)來(lái)判斷公共利益，誰(shuí)來(lái)評(píng)價(jià)公益行為，都必須經(jīng)由法律途徑予以明確，并由國(guó)家機(jī)構(gòu)具體實(shí)施。立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)各自應(yīng)當(dāng)發(fā)揮怎樣的功能，以更好地維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益，是更為現(xiàn)實(shí)、緊要的問(wèn)題。

(一)通過(guò)立法確定公共利益

人民代表大會(huì)制度是我國(guó)根本的政治制度，立法權(quán)在維護(hù)公益的過(guò)程中發(fā)揮重要的作用。行政機(jī)關(guān)必須依法行政，司法機(jī)關(guān)必須依法裁判，這就決定了立法必須且應(yīng)當(dāng)為維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益提供法律依據(jù)。隨著社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜化，立法權(quán)式微的表現(xiàn)越來(lái)越突出，“公共服務(wù)理論”、“合作治理理論”等新的公法理論不斷挑戰(zhàn)傳統(tǒng)理論的權(quán)威。即便如此，基本的權(quán)力構(gòu)造并未根本改變，立法權(quán)仍具有其無(wú)法替代也不可替代的作用。在公共利益的實(shí)現(xiàn)上，立法權(quán)應(yīng)當(dāng)做到：第一，通過(guò)立法把憲法關(guān)于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益的精神、原則及價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)具體化。第二，通過(guò)立法，在具體領(lǐng)域，對(duì)公共利益作一個(gè)具體的列舉和概括，為行政和司法盡可能提供相關(guān)法律依據(jù)。第三，更加注重公共利益識(shí)別程序和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法，使之更具有可操作性。

(二)通過(guò)行政判斷公共利益

行政權(quán)在實(shí)現(xiàn)公益過(guò)程中的作用，應(yīng)該在具體情況下對(duì)公共利益進(jìn)行判斷。行政是以正當(dāng)程序來(lái)形成和實(shí)現(xiàn)公益，從國(guó)外的情況來(lái)看，有不少?lài)?guó)家沒(méi)有通過(guò)立法對(duì)憲法上的公益進(jìn)一步具體化，而是由執(zhí)法者根據(jù)其對(duì)憲法目的、原則、精神的理解，結(jié)合個(gè)案對(duì)公益進(jìn)行具體的解釋。因此，行政機(jī)關(guān)在維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公益的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)做到：第一，在具體的公益判斷中，應(yīng)遵守憲法的精神、原則及價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。第二，依法辦事，法律對(duì)公共利益事項(xiàng)的規(guī)定、對(duì)行政行為的要求及禁止，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。第三，正當(dāng)法律程序是限制行政裁量權(quán)的重要手段，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事，依程序辦事。

(三)通過(guò)司法評(píng)價(jià)公益行為

在立法權(quán)作用有限，行政權(quán)起決定性作用的情況下，司法權(quán)的作用也逐漸凸顯。作為社會(huì)公平正義的最后一道防線，司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的評(píng)價(jià)具有最終效力。否定司法審查的最終效力，僅憑立法機(jī)關(guān)的原則性事先規(guī)定，從根本上講，公共利益的判斷就幾乎完全落入了行政機(jī)關(guān)的手中，并且毫無(wú)拘束。通過(guò)司法審查評(píng)價(jià)公益判斷行為是必要的，也是正當(dāng)?shù)?。我?guó)正在積極探索行政公益訴訟制度，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》。該決定的出臺(tái)是我國(guó)實(shí)現(xiàn)把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家重大舉措，雖然困難重重，但是不可或缺。

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[責(zé)任編輯:鄭 男]

2016-11-12

西南政法大學(xué)2015年校級(jí)研究生項(xiàng)目“公益訴訟視域下行政檢察監(jiān)督制度研究”(XZYJS2015156)；西南政法大學(xué)2014年憲行學(xué)科碩士研究生項(xiàng)目“行政公訴制度研究”

劉文凱(1991-)，男，河南焦作人，2014級(jí)憲法與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生。

D912.1

A

1008-7966(2017)01-0009-04