姜 達(dá)，張松濤

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

論污點(diǎn)證人的刑事豁免制度

姜 達(dá)，張松濤

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

以英國為起點(diǎn)，美國污點(diǎn)證人的刑事豁免制度經(jīng)歷了完全的罪行豁免、證言豁免到后來的派生豁免，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的污點(diǎn)證人刑事豁免制度在域外已經(jīng)日趨成熟，然而我國在部分案件中卻面臨著污點(diǎn)證人有可能出庭，但由于其自我保護(hù)的原因不愿作證的矛盾。該制度在我國具備存在的條件，在利益權(quán)衡與反對自證其罪的要求下，加之我國刑事訴訟法已經(jīng)在相似的制度中作出了規(guī)定，該制度的構(gòu)建也并非不可能，只要規(guī)范適用該制度的條件，加強(qiáng)違規(guī)的救濟(jì)，相信這一既保護(hù)人權(quán)又能提高司法效率的制度能被應(yīng)用到實(shí)踐中去。

污點(diǎn)證人；刑事豁免權(quán)；自證其罪

一、污點(diǎn)證人刑事豁免制度概述

(一)“污點(diǎn)證人”概念解析

“污點(diǎn)證人”是從“證人”這一概念的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，所謂“污點(diǎn)證人”是指犯罪活動(dòng)的參與者為減輕或免除自己的刑事責(zé)任，與國家追訴機(jī)關(guān)合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實(shí)的人[1]。舉個(gè)通俗的例子來說，假如一個(gè)入室搶劫的小偷在搶劫的過程中目擊了另一犯罪嫌疑人對女主人的強(qiáng)奸行為而出庭作證時(shí)，入室搶劫的犯罪嫌疑人就是典型的污點(diǎn)證人，其本身由于實(shí)施了犯罪行為而背負(fù)“污點(diǎn)”，且參與到對另一犯罪嫌疑人的犯罪行為的證明活動(dòng)中。再比如，同案犯之間，指證對方所犯的犯罪行為，也可以被稱之為污點(diǎn)證人。

污點(diǎn)證人存在以下特點(diǎn)：(1)作證意義更加重大。在很多情況下，需要污點(diǎn)證人出庭作證的案件往往是比較重大的案件，涉及重大的社會(huì)公共利益，此時(shí)污點(diǎn)證人的作證意義也就隨之增加。(2)提供的證據(jù)更加直接。污點(diǎn)證人是目睹案件發(fā)生甚至是參與犯罪的人，其對犯罪過程的了解更加客觀全面，另一方面，由于污點(diǎn)證人的作證行為是獲得司法豁免的條件，出于人本能的趨利避害，其所做的證明也會(huì)更加徹底，可信性也會(huì)更高。

(二) 污點(diǎn)證人刑事豁免制度理論基礎(chǔ)

1.思想基礎(chǔ)即利益權(quán)衡

在刑事訴訟法中，所謂的利益權(quán)衡是指當(dāng)司法國家機(jī)關(guān)面臨兩種相互沖突的價(jià)值利益，且這兩種價(jià)值利益無法兼得的情況下，出于一定的考量，對相互沖突的利益采取一定的取舍，以較小的犧牲取得較大的回報(bào)[2]。從根本上來看，污點(diǎn)證人的豁免是利益相互博弈的結(jié)果，為了能保護(hù)更加重要的社會(huì)利益，犧牲了相對較小的利益，也即為了偵破大案要案而犧牲對某些犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的追究，這是一種打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡點(diǎn)，這個(gè)平衡點(diǎn)也體現(xiàn)出司法的公正和效率原則。

2.法理基礎(chǔ)即反對強(qiáng)迫自證其罪原則

反對強(qiáng)迫自證其罪在我國也被理解為“反對強(qiáng)迫自陷其罪”，其主要含義就是指任何人在面對司法機(jī)關(guān)的司法行為時(shí)，有權(quán)對可能使自己陷入司法追究的提問拒絕回答或者拒絕說出可能使自己面臨司法處罰的事實(shí)[3]。這不僅僅是出于對基本人權(quán)的保護(hù)，也是每個(gè)人最基礎(chǔ)也是極特殊的一種權(quán)利，同時(shí)也能有效的規(guī)范司法機(jī)關(guān)的行為。假如不存在這一制度，那么面對司法機(jī)關(guān)，污點(diǎn)證人就缺少了保護(hù)自己的基本武器，當(dāng)面臨刑訊逼供時(shí)，只要供述出自己的證言，則其不可避免的將會(huì)進(jìn)入司法程序，這樣一來，在今后的司法實(shí)踐中，司法部門極有可能采取這種簡單快捷的獲得證詞的方式，從而會(huì)對證人的權(quán)利造成侵害，也會(huì)讓公眾對司法機(jī)關(guān)的公信力產(chǎn)生懷疑。這樣來看，我們就失去了構(gòu)建污點(diǎn)證人刑事豁免的前提條件。污點(diǎn)證人刑事豁免權(quán)存在的意義就是讓污點(diǎn)證人充分作證而毫無顧忌,不將污點(diǎn)證人所描述的自身犯罪事實(shí)當(dāng)作對其定罪量刑的依據(jù),這正符合了反對強(qiáng)迫自證其罪的要求。

二、污點(diǎn)證人刑事豁免制度的域外經(jīng)驗(yàn)

證人有如實(shí)作證的義務(wù)，但對于污點(diǎn)證人來說，根據(jù)反對強(qiáng)迫自證其罪原則，逐步建立了污點(diǎn)證人刑事豁免理論，該理論最早發(fā)源于英國，后來經(jīng)過美國的不斷完善和應(yīng)用，現(xiàn)在被很多國家所認(rèn)可和使用。

(一)英國

在英國，由于法律規(guī)定司法機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)迫案件相關(guān)的人作證，導(dǎo)致與世界各國普遍認(rèn)同的人權(quán)保障相沖突，為了避免遭到更多的批判，英國引入了污點(diǎn)證人刑事豁免制度。起初，刑事豁免只適用于犯罪嫌疑人和被告人，但是由于案件的日益復(fù)雜，加上對證人人權(quán)保護(hù)呼聲的高漲，之后此制度的主體發(fā)生擴(kuò)展，延伸至證人，這里的證人不僅僅指純粹的案外人，也包括各種轉(zhuǎn)化類型，例如同案件中犯罪嫌疑人的指正及不同案件中污點(diǎn)證人的指正。在目前英國的《刑事審判法》中規(guī)定，當(dāng)面臨較為重大復(fù)雜的案件時(shí)，同案犯作出證明可以免除其應(yīng)該受到的處罰，但是對其所作證明也做出了限制，即其若作偽證或者前后證詞不一致則不適用此項(xiàng)規(guī)定。污點(diǎn)證人的刑事豁免更多的體現(xiàn)在英國的程序法之中，雖然還未進(jìn)入憲法，但是這種制度理念影響了很多國家。

(二)美國

美國污點(diǎn)證人的刑事豁免經(jīng)歷了一個(gè)曲折發(fā)展并且不斷完善的過程，使用的階段從庭審逐漸擴(kuò)大到起訴前。在這個(gè)發(fā)展的過程中，這一制度達(dá)到了幫助司法機(jī)關(guān)順利結(jié)案和保障證人人權(quán)之間的平衡。

起初，美國的污點(diǎn)證人豁免是一種完全的罪行豁免，即只要污點(diǎn)證人在為其他人作證的過程中涉及自己所犯的罪行，那么這種涉及將被完全寬容不再追究[4]18，從證人的角度來看，這樣可以完全的免除后顧之憂，但是這樣的制度會(huì)造成一種法律上的漏洞，即如果證人在供述中說出了與本案無關(guān)的犯罪事實(shí)，這樣的行為也會(huì)被豁免，顯然給了污點(diǎn)證人可乘之機(jī)。后來，美國對此做出了完善，即規(guī)定污點(diǎn)證人在指正過程中所供述證詞不得在將來用于指正他所犯的相關(guān)罪行，這樣的規(guī)定很顯然縮小了豁免的范圍，但是相對從前的制度，對證人的保證存在不足，司法機(jī)關(guān)可以利用證人的證言以此為線索，尋求更多的證據(jù)，用其他證據(jù)來指正污點(diǎn)證人的罪行，這樣，污點(diǎn)證人在作證時(shí)仍然需要考慮良多，以避免自己的證言之被延伸使用而使自己身陷囹圄。最后，經(jīng)過一系列的改進(jìn)，國會(huì)做出了新的規(guī)定，即只要司法機(jī)關(guān)保證不對污點(diǎn)證人在作證過程中所提供的證據(jù)直接使用或者派生使用用以指正其相關(guān)罪行，司法機(jī)關(guān)即可以強(qiáng)迫其出庭作證[4]114。這樣的規(guī)定達(dá)到了保障司法運(yùn)行和維護(hù)證人人權(quán)的平衡從而被廣泛的使用。從美國的改進(jìn)過程我們可以看出，污點(diǎn)證人的刑事豁免制度其實(shí)是污點(diǎn)證人自己利益的保障和司法機(jī)關(guān)順利結(jié)案推進(jìn)案件進(jìn)程的平衡點(diǎn)，它的左右傾斜都會(huì)導(dǎo)致矛盾的發(fā)生。

除此之外，美國還規(guī)定了訴前的“豁免”，即檢察機(jī)關(guān)利用自己的酌定不起訴權(quán)利，以酌定不起訴為條件換取污點(diǎn)證人的證人證言[4]119，發(fā)揮了檢察機(jī)關(guān)的主觀能動(dòng)性，由于這樣的規(guī)定比較靈活，而被廣泛的應(yīng)用于司法實(shí)踐中，這種非正式豁免的規(guī)定由于承諾不起訴，而比其他任何一種形式的豁免都更加徹底，證人也就能更加全面的提供自己所知曉的案件情況，具有很強(qiáng)的實(shí)用性。但是此種非正式豁免的適用具有嚴(yán)格的使用條件，即首先，檢察人員需要判斷污點(diǎn)證人的證言是否為關(guān)鍵性證據(jù)，只有得到肯定答案才可以，其次，污點(diǎn)證人必須引據(jù)了反對自證其罪而拒絕作出證明。只有這二者都符合，非正式豁免才可以被啟動(dòng)。當(dāng)前，污點(diǎn)證人的刑事豁免在美國司法活動(dòng)的各個(gè)階段均被允許，貫穿了司法全程，達(dá)到了比較完善的現(xiàn)狀。

從英美兩國來看，污點(diǎn)證人的刑事豁免都經(jīng)歷了主體上和應(yīng)用上的變動(dòng)，尤其以美國為代表，污點(diǎn)證人的刑事豁免經(jīng)歷了大量的實(shí)踐檢驗(yàn),不斷得以修正，從完全的刑事豁免到最終的派生豁免，體現(xiàn)出司法的進(jìn)步和人文的關(guān)懷。

三、我國確定污點(diǎn)證人刑事豁免制度的必要性及可行性分析

(一)我國當(dāng)前現(xiàn)狀

當(dāng)前我國《刑事訴訟法》中并沒有規(guī)定污點(diǎn)證人的豁免制度，關(guān)鍵就在于我國缺少“反對強(qiáng)迫自證其罪”這一制度基礎(chǔ)。但是，與之類似的規(guī)定有自首、立功的減免處罰，在行賄受賄案件中，我國《刑法》第390條規(guī)定,如果行賄人、介紹賄賂人在案件被追訴之前主動(dòng)交代了行賄事實(shí)則予以減輕或免除刑罰，在《刑事訴訟法》第15條中規(guī)定，對于那些情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不予法律追究。這些規(guī)定雖然也在一定程度上對犯罪嫌疑人、被告人有很大的保護(hù)作用，但畢竟不全面，還是需要污點(diǎn)證人的豁免制度來填充這一空缺。

(二)必要性

污點(diǎn)證人的刑事豁免存在的前提是反對自證其罪，其實(shí)也是為了抵消由于反對自證其罪的存在而產(chǎn)生的負(fù)面影響：由于反對自證其罪的存在，污點(diǎn)證人在面對司法機(jī)關(guān)時(shí)有不自己證明自己有罪的權(quán)利，這樣就造成了相互矛盾的局面，污點(diǎn)證人的刑事豁免制度就應(yīng)運(yùn)而生了，通過免除污點(diǎn)證人的相關(guān)罪責(zé)和污點(diǎn)證人作證的交換，達(dá)到了司法和人權(quán)的平衡，也是司法機(jī)關(guān)在面對僵局時(shí)無可奈何的做法，是一種妥協(xié)，而這種妥協(xié)在面對保護(hù)更大的社會(huì)利益時(shí)是必要的，此種制度的建立仍然存在必要性。另外，我國《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人必須如實(shí)回答或作證，但是并沒有明確規(guī)定不如實(shí)回答或者作證會(huì)有什么樣的法律后果，所以在面對指控時(shí)，更多的趨向仍然是閉口不言，進(jìn)一步來說，即使之后的法律補(bǔ)充了此項(xiàng)規(guī)定，將其列為犯罪行為，那么犯罪嫌疑人、被告人仍然會(huì)將兩者進(jìn)行對比，若閉口不言處罰較輕，司法機(jī)關(guān)仍然不能獲得需要得知的信息。綜合以上兩點(diǎn)，污點(diǎn)證人的豁免制度依然有必要建立。

(三)確立污點(diǎn)證人豁免制度的可行性分析

此制度的法律基礎(chǔ)主要包括《刑法》、《刑事訴訟法》和相關(guān)的國際條約。在我國的《刑法》中，“自首”、“立功”等的減免處罰已經(jīng)提供了為該制度的構(gòu)建提供了模板， “自首”、“立功”雖然在大多數(shù)學(xué)者看來是“司法獎(jiǎng)勵(lì)”的一種，但是我們從另一個(gè)角度也可以看出司法交易的影子，犯罪嫌疑人、被告人只要存在自首立功的情節(jié)，就有可能獲得相對較輕的處罰，這樣的規(guī)定也是一種交換，與污點(diǎn)證人的豁免存在相似之處。

而在程序方面，正是由于酌定不起訴是檢察機(jī)關(guān)所享有的自由裁量范圍，因而不具有強(qiáng)制性，運(yùn)用比照“情節(jié)輕微、依照刑法不需要判處刑罰”這一規(guī)定的方法，可以為類似于美國非正式豁免一樣的方法留有適用的余地。而在國際條約方面，與污點(diǎn)證人的刑事豁免最重合的規(guī)定應(yīng)該是我國對于人權(quán)的保護(hù)上具有的肯定態(tài)度。我國承認(rèn)或者簽署的保障人權(quán)的公約①《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第三款規(guī)定,公民有權(quán)“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或被強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”。等就為這一制度的構(gòu)建提供了現(xiàn)實(shí)的思想和觀念基礎(chǔ)，其實(shí)這容易被忽略的一點(diǎn)恰恰才是最重要的。

四、污點(diǎn)證人刑事豁免制度的構(gòu)建建議

(一)我國污點(diǎn)證人刑事豁免權(quán)類型

有學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國此制度之前從未施行，污點(diǎn)證人可能會(huì)存在顧及，還是不能完全的信任司法機(jī)關(guān)，擔(dān)心以后被追訴，而罪行豁免是三種豁免方式中最能保護(hù)污點(diǎn)證人利益的一種，即污點(diǎn)證人只要給他人的作證過程中說出了自己的相關(guān)犯罪行為，則其犯罪行為應(yīng)該被完全豁免，這樣是會(huì)免除證人的擔(dān)憂，但它的缺點(diǎn)也是顯而易見的。而證言豁免會(huì)給證人帶來太大的不確定性，又難以使此制度真正的扎根。因此，綜合考慮，我們可以采取派生豁免，并且派生豁免經(jīng)過美國的司法實(shí)踐，也取得了比較好的效果。

(二)污點(diǎn)證人刑事豁免制度適用的適用條件

污點(diǎn)證人豁免的提出原因是由于在實(shí)踐中復(fù)雜案件的切入需要污點(diǎn)證人的作證，所以順理當(dāng)然的此制度的適用范圍就應(yīng)該是涉及面比較廣，對公共利益損害比較嚴(yán)重的重大復(fù)雜案件。而由于對重大復(fù)雜案件的定義范圍不好界定，所以對此制度的適用條件應(yīng)該做出更加嚴(yán)格的規(guī)定，防止其一出現(xiàn)即被濫用錯(cuò)用。

該制度的適用前提應(yīng)該包括：(1)屬于法律明確規(guī)定的適用犯罪類型。比如，經(jīng)過考量，認(rèn)為只有在毒品犯罪這一種犯罪中應(yīng)該存在該制度，則該制度的適用則應(yīng)被嚴(yán)格的限制，更加精細(xì)的做法應(yīng)該涉及規(guī)定走私某種毒品達(dá)到一定數(shù)量時(shí)才可以被適用。(2)污點(diǎn)證人必須拒絕作證才可以適用。從源頭上來說，之所以要建立污點(diǎn)證人的豁免，就是由于其拒絕作證司法機(jī)關(guān)才做出妥協(xié)，當(dāng)污點(diǎn)證人主動(dòng)出于立功等的目的作證，則不應(yīng)該適用該項(xiàng)制度，畢竟該制度的存在表象是一種司法的交易行為。(3)污點(diǎn)證人所犯的罪行必須相對較小，且其提供的證據(jù)必須具有重要性。此制度存在的目的就在于以小取大，若污點(diǎn)證人所犯罪行與司法機(jī)關(guān)想要掌握的目的罪行之間不存在明顯的價(jià)值位階就不應(yīng)該被適用，并且若證人提供的只是佐證，并不能對犯罪分子的定罪量刑起到?jīng)Q定性的作用，那么這種司法交易的價(jià)值也并不大?？傊覀兛梢詮倪m用的條件上結(jié)合污點(diǎn)證人刑事豁免制度的構(gòu)建初衷，其適用的主要原因是以犧牲小的利益換取更大的利益，也只有這樣，它才能在理論上獲得支撐。

(三)污點(diǎn)證人刑事豁免制度適用的程序設(shè)置

當(dāng)前污點(diǎn)證人刑事豁免制度的程序設(shè)置有兩種方式，一種是由檢察機(jī)關(guān)提出，由法院享有決定權(quán)，另一種是直接由檢察機(jī)關(guān)享有決定權(quán)[5]。第二種方法相對第一種方法來說更加便捷，但是缺乏審查和監(jiān)督，出于謹(jǐn)慎的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)把決定權(quán)交給法院。

一項(xiàng)制度如果想要長期穩(wěn)定的存在下去，必須有其他制度的輔助。拿此制度來說，如何保證污點(diǎn)證人出于對司法機(jī)關(guān)的信任作出供述以后一定不會(huì)被追究？當(dāng)其被追究時(shí)如何保證其權(quán)利？這些問題的解決將直接關(guān)乎到污點(diǎn)證人是否愿意作證，此項(xiàng)制度能否長期實(shí)行的問題。我國《刑事訴訟法》第121條中已經(jīng)對某些司法行為作出了全程錄音錄像的規(guī)定②《刑事訴訟法》第121條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。，我們也可以借鑒該制度。規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)要求對司法機(jī)關(guān)的承諾作出錄音錄像，并記錄自身的證明過程，記錄完成后交律師或近親屬完整保存，這樣可以有效預(yù)防之后司法機(jī)關(guān)的不法行為。當(dāng)司法機(jī)關(guān)違背承諾時(shí)，當(dāng)事人可以調(diào)出完整的錄音錄像維護(hù)自身的權(quán)利。

五、結(jié)語

一項(xiàng)制度的“拿來主義”永遠(yuǎn)是不全面的學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)習(xí)借鑒的關(guān)鍵在于學(xué)到一種制度的精神，對于污點(diǎn)證人的刑事豁免制度來說，它的精神就是反對自證其罪，但是這樣的精神卻完全沒有被我國《刑事訴訟法》所體現(xiàn)，相反，我國的《刑事訴訟法》是站在對犯罪嫌疑人和被告人十分嚴(yán)厲的角度上來看待他們的作證，要求他們?nèi)鐚?shí)的回答或作證，而這恰恰與反對自證其罪存在相悖之處，所以要想讓污點(diǎn)證人的刑事豁免制度構(gòu)建起來，首先就要讓反對自證其罪的觀念樹立起來，而這一觀念的樹立歸根結(jié)底在于司法機(jī)關(guān)是不是能切實(shí)的保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)。污點(diǎn)證人的刑事豁免制度的構(gòu)建雖然不是一日之功，但是不論從證人的人權(quán)保障的角度還是幫助司法機(jī)關(guān)盡快終結(jié)案件的角度，該制度都有存在的必要性，且結(jié)合我國和國際當(dāng)前的情況，這種制度的構(gòu)建是具有可行性的。當(dāng)然，在制度實(shí)施過程中，不斷發(fā)現(xiàn)問題并作出糾正，同時(shí)建立完善配套的制度，這些都還需要付出很大的努力。

[1]強(qiáng)卉.污點(diǎn)證人的作證豁免制度研究[J].山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2014,(6).

[2]宋英輝.刑事訴訟目的論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1995:68.

[3]孫長永.沉默權(quán)制度研究[M].北京:法律出版社,2001:96.

[4]卞建林,劉玫.外國刑事訴訟法[M].北京:人民法院出版社,2002.

[5]梁玉霞.論污點(diǎn)證人作證的交易豁免[J].中國刑事法雜志,2000,(2).

[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-10-27

姜達(dá)(1992-)，男，山西太原人，2015級偵查學(xué)專業(yè)碩士研究生；張松濤(1993-)，男，安徽銅陵人，2015級訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D925.213

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1008-7966(2017)01-0080-03