曹 波

(中國(guó)人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

域外刑事職業(yè)禁止制度的流變及啟示

曹 波

(中國(guó)人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

刑事職業(yè)禁止是一種古而不老、陳而不舊的制度。域外刑法史的各個(gè)時(shí)期均出現(xiàn)諸多形式不同、內(nèi)容各異的刑事職業(yè)禁止規(guī)定，總體呈現(xiàn)出“輕緩寬和——嚴(yán)厲殘酷——輕緩寬和”反復(fù)的特征。在經(jīng)過現(xiàn)代化改造并賦予其時(shí)代內(nèi)涵后，刑事職業(yè)禁止制度已然成為現(xiàn)代絕大多數(shù)國(guó)家預(yù)防和懲治與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的不二選擇。域外刑事職業(yè)禁止制度的流變歷程揭示了刑事職業(yè)禁止眾多固有屬性，為我國(guó)現(xiàn)行刑事職業(yè)禁止制度的司法適用提供了重要啟示。

域外刑事職業(yè)禁止制度；懲罰性；預(yù)防性;流變及啟示

根據(jù)創(chuàng)新犯罪治理和預(yù)防犯罪的實(shí)際需要，《刑法修正案(九)》增設(shè)刑事職業(yè)禁止制度，規(guī)定“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”。這是本次刑法修正的重要制度創(chuàng)新，是對(duì)我國(guó)刑罰方法的創(chuàng)造性發(fā)展,極大地豐富了我國(guó)刑法犯罪法律后果的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)密了包括行政法網(wǎng)和刑事法網(wǎng)在內(nèi)的公法治理法網(wǎng)，彌補(bǔ)了我國(guó)行政性法律法規(guī)和刑法剝奪政治權(quán)利規(guī)定的不足，對(duì)于預(yù)防再次利用該職業(yè)實(shí)施與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪有著極其重要的價(jià)值。然而，刑事職業(yè)禁止制度具有深厚的歷史底蘊(yùn)，是域外主要國(guó)家預(yù)防和遏制職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的有力武器。在域外刑事法制發(fā)展中，通過剝奪或者限制與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪者的特定職業(yè)資格，切斷犯罪人與原有職業(yè)犯罪情景的關(guān)聯(lián)，抑制犯罪人再犯相關(guān)犯罪的客觀條件、能力和機(jī)會(huì)，以有效預(yù)防再犯職業(yè)犯罪并保障社會(huì)公眾安全，存在諸多較為成熟、相沿已久的先例成法。通過考察域外刑事職業(yè)禁止制度的流變及其特征，以期能裨益于我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度的理解和適用。

一、奴隸制時(shí)期域外刑事職業(yè)禁止制度

私有制和階級(jí)的出現(xiàn)標(biāo)志人類社會(huì)從原始社會(huì)進(jìn)化到奴隸社會(huì)，法律也隨之產(chǎn)生并逐漸發(fā)展起來。奴隸制時(shí)期，為鞏固階級(jí)統(tǒng)治和維護(hù)階級(jí)利益，中外奴隸主階級(jí)無不采用極為野蠻、殘酷的刑罰，不僅廣泛適用死刑和殘害肢體刑，還從刑罰執(zhí)行方式上折磨受刑人，殫精竭慮翻新刑罰的花樣，致使千奇百怪、令人發(fā)指的死刑和肉刑充斥于當(dāng)時(shí)的刑罰體系。然而，較之中國(guó)奴隸制五刑體系，域外奴隸社會(huì)刑法在充分利用死刑和肉刑懲罰犯罪的同時(shí)，還明確規(guī)定內(nèi)容不同、期限各異的職業(yè)禁止制度，注重通過禁止犯罪者在刑罰執(zhí)行完畢后特定期限內(nèi)繼續(xù)從事原有職業(yè)的方式，既貶損犯罪者的名譽(yù)與人格，又消除其再次犯罪的條件，從而滿足懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的雙重需要。

域外刑事職業(yè)禁止制度最早可以追溯至古老的兩河流域文明。公元前18世紀(jì)，古巴比倫王國(guó)第六代王漢穆拉比完成兩河流域的統(tǒng)一，并制定著名的《漢穆拉比法典》。這是迄今世界第一部保存比較完整的古代成文法典，其第5條規(guī)定：“推事(即法官)審理案件，宣告裁判，并交付判決書，經(jīng)證明該案件為不成立而推事又經(jīng)判決確定犯有誤判之罪者，處該案中刑罰之十二倍。該推事并應(yīng)于公眾集會(huì)中被推出審判席；永久不得復(fù)職；并不得再與他推事同席審理案件?！盵1]意即對(duì)擅自變更自己做出的正式判決的法官，既要反坐被科處十二倍于原案刑罰的嚴(yán)厲懲罰，又要終身禁止其繼續(xù)擔(dān)任法官和參與司法活動(dòng)，這種處罰方式可謂域外刑事職業(yè)禁止制度的最早記載。

其后，古希臘城邦文明同樣孕育出早期刑事職業(yè)禁止制度。公元前509年，雅典人民推翻庇西特拉圖的僭主政治，克里斯提尼作為平民領(lǐng)袖當(dāng)選為執(zhí)政官，雅典隨即進(jìn)入著名的“克里斯提尼改革”時(shí)期。為防止陰謀奪取政權(quán)的僭主政變，此次改革確立“貝殼放逐法”(也稱“陶片放逐法”)制度。每年春天召開非常公民大會(huì)，用口頭表決是否要舉行“貝殼放逐”，如表決認(rèn)為有人危害國(guó)家利益，破壞雅典民主政治制度，則另定日期再次召開民眾大會(huì)進(jìn)行秘密投票表決。公民在貝殼或陶片上寫下認(rèn)為應(yīng)予放逐的人名，如某人的票數(shù)超過6 000，則將此人放逐國(guó)外，10年后方可返回，但保留其公民權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)[2]。犯罪官員被放逐出雅典意味著其在雅典享有的一切權(quán)利在放逐期間當(dāng)然喪失，既不能繼續(xù)擔(dān)任原有官職，亦無權(quán)從事其他職業(yè)，因而蘊(yùn)含了濃郁的刑事職業(yè)禁止思想。除此之外，雅典刑法所規(guī)定之剝奪公權(quán)刑也包含刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容。其剝奪公權(quán)刑有上中下三等：剝奪上等公權(quán)主要適用于政治犯，即剝奪全部公權(quán)力并沒收財(cái)產(chǎn)，效力延續(xù)于子孫；剝奪中等公權(quán)主要是對(duì)公權(quán)的種類加以部分限制；剝奪下等公權(quán)，罪犯被剝奪的權(quán)利僅僅是和犯罪性質(zhì)有關(guān)的公權(quán)，比如因選舉犯罪剝奪公權(quán)，那么被剝奪的公權(quán)就僅僅為選舉權(quán)[3]。簡(jiǎn)言之，針對(duì)普通刑事犯所適用的剝奪公權(quán)刑，雅典刑法要么限制被剝奪公權(quán)的具體種類，要么強(qiáng)調(diào)公權(quán)與犯罪性質(zhì)的對(duì)應(yīng)性。這種安排的根本目的在于：嚴(yán)格限制剝奪公權(quán)刑的適用范圍，防止不必要的公權(quán)剝奪導(dǎo)致“處罰過?！?，并突出剝奪公權(quán)刑預(yù)防犯罪之針對(duì)性、靈活性和節(jié)儉性等優(yōu)勢(shì)，從而與刑事職業(yè)禁止措施只適用于實(shí)施與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止制度的內(nèi)在本質(zhì)相差無幾。

眾所周知，古羅馬以其高度發(fā)達(dá)的私法體系而傳世，但在其為數(shù)不多的刑法規(guī)范中，也有刑事職業(yè)禁止制度的具體規(guī)定?！秾W(xué)說匯纂》所輯入的烏爾比安《論總督的職責(zé)》載有：總督可禁止某些人永久或確定期限內(nèi)擔(dān)任辯護(hù)人，但禁止期限不得超過總督的任期；法律學(xué)者、辯護(hù)律師、公證人或辦案人員可能被禁止進(jìn)行法庭活動(dòng)，或被禁止從事任何法律活動(dòng)；若被判處“避免涉及公共事務(wù)”刑罰的，將被禁止干預(yù)公共法律事務(wù)；被責(zé)令不得涉及交易或者不得承租那些公開向公眾承包的事務(wù)，比如田稅的事務(wù)；更為普遍的刑罰是禁止某人從事某一特殊的活動(dòng)或者其他交易。保羅的《答復(fù)集》也提及：“安東尼努斯皇帝在給奧勒良阿提里安的批復(fù)中寫道：‘一個(gè)總督不得超過其任期禁止他人從事其職業(yè)’?！盵4]此外，羅馬選舉舞弊立法同樣規(guī)定了相應(yīng)的刑事職業(yè)禁止，如公元前179年頒布的《關(guān)于選舉舞弊罪的科爾內(nèi)利和富爾維法》，對(duì)采取欺騙、賄賂等手段為自己拉攏選民或者在選舉中進(jìn)行不誠(chéng)實(shí)競(jìng)爭(zhēng)的選舉舞弊罪，配置終身禁止擔(dān)任公職的刑罰[5]。從這些記載來看，古羅馬刑事職業(yè)禁止制度已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)程度：其一，適用前提嚴(yán)格但科學(xué)，具有明顯的限定性。刑事職業(yè)禁止的實(shí)際適用往往是犯罪者利用其職業(yè)實(shí)施犯罪或者實(shí)施犯罪違背其職業(yè)所要求的義務(wù)，并未隨意擴(kuò)張到其他與職業(yè)身份無關(guān)的犯罪類型。其二，適用對(duì)象多元但合理，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。刑事職業(yè)禁止制度在司法實(shí)踐中得到普遍適用，其適用對(duì)象已經(jīng)超越公職人員的范圍，拓展到普通的市場(chǎng)主體，想來這與古羅馬奴隸制商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)不無關(guān)聯(lián)。其三，禁止內(nèi)容寬泛但具體，具有較強(qiáng)的針對(duì)性。除特定職業(yè)類型外，還包括特定活動(dòng)，但其所具體禁止的內(nèi)容通常限定為被禁止者原來從事的職業(yè)類型或特定活動(dòng)，抑或與其犯罪直接關(guān)聯(lián)的某種職業(yè)或特定活動(dòng)，基本放棄了不考慮犯罪性質(zhì)的概括禁止方式，從而反映出彼時(shí)司法者節(jié)制適用的謹(jǐn)慎態(tài)度。

二、中世紀(jì)時(shí)期域外刑事職業(yè)禁止制度

“中世紀(jì)是人類社會(huì)發(fā)展史上跨度僅次于上古時(shí)代的一個(gè)歷史階段。由于這一歷史階段社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)曲折，封建制度的推行在各個(gè)方面對(duì)人、人格、人性的限制和摧殘都非常嚴(yán)重，在創(chuàng)造社會(huì)生產(chǎn)力的同時(shí)，又極大地破壞或限制生產(chǎn)力發(fā)展?！盵6]雖然中世紀(jì)刑事法制都是圍繞鞏固封建制度、捍衛(wèi)封建統(tǒng)治展開，但因受制于不同國(guó)家或不同區(qū)域特定地理環(huán)境和特定文化傳統(tǒng)，中世紀(jì)域外刑事職業(yè)禁止制度的具體內(nèi)容彼此各異，呈現(xiàn)出鮮明的地域性特征。

受原始習(xí)慣法和教會(huì)法的交替影響，歐洲地區(qū)整個(gè)中世紀(jì)的刑事制裁都至為嚴(yán)厲，奴隸制時(shí)代那種相對(duì)輕緩的刑事職業(yè)禁止制度并未得到應(yīng)有的傳承。含有刑事職業(yè)禁止成分，或者能與刑事職業(yè)禁止“沾邊”的制裁，當(dāng)屬早期日耳曼法所規(guī)定的“宣布處于法律保護(hù)之外”以及后期教會(huì)法所規(guī)定的“禁止圣事罰”與“罷免圣職罰”。起初，宣布處于法律保護(hù)之外“是作為共同體對(duì)于違法者的一種宣戰(zhàn)，后來成為強(qiáng)迫服從公共權(quán)威的一項(xiàng)普通手段。若某人被宣布處于法律保護(hù)之外，也就意味著失去一切權(quán)利，得不到任何法律保護(hù)。他們不能居住于人世之間，而只能隱居于森林之中，須與一切普通人的居住隔絕”[7]。被宣布處于法律保護(hù)之外者，即被剝奪法律所賦予之全部權(quán)利，無異于將其逐出人類社會(huì)，放歸自然狀態(tài)，與動(dòng)物為伍，當(dāng)然無法參與“從事特定職業(yè)”等社會(huì)性活動(dòng)。這與雅典時(shí)期的“貝殼放逐法”相比，盡管具有形式上的相似性，但若論對(duì)受刑人的實(shí)質(zhì)影響卻遠(yuǎn)非“貝殼放逐法”所能企及。畢竟“貝殼放逐法”放逐期限僅為十年，且為保留被放逐者的公民權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，被放逐者只是不能居住雅典。教會(huì)法是西歐中世紀(jì)有別于世俗法的獨(dú)立且完整的法律體系，“在刑法方面，教會(huì)法充滿了強(qiáng)烈的宗教色彩，并以迫害異端，維護(hù)教會(huì)的至尊地位作為基本任務(wù)”[6]。教會(huì)和教會(huì)法學(xué)家基于“上帝面前人人平等”的理念，提出教育刑思想，主張懲罰旨在恢復(fù)被犯罪破壞的“上帝秩序”，并使犯罪者的靈魂得到凈化，以早日回歸社會(huì)。教會(huì)法中的刑罰種類有懲治罰、報(bào)復(fù)罰和補(bǔ)贖。懲治罰包含另刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容，如“禁止圣事罰”剝奪受刑人從事一切圣職行為的權(quán)利，受此罰者，不得為圣職行為，不得授予圣物，不得實(shí)行教會(huì)的葬禮；“罷免圣職法”是免除教士擔(dān)負(fù)之圣職，并剝奪其圣祿。既然這兩種刑罰屬于“懲治罰”的范疇，無疑更側(cè)重對(duì)受刑人的懲罰效果，而非基于預(yù)防犯罪的考慮，故與典型的刑事職業(yè)禁止制度有所區(qū)別。

在封建前的大化革新中，日本曾通過大規(guī)模移植中國(guó)隋唐的各項(xiàng)制度，建立統(tǒng)一的中央集權(quán)并確立律、令、格、式的法律體系。在該時(shí)期基本法的《養(yǎng)老律》中，刑罰體系幾乎就是唐律的翻版，刑名中屬于刑事職業(yè)禁止的也是對(duì)品官和僧尼適用的除名、免官和免所居官三種閏刑[8]。然而，11世紀(jì)以后，中央集權(quán)制不斷衰落，莊園制日漸勃興，日本社會(huì)出現(xiàn)武士階層，為奪權(quán)爭(zhēng)利和擴(kuò)張勢(shì)力范圍，各武士集團(tuán)之間征伐不斷。直到12世紀(jì)末，取得斗爭(zhēng)勝利的源賴朝在根據(jù)地鐮倉(cāng)建立幕府，日本封建時(shí)期才姍姍到來。幕府建立后，為穩(wěn)固統(tǒng)治基礎(chǔ)，制發(fā)了一系列武家法，其中刑罰體系規(guī)定相對(duì)健全的是鐮倉(cāng)幕府時(shí)期的《御成敗式目》和德川幕府時(shí)期的《御定書百條》。這兩部法律都在正刑之外，另行確立數(shù)種閏刑，閏刑即存有刑事職業(yè)禁止措施。在《御成敗式目》中，刑事職業(yè)禁止措施主要是針對(duì)官吏、神官、僧侶等有身份者適用的無期永不召出、有期止出仕等閏刑?！队蓴∈侥俊返?8條規(guī)定：“為障礙他人仕途而構(gòu)讒言者，終身不得錄用為官?！钡?1條“因無理而敗訴者以奉行人偏袒為由而又行申訴事”中規(guī)定“如確系奉行人有過錯(cuò)，則其終身不得被錄用”[9]?！队〞贄l》規(guī)定之刑事職業(yè)禁止主要是針對(duì)僧侶、神官的追院和退院等閏刑。值得注意的是，日本封建刑罰體系中也存在禁錮刑，但與我國(guó)古代刑事職業(yè)禁止制度中的禁錮不同，日本禁錮刑是“將犯罪人本人禁錮于一定的場(chǎng)所，并讓之從事特定的勞務(wù)，相當(dāng)于現(xiàn)代的懲役”[10]。意即禁錮刑剝奪受刑人的行動(dòng)自由，并強(qiáng)迫其從事相關(guān)勞役，兼具自由刑和勞役刑的屬性，不符合刑事職業(yè)禁止制度剝奪特定職業(yè)資格之能力刑內(nèi)涵。

俄羅斯封建時(shí)期，刑事職業(yè)禁止制度的生成過程中，刑罰目的的轉(zhuǎn)變扮演了至為關(guān)鍵的角色，是刑事職業(yè)禁止制度產(chǎn)生的直接原因，相應(yīng)地刑事職業(yè)禁止制度本身又是適應(yīng)刑罰目的轉(zhuǎn)變、實(shí)現(xiàn)刑罰目的的重要手段。封建社會(huì)初期，俄羅斯地區(qū)原始習(xí)慣法長(zhǎng)期持續(xù)存在，刑罰體系的形成深受影響。這一時(shí)期，“刑罰的目的是復(fù)仇，賠償受害人的物質(zhì)損失和國(guó)家獲得物質(zhì)利益”[11]，而單純禁止犯罪者從事特定職業(yè)不可能實(shí)現(xiàn)這種刑罰目的，刑事職業(yè)禁止制度既缺乏存在的基礎(chǔ)，也沒有存在的必要。事實(shí)是，受上述刑罰目的指引而誕生的《羅斯法典》，僅明確規(guī)定了血親復(fù)仇、流刑、沒收財(cái)產(chǎn)、命金、罰金、賠償金等六種刑罰方式[12]，根本沒有刑事職業(yè)禁止制度的蹤影。其后，以莫斯科為中心的中央集權(quán)國(guó)家逐步發(fā)展起來，維護(hù)農(nóng)奴制度和封建君主專制成為當(dāng)時(shí)法律體系最緊迫的任務(wù)，“刑罰的首要目的也相應(yīng)地轉(zhuǎn)變成恐嚇和震懾，其對(duì)象不僅是罪犯本人，更主要的還是其他民眾”[13]。刑罰目的的轉(zhuǎn)變加劇了刑罰的殘酷性，發(fā)展出死刑、流放、監(jiān)禁、肢體刑等刑罰種類，刑事職業(yè)禁止作為加重對(duì)犯罪者的懲罰也進(jìn)入刑罰體系。如1848年《刑罰和感化法典》把刑罰分為刑事處分和感化處分，但這兩種處分均包括剝奪一切身份權(quán)或者部分特殊權(quán)利、優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，均判處相應(yīng)的死刑、流放刑或監(jiān)禁刑后，又附加剝奪犯罪者包括從事特定職業(yè)(主要是擔(dān)任國(guó)家公職)資格在內(nèi)的各種權(quán)利?？傮w來說，俄羅斯刑事職業(yè)禁止制度的生成受到刑罰目的強(qiáng)調(diào)消極一般預(yù)防觀念的強(qiáng)烈驅(qū)動(dòng)，其功能在于充分實(shí)現(xiàn)加重懲罰、威懾犯罪之目的，但其揭示的刑事職業(yè)禁止制度與刑罰目的之間的辯證關(guān)系，為透析近現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了新的思維路徑。

三、近現(xiàn)代時(shí)期域外刑事職業(yè)禁止制度

“法律變革是社會(huì)階級(jí)相互沖突的產(chǎn)物，各階級(jí)均尋求根據(jù)自身的目的推動(dòng)社會(huì)控制制度的轉(zhuǎn)變，并致力于強(qiáng)加和維系一種特定的社會(huì)關(guān)系體系?！盵14]域外封建社會(huì)中后期，資本主義經(jīng)濟(jì)作為新興經(jīng)濟(jì)形態(tài)已在世界主要國(guó)家萌芽并發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)為維護(hù)階級(jí)利益，與阻礙資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的封建體制進(jìn)行長(zhǎng)期抗?fàn)?，并取得最終勝利。資產(chǎn)階級(jí)經(jīng)濟(jì)和政治上的成功，促成封建法律制度向代表資產(chǎn)階級(jí)意志的資產(chǎn)階級(jí)法律體制轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變投射到刑法，就是刑事古典學(xué)派刑法理論的登場(chǎng)。古典學(xué)派以民主、自由、平等、理性等理念為武器，對(duì)封建刑罰的專橫性、殘酷性和身份性展開了猛烈無情的抨擊，提倡確定的、寬和的、人道的刑罰，以此實(shí)現(xiàn)懲罰的客觀平等化，從而為刑事職業(yè)禁止制度這類相對(duì)輕緩的制裁措施全面納入近現(xiàn)代刑法典奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

然而，受封建刑罰的慣性影響，近代早期資產(chǎn)階級(jí)刑罰殘留了相當(dāng)?shù)臍埧嵝院蛧?yán)厲性，屬于刑罰組成部分的刑事職業(yè)禁止不可避免地烙上這種印跡。例如，作為世界歷史上第一部近代刑法典，1810年《法國(guó)刑法典》對(duì)刑事職業(yè)禁止制度的規(guī)定卻無多少值得稱道之處。此部刑法典根據(jù)犯罪輕重，分別規(guī)定重罪之刑(身受刑、名譽(yù)刑)、輕罪之刑(有期監(jiān)禁、有期權(quán)利停止、罰金)和違警罪之刑(拘禁、罰金、沒收)三種，刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容主要是名譽(yù)刑中的褫奪公民權(quán)和有期權(quán)利停止刑。其中，褫奪公民權(quán)又被稱為“民事死亡”或“公民權(quán)利的死刑”，受刑者喪失民事上、政治上的一切權(quán)利，自然被禁止從事特定職業(yè)。有期權(quán)利停止刑則在特定期限內(nèi)停止犯罪者部分公民權(quán)、民事權(quán)和親屬權(quán)，也包括受任陪審員與其他公職之權(quán)，或擔(dān)任行政職務(wù)之權(quán)，或行使上述職務(wù)之權(quán)。此外，1810年刑法典還確立了必須附加適用于主刑的“從刑制度”，其“從刑”不由法官宣告，但卻能自動(dòng)地得到適用，具有絕對(duì)確定刑的特征[15]。比如，根據(jù)其第28條，宣告重罪刑罰的，必須同時(shí)宣告褫奪公權(quán)，不得從事任何與公職相關(guān)的職業(yè)。這種“從刑制度”與現(xiàn)代制裁體系中因前科而被禁止或限制從事特定職業(yè)的規(guī)定高度相似，本質(zhì)應(yīng)為刑罰之附隨效果，而非單獨(dú)的刑罰種類。總體看來，1810年刑法典所規(guī)定的刑事職業(yè)禁止制度，形式上仍依附于褫奪公權(quán)，實(shí)質(zhì)上則通過貶損犯罪者的身份和人格，加重懲罰和震懾犯罪，這無非是歐洲中世紀(jì)刑事職業(yè)禁止制度的延續(xù)。這些規(guī)定印證了德國(guó)學(xué)者馮·巴爾的論斷：“1810年刑法典是保守的，需要重構(gòu)。”[16]不過1810年刑法典在拿破侖時(shí)期法國(guó)所征服的歐洲地區(qū)得到了廣泛的實(shí)施，其基本模式影響了歐洲大多數(shù)國(guó)家刑法典的編纂，甚至是亞洲國(guó)家的日本和中國(guó)的刑事立法[17]，其刑事職業(yè)禁止制度也成為上述國(guó)家近現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止立法借鑒之范本。

19世紀(jì)末，資本主義經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，歐洲各國(guó)先后從自由資本主義邁向壟斷資本主義，隨之而來的是，人口大量涌入城市，社會(huì)矛盾不斷激化，犯罪浪潮日益高漲，累犯、慣犯、青少年犯罪以及婦女犯罪等社會(huì)問題逐漸突出，以致“犯罪的禍患與現(xiàn)代文明的繁榮形成了一個(gè)陰暗而慘痛的對(duì)比”[18]。與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展也極大地拓展社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域并豐富社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，使社會(huì)分工的復(fù)雜化和專業(yè)化程度得到顯著提升，各種職業(yè)類型如雨后春筍般不斷萌發(fā)，這些職業(yè)不僅成為人們經(jīng)濟(jì)來源的主要渠道，還為實(shí)施相應(yīng)的新型犯罪提供了必不可少的機(jī)會(huì)和條件，利用職業(yè)實(shí)施犯罪的數(shù)量急劇增加?！斑@種難以收拾的社會(huì)局面使原有的社會(huì)結(jié)構(gòu)松動(dòng)，以往流行的、以思辨見長(zhǎng)的控制社會(huì)沖突的刑法理念遭受嚴(yán)重挑戰(zhàn)?！盵19]懷疑并否定傳統(tǒng)道義責(zé)任刑罰的風(fēng)氣彌漫于整個(gè)歐洲，當(dāng)時(shí)意大利有“制裁行為之無能力”的呼聲，德國(guó)有“現(xiàn)刑法是無能力對(duì)待犯罪者”的論調(diào)，在法國(guó)也有“制裁之破產(chǎn)”的討論[20]。面對(duì)嚴(yán)峻犯罪形勢(shì)和新興犯罪類型，刑事古典理論顯得越來越力不從心，以刑事人類學(xué)派與刑事社會(huì)學(xué)派為代表的新派趁勢(shì)相繼崛起。

在顛覆舊派學(xué)者意志自由論和道義責(zé)任論的基礎(chǔ)上，新派學(xué)者運(yùn)用實(shí)證主義方法，觀察犯罪現(xiàn)象、發(fā)掘犯罪原因并制定犯罪對(duì)策，發(fā)展出以主觀主義為核心的系統(tǒng)刑法理論，其中尤為引人注目的是圍繞目的刑和教育刑思想對(duì)刑事制裁體系的變革。新派理論認(rèn)為，刑法是社會(huì)控制和治理的重要機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)為最終旨?xì)w。刑法機(jī)能的發(fā)揮，不能僅局限于對(duì)犯罪的事后消極防御，而應(yīng)提前積極出擊，主動(dòng)消除犯罪原因、瓦解致罪機(jī)制。適用刑罰也不是對(duì)行為人既往犯罪行為的報(bào)應(yīng)，而是通過改造和教育，抑制和矯正行為人反社會(huì)的危險(xiǎn)性格，使其順利重返社會(huì)。然而，刑罰只能適用于已經(jīng)發(fā)生犯罪的前提性以及具體刑罰方法與犯罪原因的非對(duì)應(yīng)性，決定刑罰抑制和矯正效果必然具有相當(dāng)局限性。為彌補(bǔ)刑罰預(yù)防犯罪實(shí)際效果的缺陷，理應(yīng)建構(gòu)能夠有效遏阻將來犯罪危險(xiǎn)的保安處分體系，不僅對(duì)實(shí)施犯罪行為而不能科處刑罰的人實(shí)行治療、改善，還要對(duì)于刑罰執(zhí)行完畢仍然具有反社會(huì)危險(xiǎn)性格的人，采取適當(dāng)措施抑制其再犯罪能力、消除其再犯危險(xiǎn)性，絕不能聽任行為人的危險(xiǎn)性格現(xiàn)實(shí)化為客觀危害。

在新派學(xué)者的積極推動(dòng)下，刑罰理論得到長(zhǎng)足發(fā)展，刑事制裁體系也逐漸豐滿，各種卓富成效的預(yù)防犯罪措施紛紛被納入刑法典，刑事職業(yè)禁止制度也迎來蓬勃發(fā)展的黃金期。1925年8月，布拉格國(guó)際刑罰會(huì)議論及保安處分的方法及體系時(shí)，大會(huì)決議提出：“以下所列保安處分，足以采用：……(丑)非限制自由處分：保護(hù)監(jiān)視，為保安處分中最有效力者。善良行為保證，故禁止其引起犯行之營(yíng)業(yè)或職業(yè)，或禁止其入酒館，均能得實(shí)在的效果，必要時(shí)得與保護(hù)監(jiān)視并行之。”[21]這是刑事職業(yè)禁止作為保安處分中“善良行為保證”的內(nèi)容，首次正式出現(xiàn)在國(guó)際刑罰會(huì)議的決議中，意味著刑事職業(yè)禁止已經(jīng)得到國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)同。事實(shí)上，在此前和此后的刑事立法中，為防止行為人將來繼續(xù)利用職業(yè)實(shí)施犯罪活動(dòng)，確保社會(huì)安寧和安全，絕大多數(shù)國(guó)家的刑法典都已明確規(guī)定了有別于褫奪公權(quán)、相對(duì)完備的獨(dú)立刑事職業(yè)禁止制度。毋庸諱言，運(yùn)用刑事職業(yè)禁止制度與職業(yè)直接關(guān)聯(lián)性犯罪做斗爭(zhēng)，早已成為現(xiàn)代世界各國(guó)的通行做法。

因法制傳統(tǒng)以及現(xiàn)實(shí)國(guó)情的差異，現(xiàn)代各國(guó)刑法確立的刑事職業(yè)禁止的立法方式以及相關(guān)內(nèi)容也各具特色，這集中表現(xiàn)為刑事職業(yè)禁止制度法律屬性的不統(tǒng)一。有的規(guī)定為刑罰方法(主刑、從刑、主刑和附加刑)，有的規(guī)定為保安處分，還有的橫跨刑罰方法與保安處分，典型如《西班牙刑法典》。其第39條“剝奪權(quán)利刑”規(guī)定“特別剝奪從事任務(wù)、公職、職業(yè)、職位、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，或其他由本法典規(guī)定的活動(dòng)”，而其第96條“非剝奪自由措施”又將“不得從事某項(xiàng)職業(yè)”規(guī)定為保安處分措施。刑事職業(yè)禁止法律屬性的不統(tǒng)一，實(shí)則說明各國(guó)對(duì)刑事職業(yè)禁止目的和功能的把握存在歧見。將其歸屬于刑罰，意在對(duì)過去實(shí)施職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪作否定評(píng)價(jià)，強(qiáng)調(diào)職業(yè)禁止的懲罰性；將其界定為保安處分，則著力消除將來繼續(xù)實(shí)施職業(yè)職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪的危險(xiǎn)性，突出職業(yè)禁止的預(yù)防性。當(dāng)然，不論如何詮釋其法律屬性，傳統(tǒng)刑事職業(yè)禁止貶損被適用者名譽(yù)或者通過刑事職業(yè)禁止額外加重懲罰的內(nèi)在屬性已經(jīng)基本消散、不復(fù)存在，現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止的基本屬性是限制或剝奪被適用者的特定能力。

除此之外，現(xiàn)代域外刑事職業(yè)禁止制度仍具有不少共性特征：首先，刑事職業(yè)禁止的適用前提具有嚴(yán)格性，要求行為人必須利用其職業(yè)等特定資格實(shí)施犯罪或者其犯罪與其職業(yè)有直接關(guān)聯(lián)性，并且具有再犯相關(guān)犯罪的高度危險(xiǎn)，以此表明現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止的目的在于預(yù)防犯罪，而非懲罰犯罪；其次，刑事職業(yè)禁止的適用對(duì)象具有多元性，除自然人外，還包括法人，即可以禁止法人繼續(xù)從事與其犯罪行為直接相關(guān)的商業(yè)行為或者其他社會(huì)活動(dòng)；再次，刑事職業(yè)禁止的禁止內(nèi)容具有開放性，不限于特定職業(yè)，還包括其他特定技藝和特定活動(dòng)等；復(fù)次，刑事職業(yè)禁止的禁止期限具有靈活性，屬于可變期限，能夠根據(jù)被適用者危險(xiǎn)性的動(dòng)態(tài)變化，作出相應(yīng)的縮短或延長(zhǎng)，這也體系了刑事職業(yè)禁止預(yù)防犯罪之本旨；最后，刑事職業(yè)禁止的配套措施具有健全性。既有國(guó)家為刑事職業(yè)禁止確立了類似緩刑的暫緩執(zhí)行制度，也有國(guó)家建構(gòu)了刑事職業(yè)禁止的附條件免除剩余期限的類似假釋制度，還有國(guó)家明確規(guī)定了刑事職業(yè)禁止的復(fù)權(quán)制度，等等。

四、域外刑事職業(yè)禁止制度之啟示價(jià)值

總體觀之，域外刑事職業(yè)禁止制度經(jīng)歷了“輕緩寬和——嚴(yán)厲殘酷——輕緩寬和”的反復(fù)。受古代文明的熏陶，奴隸制時(shí)期域外刑事職業(yè)禁止制度的內(nèi)容設(shè)置較為合理科學(xué)、司法適用較為謹(jǐn)慎節(jié)制。雖帶有貶損名譽(yù)的懲罰性，但也有明顯的消除再犯條件的預(yù)防性，能滿足懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的雙重需要。這種相對(duì)輕緩寬和的刑事職業(yè)禁止制度并未得到較好的傳續(xù)，中世紀(jì)域外刑事職業(yè)禁止制度的形成和存在主要服務(wù)于加重懲罰、震懾犯罪的刑罰目的，具體方式是終身或長(zhǎng)期剝奪犯罪者受法律保護(hù)之權(quán)，將犯罪者排除于人類社會(huì)之外，刑事職業(yè)禁止的預(yù)防功能幾乎完全讓位于懲罰功能，刑事職業(yè)禁止制度本身也淪為殘酷刑罰的“幫兇”。其后，資本主義興起并蓬勃發(fā)展，提倡教育刑和目的刑的新派逐漸崛起，新派學(xué)者對(duì)古典刑罰理論進(jìn)行了猛烈的抨擊，主張徹底變革刑事制裁體系，確立基于預(yù)防目的的保安處分。新派理論為刑事職業(yè)禁止制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型注入了強(qiáng)大動(dòng)力，特別是改造和矯正理念的張揚(yáng)極大地推動(dòng)刑事職業(yè)禁制度褪去政治性、名譽(yù)性和懲罰性，使得刑事職業(yè)禁止專注于預(yù)防和遏阻犯罪者再次利用職業(yè)實(shí)施犯罪。得益于此，域外刑事職業(yè)禁止制度重獲新生并得到絕大多數(shù)國(guó)家的認(rèn)同，現(xiàn)今域外主流國(guó)家均根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要建構(gòu)了獨(dú)立且相對(duì)完備的現(xiàn)代刑事職業(yè)禁止制度。

域外刑事職業(yè)禁止制度的嬗變歷程揭示了刑事職業(yè)禁止眾多固有屬性，為我國(guó)現(xiàn)行刑事職業(yè)禁止制度的司法適用提供了重要指引：第一，不論刑事職業(yè)禁止制度如何發(fā)展變遷，只要是對(duì)犯罪者特定職業(yè)資格的限制或剝奪，便不可避免地帶有懲罰的效果，其懲罰性和預(yù)防性共存一體且此消彼長(zhǎng)，司法適用需防止懲罰過盛。在刑事職業(yè)禁止內(nèi)部，預(yù)防性可能壓制懲罰性成為主要屬性，但卻不能完全抵銷、否定懲罰性。即便在將刑事職業(yè)禁止歸為保安處分的立法中，刑事職業(yè)禁止也殘存著稀薄的懲罰性。事實(shí)上，坦承刑事職業(yè)禁止的懲罰性，充分意識(shí)刑事職業(yè)禁止限制或剝奪被禁止者資格和權(quán)利的實(shí)質(zhì)以及可能產(chǎn)生的副作用，可以促進(jìn)刑事職業(yè)禁止司法適用的克制和審慎，避免其肆意擴(kuò)張膨脹，損及被禁止者本人的合法利益。第二，不論刑事職業(yè)禁止具備何種法律屬性，刑事職業(yè)禁止制度都深受刑罰目的影響，是實(shí)現(xiàn)刑罰目的、補(bǔ)強(qiáng)(替代)既有刑罰方法的重要方式，但司法適用需防止矯枉過正。現(xiàn)代刑罰立足并合主義的立場(chǎng)，認(rèn)為刑罰兼具報(bào)應(yīng)和預(yù)防的目的，是在責(zé)任報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪。然而，既有刑罰方法因缺乏與具體職業(yè)資格的對(duì)應(yīng)性，無法有效預(yù)防職業(yè)直接關(guān)聯(lián)犯罪這中特殊的犯罪類型，表現(xiàn)出報(bào)應(yīng)有余而預(yù)防不足的特征。刑事職業(yè)禁止專門剝奪犯罪人用以實(shí)施犯罪的職業(yè)資格，切斷其與原有犯罪情景的關(guān)聯(lián)，具有鮮明的預(yù)防再犯罪及補(bǔ)強(qiáng)刑罰的特性。不過，刑事職業(yè)禁止是通過克減平等就業(yè)權(quán)實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯罪的目的，只有犯罪人刑罰執(zhí)行完畢后仍具有高度再犯危險(xiǎn)性的情形，才應(yīng)宣告并執(zhí)行刑事職業(yè)禁止。第三，不論刑事職業(yè)禁止制度如何改頭換面，只要側(cè)重刑事職業(yè)禁止的預(yù)防功能，就應(yīng)對(duì)其再犯危險(xiǎn)性的消長(zhǎng)進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)管,并據(jù)此調(diào)整刑事職業(yè)禁止的具體期限，司法適用需防止僵化機(jī)械。刑事職業(yè)禁止預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮必須始終圍繞被禁止者所具有的再犯危險(xiǎn)性，其禁止的職業(yè)范圍以及禁止的實(shí)際期限必須以該再犯危險(xiǎn)性為最終依據(jù)。再犯危險(xiǎn)性本身處于動(dòng)態(tài)消長(zhǎng)之中，宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)具有再犯危險(xiǎn)性，不意味執(zhí)行刑事職業(yè)禁止是仍存在再犯危險(xiǎn)性，也不意味刑事職業(yè)禁止執(zhí)行過程中再犯危險(xiǎn)性不會(huì)增強(qiáng)或消弱，因此刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行應(yīng)具有靈活性，即根據(jù)被禁止者再犯危險(xiǎn)性的消長(zhǎng)情況決定是否有必要中止、終止或延長(zhǎng)執(zhí)行。第四，不論刑事職業(yè)禁止涉及何種職業(yè)類型，特定職業(yè)都不僅是實(shí)施犯罪的便利條件，更是犯罪者本人及家人的經(jīng)濟(jì)來源，刑事職業(yè)禁止的實(shí)際效應(yīng)極可能輻射至無辜者，司法適用需防止不當(dāng)株連。盡管刑事職業(yè)禁止并非禁止刑釋人員從事任何性質(zhì)的職業(yè)類型，而是禁止從事與原因犯罪直接關(guān)聯(lián)的特定職業(yè)，但不可否認(rèn)，刑事職業(yè)禁止的實(shí)踐運(yùn)行在相當(dāng)程度上維持并強(qiáng)化刑釋人員背負(fù)的標(biāo)簽效應(yīng)，極易造成對(duì)刑釋人員就業(yè)的實(shí)際限制突破明確被禁止從事的職業(yè)類型，擴(kuò)散到與原因犯罪無關(guān)的其他職業(yè)類型，導(dǎo)致被禁止者被釋放后難以有效就業(yè)，無形中減少家庭收入來源，加重家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-11-01

中國(guó)人民大學(xué)2015年度拔尖創(chuàng)新人才培育資助計(jì)劃成果

曹波(1990-)，男，四川簡(jiǎn)陽人，2012級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

D914.1

A

1008-7966(2017)01-0120-05