張彩云，林志剛

（商務部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院，北京 100710）

上海自由貿(mào)易試驗區(qū)負面清單管理實踐現(xiàn)狀、問題及對策

張彩云，林志剛

（商務部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院，北京 100710）

上海自由貿(mào)易試驗區(qū)在執(zhí)行負面清單管理模式中積累經(jīng)驗，取得了階段性成果，對我國擴大開放、吸引外資、轉(zhuǎn)變政府職能、推進改革進程起到了積極模范作用。但仍存在開放空間有限、透明度不足、法律地位不明確，以及行政管理方式陳舊和配套制度不完善等問題。需要進一步縮減清單條例，補充完善法律依據(jù)和配套實施細則，加快行政審批制度改革，為負面清單的執(zhí)行和全國復制掃清障礙。

上海自由貿(mào)易試驗區(qū)；負面清單；行政審批制度改革

上海自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）是經(jīng)國務院批準設立的第一個區(qū)域性自由貿(mào)易園區(qū)，自2013年9月掛牌以來，在投資管理制度方面積極探索創(chuàng)新，形成了一系列投資便利化制度創(chuàng)新，而以負面清單為核心的外資管理模式也是投資便利化制度創(chuàng)新的一大亮點。

一、上海自貿(mào)區(qū)負面清單的演變

負面清單管理模式是以清單方式列出禁止和限制的外國投資范圍，清單之外，按照內(nèi)外資一致的原則，外商投資項目核準制和企業(yè)合同章程審批制改為備案制。與以往外資準入領域?qū)嵤┑摹罢媲鍐巍惫芾砟Ｊ较啾龋撁媲鍐巫裱摹胺o禁止則可為”的法理邏輯，為投資者提供了一份全面的準入指南，有利于外資企業(yè)通過對照清單實行自檢，對其不符合要求的部分事先進行整改，從而提高了外資進入的效率，提升了行業(yè)開放，明確了投資界限，優(yōu)化了行政效率。

2013年9月30日，上海自貿(mào)區(qū)公布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施 （負面清單）（2013）》，采取“保留行業(yè)＋特別管理措施”的框架結(jié)構，按照國民經(jīng)濟行業(yè)列出了190條特別管理措施，清單內(nèi)的外商投資按原有辦法進行管理；清單外領域，按照內(nèi)外資一致原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，優(yōu)化登記流程，完善安全審查，成為了制度創(chuàng)新的的重要亮點。2014年7月1日，上海市政府發(fā)布了2014年版負面清單，共139條特別管理措施，較2013年版減少51條。新版負面清單不僅刪減了限制措施，表述也更加清晰，自此，負面清單的開放領域和透明度進一步提高，也進一步與國際通行規(guī)則相銜接。2015年4月，國務院頒發(fā)2015版負面清單，同時適用于福建、廣東、天津和上海四個自貿(mào)區(qū)，清單列表由2014版的139條減少至122條，徹底解除部分行業(yè)的限制。

二、上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理實踐的成效與特色

（一）負面清單逐步瘦身，激發(fā)外商投資熱情

2013年9月，上海自貿(mào)區(qū)率先在外商投資的準入領域?qū)嵭小柏撁媲鍐巍敝贫?，制定?90條管理措施，相關數(shù)據(jù)顯示，在沒有土地、稅收等優(yōu)惠的前提下，新設外資企業(yè)從2013年10月當月新設29戶，到2014年6月的207戶，月均新設外資企業(yè)數(shù)上升7倍。2014修訂版負面清單制定出139條管理措施，瘦身51條，實施后，2015年1月至4月，新增外資項目占全市新增外資項目數(shù)即達54.5%，合同外資同比增長7.5倍，占全市合同外資的82.4%。據(jù)商務部統(tǒng)計，截至2015年年底，上海自貿(mào)區(qū)全年新設企業(yè)數(shù)1.8萬家，同比增長20%①，其中外資企業(yè)3300多戶，外商投資總額687億美元。負面清單的不斷改進吸引了更多外商來華投資。

（二）備案制替代審批制，提升投資便利化水平

上海自貿(mào)區(qū)對外資管理由審批制向備案制轉(zhuǎn)變。投資者通過登陸自貿(mào)區(qū)的投資服務平臺，自行比對負面清單，負面清單以外的當場完成備案手續(xù)。2013年前，進入中國的外資企業(yè)，所有程序需要走14個政府部門，從申請到落地，平均需要8個月的時間。實施負面清單后，2014年在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，外資企業(yè)進入從申請到拿到營業(yè)執(zhí)照，平均時間是7個工作日。②截至2015年底，自貿(mào)區(qū)90%以上的外商投資項目都在負面清單以外，只需備案，不用審批，辦理時間縮短為1個工作日，大大縮短了外資進入時間，增加了外國投資的便利度，提高了外資進入市場的效率。

（三）實行準入前國民待遇，繼續(xù)擴大對外開放

負面清單之外的領域，給予外商投資企業(yè)準入前國民待遇，即給予外國投資者不低于本國投資者的待遇。自實行準入前國民待遇以來，上海自貿(mào)區(qū)采取了多項變革措施，將企業(yè)注冊資本由實繳制變更為認繳制；企業(yè)準入由多個部門多頭受理變更為一個部門一個窗口集中受理；企業(yè)領取執(zhí)照時間由29個工作日縮短至4個工作日。準入前國民待遇的實施進一步擴大了自貿(mào)區(qū)的對外開放。

三、上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式經(jīng)驗總結(jié)

作為中國新一輪改革的制高點和自貿(mào)區(qū)的 “領頭羊”，上海自貿(mào)區(qū)自創(chuàng)建運行以來，在投資、貿(mào)易、制度創(chuàng)新等眾多領域積極探索，廣泛積累，形成了一系列可在全國推廣復制的負面清單管理經(jīng)驗。

（一）投資制度創(chuàng)新

創(chuàng)新外商投資備案制度，增強市場活力。上海自貿(mào)區(qū)借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準入前國民待遇。依據(jù)內(nèi)外資一致的原則及國際有關規(guī)定，對負面清單之外的領域?qū)⑼馍掏顿Y項目由核準制、外商投資企業(yè)合同章程審批分別改為備案制及備案管理，深化商事登記制度，將注冊資本由實繳制改為認繳制，完善企業(yè)準入單一窗口制度，實行海關“先進區(qū)后報關”制度等，優(yōu)化審批流程，逐步形成了與國際接軌的外商投資管理制度。其中，工商登記認繳制、海關的十多項創(chuàng)新制度在全國成功推廣復制，而備案制、“一口受理”的制度創(chuàng)新成果也將適時擴大試點范圍，最終向全國推廣。

（二）事中事后監(jiān)管制度創(chuàng)新

為加快政府職能轉(zhuǎn)變，上海自貿(mào)區(qū)轉(zhuǎn)變事前監(jiān)管模式，率先實行事中事后監(jiān)管機制，通過執(zhí)行安全審查、反壟斷審查、社會信用體系、企業(yè)年度報告公示和經(jīng)營異常名錄、信息共享和綜合執(zhí)法、社會力量參與市場監(jiān)管等6項制度，維護市場交易安全，降低制度性交易成本。2015年15.58萬戶企業(yè)完成2014年度年報公示，市場監(jiān)管部門按比例進行抽查，公示問題企業(yè)，并列入經(jīng)營異常名錄552戶次。2016年6月，自貿(mào)區(qū)對2013年9月以來區(qū)域內(nèi)所有企業(yè)進行了安全審查，發(fā)現(xiàn)23家嫌疑企業(yè)，并予以通報。自貿(mào)區(qū)市場秩序司出臺關于融資租賃的文件，上海市設計了融資租賃9大監(jiān)管指標，自貿(mào)區(qū)對全區(qū)1700家融資租賃公司進行風險排查等。自貿(mào)區(qū)利用外資事中事后監(jiān)管的監(jiān)管制度，創(chuàng)新了政府管理模式，有利于營造符合國際通行慣例的經(jīng)營環(huán)境，增強對高端企業(yè)及人才的吸引力，進一步激發(fā)上海自貿(mào)區(qū)市場的發(fā)展活力，提高影響力。

（三）行政審批制度創(chuàng)新

為推進負面清單順利落實，我國各級政府在簡政放權方面作出了積極的探索和努力。在上海自貿(mào)區(qū)，自貿(mào)區(qū)管委會獲得了區(qū)域統(tǒng)籌管理權，自主承接上級部門下放的一批行政審批事項，并嘗試制作明確的行政權利清單，使外資進入市場時能夠明確需要走哪些審批程序，獲得哪些許可。同時，自貿(mào)區(qū)管委會正在取消一批市場機制能夠有效調(diào)節(jié)的審批事項。

四、上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式主要問題及原因分析

負面清單管理模式在上海自貿(mào)區(qū)實施兩年多來成效顯著，仍然存在著許多問題，與其他國家或區(qū)域關于負面清單的實踐有著一定的差距，需要進一步完善。

（一）開放空間有限，市場期待更多

自貿(mào)區(qū)的負面清單在金融、保險、教育、培訓服務領域還存在較多限制，未來需要加大開放力度。部分投資者認為，負面清單還不夠解渴，例如，美國企業(yè)期待云計算方面的開放，歐盟企業(yè)希望審批時間更短，能夠擴大準入領域，日本企業(yè)希望放寬各類許可，簡化行政手續(xù)，自貿(mào)區(qū)能在跨境電子、出版、汽車、食品、旅行和建筑等行業(yè)和領域進一步開放。負面清單的最終目標是“法無禁止則可為”，依照國際慣例，只有影響到較廣范圍公眾利益、國家安全以及國家戰(zhàn)略物資的領域需要禁止外，都應當減少限制或徹底開放。但我國即使是最新的2015版負面清單，仍存在著122條特別管理措施，其中限制字樣的有85條，禁止字樣的有37條，而國際上負面清單通常不像我國一樣冗長，開放度更高，如美國與韓國FTA，美國的三個負面清單中不符措施的條數(shù)還不到40條③,較我國簡化很多。

（二）負面清單需要更高的透明度

首先，中國負面清單內(nèi)各項不符措施沒有明確指出其法律依據(jù)，實際上中國目前尚未完成對當前法律法規(guī)中外資限制性措施的梳理，外資管理的法律體系也遠未完善，這導致中國統(tǒng)一負面清單的政策透明度和可操作性相對較差。④與此相比，美國簽訂的BIT中均有透明度條款，特別是在規(guī)章通知、公布等方面尤為嚴格，美國最新版負面清單中所有不符措施都列出各自的法律法規(guī)依據(jù)，墨西哥簽訂的NAFTA協(xié)議的附件中，也都明確標注了對應的國內(nèi)法依據(jù)。

其次，針對新增的行業(yè)，以及行業(yè)已有但生產(chǎn)方式或服務方式創(chuàng)新的領域，未來是否進入負面清單，進入后如何限制，在現(xiàn)行負面清單制度中未有規(guī)范文件予以說明。而就國際經(jīng)驗來看，美國在該國的第二類負面清單中，允許對將來新出現(xiàn)的行業(yè)或者領域增加新的禁止措施或者限制性措施；日本針對一些特別的行業(yè)或領域，也允許增加新的禁止性或者限制性措施。

（三）行政許可制度是固有障礙

在實踐中，往往出現(xiàn)“負面清單解決企業(yè)設立審批問題，但是拿證是另外問題”的現(xiàn)象。市場準入和行業(yè)許可分開，即便清單外準許進入的領域，因為行業(yè)主管部門許可證發(fā)放規(guī)定限制，導致外資即使在備案制下順利備案，進入自貿(mào)區(qū)，卡在許可證環(huán)節(jié)，仍無法運營，進退兩難。就浦東現(xiàn)行的54條擴大開放措施中，有31條涉及到行業(yè)許可證，出現(xiàn)國外旅行社在國內(nèi)開通境外游，除依照負面清單，還需排隊在國家旅游局申請牌照，而審批時間及能否通過不得而知，日本婦科醫(yī)院一年多還在辦證過程中等各種現(xiàn)實案例。

（四）進一步完善備案制

“審”改“備”只是信息報送的改變，不保證信息的真實性。外資備案前后，經(jīng)辦員與企業(yè)不見面，單純的網(wǎng)上報送存在信息真實性、完整性難以保證的問題，如何做到對信息真?zhèn)蔚臋z查與處罰仍待頂層設計?！笆轮惺潞蟊O(jiān)管”是上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式的一大亮點，但仍需完善。比如，省級以下地方政府相關部門針對外資沒有執(zhí)法權，對企業(yè)虛假信息，地方商務部門無法監(jiān)管，無法執(zhí)法，無論是信息的披露還是對問題企業(yè)的懲罰都嚴重滯后，與管理脫節(jié)。

五、對策及建議

（一）真正做到“法無禁止即可為”

負面清單管理模式在自貿(mào)區(qū)實施的主要目的是吸引外資企業(yè)落戶、納稅，擴開放，促經(jīng)濟，而現(xiàn)行負面清單內(nèi)容過于臃腫，限制措施過多，還需要廣泛借鑒諸如美國、歐盟等發(fā)達地區(qū)及菲律賓、印度等發(fā)展中國家的經(jīng)驗，結(jié)合我國國情和國家發(fā)展戰(zhàn)略，對負面清單的范圍進行全面評估，進一步縮減清單條列，完善清單內(nèi)容。

首先，進一步深化服務業(yè)開放，放寬如電信、旅游、教育培訓、醫(yī)療等行業(yè)的準入。一直以來，我國政府對服務業(yè)的準入態(tài)度謹慎，負面清單中對服務領域的特別管理措施也較多，對我國服務業(yè)對外開放和國家經(jīng)濟發(fā)展有所影響。因此，針對如上海以服務業(yè)為主的自貿(mào)區(qū)，應該最大程度減少服務行業(yè)限制，擴大行業(yè)開放。對清單內(nèi)的領域，可借鑒日本經(jīng)驗，根據(jù)限制性程度的高低，采取履行行政程序和有條件許可的限制措施；對清單外的領域，完善法律法規(guī)，協(xié)同各部門條例，在備案制下實行全面開放。

其次，中國對制造業(yè)的開放主要集中于中低端產(chǎn)業(yè)，對高端制造業(yè)的限制仍然較多，需要根據(jù)行業(yè)重要程度進一步精簡不符措施?？梢栽谟幸膺M行限制的制造業(yè)上下游關聯(lián)產(chǎn)業(yè)中尋找與國家安全緊密聯(lián)系的行業(yè)進行限制，這會在一定程度上強化本土制造業(yè)的競爭優(yōu)勢，也可以考慮將限制方式和限制性質(zhì)相同的特別管理措施合為一項不符措施，并在該措施下列明針對行業(yè)。⑤

第三，降低負面清單行業(yè)限制強度，我國負面清單中列出的行業(yè)幾乎都采用了準入性限制，包括禁止進入、有條件的禁止進入和股權比例限制等，而歐美發(fā)達國家僅有少數(shù)行業(yè)采用了準入性限制，多數(shù)不符措施僅規(guī)定了對外資企業(yè)的差別待遇。

（二）補充完善法律依據(jù)

負面清單的制定和負面清單管理模式的運行推廣是以配套法律規(guī)定為依托，而我國現(xiàn)行法律體系不夠健全，法律基礎較為薄弱，對負面清單的實施產(chǎn)生一定的制約。因此，完善相應的法律規(guī)定，設立專門的解釋機構是重要探索方向。

首先，建議系統(tǒng)收集和梳理與負面清單相關的法律法規(guī)，并通過人大立法來修訂外資準入和行業(yè)負面清單的相關法律，保障法律法規(guī)與負面清單下管理措施的一致性。以此為基礎，在負面清單中增加與不符措施相關的法律依據(jù)，使得清單更加完善明了，完全體現(xiàn)解釋、指導作用。

其次，上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理主要參照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》相關規(guī)定，與各級政府及相關行業(yè)管理部門的規(guī)定之間缺乏聯(lián)動，甚至產(chǎn)生沖突，導致負面清單實行中相應政策難以貫徹。因此要求各行業(yè)主管部門參照負面清單，梳理行業(yè)規(guī)定，地方政府部門梳理行政規(guī)章制度，對于冗雜并與負面清單相沖突的條例，進行刪減或變更，對于需要加強監(jiān)管層面的規(guī)定，進一步強化。

第三，設立專門的負面清單解釋機構。⑥現(xiàn)行上海自貿(mào)區(qū)負面清單的管理統(tǒng)一下放上海自貿(mào)區(qū)管委會，一切負面清單的法律解釋均由管委會負責。但管委會負責事務繁雜，對于負面清單的解釋，只能顧及，不能專解，尤其對于超過自貿(mào)區(qū)管委會層級的法律法規(guī)，更無法進行權威解釋。因此建議國家在商務部下，或在自貿(mào)區(qū)管委會下下設專門的負面清單解釋機構，由專業(yè)的法律從業(yè)人員和清單制定參與者組成，負責就負面清單的法律依據(jù)、涉及的行業(yè)規(guī)定等進行詳細的解釋，方便外國投資者咨詢，提高投資便利。

（三）協(xié)調(diào)行政權力與市場自由

由于特殊的政治經(jīng)濟發(fā)展歷史和狀況，行政管理，行政審批，行政監(jiān)督一直是行政機構依據(jù)法律對國家實施管理的重要手段，利弊同在，問題日顯。近年，伴隨經(jīng)濟發(fā)展、政治體制改革，行政管理制度也在經(jīng)歷變革。上海自貿(mào)區(qū)作為試點，在負面清單運行過程中，實施“權力下放”、“備案制”替代“審批制”、“事中事后監(jiān)管”等一系改革措施，并逐步向全國經(jīng)驗推廣，成果顯著。但面對固有復雜的行政審批權力體系，自貿(mào)區(qū)乃至全國在簡政放權，行政管理體制改革道路上仍需繼續(xù)探索。

首先，完善升級行政監(jiān)管。其一，我國行政監(jiān)管落后于產(chǎn)業(yè)發(fā)展，上海自貿(mào)區(qū)在高端醫(yī)療、增值電信、生物醫(yī)藥等行業(yè)實現(xiàn)了多國多中心研發(fā)，因監(jiān)管方式和管理流程限制，使得外資企業(yè)在中國的研發(fā)受阻。集成電路行業(yè)同樣以研發(fā)為主，在國內(nèi)卻實行加工貿(mào)易階段的監(jiān)管方式。因此，負面清單的管理模式要求政府根據(jù)市場發(fā)展規(guī)律調(diào)整行業(yè)監(jiān)管，使之隨產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段不斷升級，形成與經(jīng)濟發(fā)展相協(xié)調(diào)，與負面清單相匹配的、更加開放的監(jiān)管模式。其二，實施“事中事后監(jiān)管”，必然降低市場準入門檻，擴大市場主體和經(jīng)營自由度，但同時也會擴大監(jiān)管范圍，增加監(jiān)管難度，易出現(xiàn)監(jiān)管過度或監(jiān)管失控的問題。因此，政府應該有的放矢，抓住“控制風險”這一監(jiān)管目的，轉(zhuǎn)變監(jiān)管職能，改進工作方式，主要監(jiān)管終端產(chǎn)品、服務質(zhì)量等事項，對市場主體的資質(zhì)、經(jīng)營行為的監(jiān)管交由市場或中介組織。其三，搭建完善的社會信用體系，建立有效的信息共享平臺。監(jiān)管體系涉及海關、檢驗檢疫、海事、金融、工商、質(zhì)監(jiān)、稅務、環(huán)保及安全等多個部門，⑦搭建信用體系，建立信息共享平臺能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)管部門信息互通共享，減少重復建設，優(yōu)化監(jiān)管流程，提高執(zhí)政透明度，提高辦事效率，推進政府回歸服務本質(zhì)。

其次，改革行政許可制度。在現(xiàn)有的行政審批制下，行政許可通過正面清單和負面清單混合的方式進行設定。各類核準、備案、登記等審批事項沒有規(guī)范，與負面清單未做統(tǒng)一?！柏撁媲鍐巍钡穆鋵嶊P鍵在于貫徹“法無禁止則可為”的理念，對清單外領域減少行政許可，增強事中事后監(jiān)管。對負面清單內(nèi)限制項或?qū)嵭刑貏e管理措施項，也引入清單制，建立“審批清單”，實行目錄化管理。⑧在審批清單內(nèi)列名限制行業(yè)，限制措施，涉及的行業(yè)規(guī)定，涉及的審批程序，涉及的行業(yè)許可證等一系列信息，且明確規(guī)定，除審批清單中的公開事項外，各部門不得擅自新設行政審批事項。⑨由此，外資企業(yè)進入前便可比照“負面清單”和“行政許可目錄”確定是否準入，明確審批流程，減少不必要的損失。

最后，行政審批存在“法律沉默地帶”，為政府工作人員提供自由裁量的空間，容易滋生不公、腐敗和尋租。因此，需要出臺相應的“政府權力清單”，清單內(nèi)為政府可依法行使的權力，清單外則交給法律，交給市場。

注 釋：

① 2015年上海自貿(mào)試驗區(qū)新設企業(yè)增長20%.商務部駐上海特派員辦事處，2016年2月19日。

② 閔杰.http：//news.163.com/16/0117/18/bdi80r7000014aee.html.訪問日期：2016-2-27。

③ 張小明，張建華：《上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”投資管理模式的國際經(jīng)驗借鑒》，載自《商業(yè)經(jīng)濟研究》，2015年第2期。

④ 陸建明：《中美BIT負面清單談判的主要問題與應對策略》，載自《國際經(jīng)貿(mào)時評》，2016年第6期。

⑤ 陸建明：《中美BIT負面清單談判的主要問題與應對策略》，載自《國際經(jīng)貿(mào)時評》，2016年第6期。

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國家社科基金重點項目：外商投資“負面清單”管理模式研究（14AZD057）