汪恭政

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

法經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下刑訊逼供的生成與運作

汪恭政

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

在理性人假設(shè)的前提下，刑訊逼供是司法工作人員基于獲取口供的理性激勵需要而對被告人、犯罪嫌疑人采取肉刑、變相肉刑、精神折磨等方式的行為，具有主體有限理性、主體對口供偏好的穩(wěn)定依賴性以及刑訊逼供行為多樣性與經(jīng)濟(jì)性的特點。法律資源稀缺、審訊信息不對稱、口供獲取成本與收益非均衡、社會供給需求的失衡影響刑訊逼供的生成。司法工作人員與犯罪嫌疑人之間的非合作博弈行為強化了刑訊逼供的動態(tài)運作。

刑訊逼供；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；博弈分析；生成與運作

2016年9月12日，國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國司法領(lǐng)域人權(quán)保障的新進(jìn)展》白皮書。除前言外，還涉及“不斷健全人權(quán)司法保障機制、進(jìn)一步完善人權(quán)司法保障程序、努力提高人權(quán)司法保障執(zhí)行力和切實保障被羈押人合法權(quán)利”四個部分，其中第二部分明確談到“貫徹疑罪從無原則，積極防范和糾正冤家錯案”。[1]實踐中，冤家錯案嚴(yán)重影響司法公信力的提高，是程序法治建設(shè)的“攔路石”。眾所周知，大多冤家錯案是由刑訊逼供造成的，在司法改革步入“攻堅克難”的關(guān)鍵時期，刑訊逼供已然成為刑事司法領(lǐng)域中熱議的話題，然而單純地依靠傳統(tǒng)刑事法視角認(rèn)知刑事逼供已顯得力不從心。本文試圖以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，嘗試探尋刑訊逼供的生成機理與運作機制，以期深化對刑事逼供的認(rèn)知。

一、刑訊逼供的法經(jīng)濟(jì)學(xué)界定

（一）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下刑訊逼供的概念

人在社會生活中常常扮演“理性人”的角色，采取行動時易會受“經(jīng)濟(jì)式”思維的影響。面對社會中產(chǎn)生的大量糾紛，在私法領(lǐng)域難以妥善解決的情形下，以及基于社會的穩(wěn)定和發(fā)展，社會以及民眾存在運用公權(quán)力解決糾紛維護(hù)安寧、安全的需要，國家必須供給具有公權(quán)力性質(zhì)的力量，如作為糾紛解決的具體部門——司法機關(guān)，面對糾紛引發(fā)的當(dāng)事者，糾紛產(chǎn)生的責(zé)任認(rèn)定是基于在還原事實的情況下進(jìn)行考量的。正如波斯納所言：“事實發(fā)現(xiàn)是法律適用的基礎(chǔ)，事實認(rèn)定實行證據(jù)裁判主義?！盵2]然而事實包括法律事實與客觀事實，客觀事實是客觀上實際發(fā)生的事實，不以人的意識為轉(zhuǎn)移。法律事實是以證據(jù)所揭示的案件事實真相，法律事實以客觀事實為基礎(chǔ)，是對客觀事實的再現(xiàn)或者反映。由于時間存在一維不可逆性，過去發(fā)生的客觀事實不可能完全重現(xiàn)，為了追究糾紛當(dāng)事者的責(zé)任，需要盡可能還原法律事實，力求盡可能逼近客觀事實。然而法律事實的認(rèn)定需要資源的投入，但資源存在稀缺性，從而會影響到法律事實與客觀事實的完全一致性。加之，法律事實的認(rèn)定主要以證據(jù)為依托，司法工作人員為了最小資源的投入再現(xiàn)法律事實而傾向于口供，口供的獲取過程往往是司法工作人員利用自身優(yōu)勢資源，采取肉刑、變相肉刑以及精神折磨等措施而予以得到的過程。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角而言，刑訊逼供是指在刑事訴訟中司法工作人員基于獲取口供的理性激勵需要而對被告人、犯罪嫌疑人采取肉刑、變相肉刑、精神折磨等方式的行為。

（二）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下刑訊逼供的特征

首先，刑訊逼供主體的有限理性。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科的發(fā)展，完全理論假設(shè)逐漸受到質(zhì)疑，推動經(jīng)濟(jì)學(xué)理論取得重大突破?？扑沟呢暙I(xiàn)在于突破了“制度不相關(guān)”假設(shè)，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)則突破了“信息完全”的假設(shè)，博弈論則在綜合信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)上突破了“單獨決策”假設(shè)，使決策建立在行為人之間的相互作用上[3]。作為現(xiàn)實中刑訊逼供的主體——司法工作人員，在面對案件偵查、證據(jù)收集過程中存在偵查信息不完全，獲取口供困難，影響司法工作人員對案件作出全面、準(zhǔn)備分析。其次，刑訊逼供主體對口供偏好的穩(wěn)定性。偏好是經(jīng)濟(jì)學(xué)價值理論的一個基礎(chǔ)性概念，常涉及行為者內(nèi)心情感的一種傾向，微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)下稱作消費者對商品或商品組合的喜好程度，回到刑訊逼供上來，司法工作人員對于口供相較其他證據(jù)而言存在穩(wěn)定的依賴傾向。最后，刑訊逼供行為的多樣性與經(jīng)濟(jì)性。司法工作人員為獲取口供，往往通過實施肉刑、變相肉刑以及精神折磨，而且在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化逼供的手段，如近期社會上出現(xiàn)的諸如罰站法、手銬法、剝奪睡眠等31種刑訊逼供方法即是明證。①同時，這些刑訊逼供所采取的方式、方法推行便捷，投入成本相對低廉，具有經(jīng)濟(jì)性特點。

二、刑訊逼供生成的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）法律資源稀缺與效率原則的引導(dǎo)

法經(jīng)濟(jì)學(xué)下的資源是指一切直接或間接地為人類所需要并構(gòu)成生產(chǎn)要素稀缺的、具有一定開發(fā)利用選擇性的資源。相對于人的欲望無限性而言，資源存在稀缺性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們普遍認(rèn)為，資源稀缺是一切經(jīng)濟(jì)問題得以產(chǎn)生的來源，是運用經(jīng)濟(jì)學(xué)開展研究的出發(fā)點。眾所周知，人類生產(chǎn)與生活包括生成、分配、交換與消費四種經(jīng)濟(jì)活動方式，而這些活動方式的開展離不開資源的支撐，但資源存在稀缺性。由此，需要人們對這些稀缺性資源進(jìn)行合理配置與選擇性利用以便最大化的滿足人類需要。正如學(xué)者所言“這種資源觀念，敷之以自然資源稀缺性問題日益嚴(yán)重的現(xiàn)實，幾乎成為影響今天整個經(jīng)濟(jì)學(xué)界的一種不可動搖的信念?！盵4]資源存在有限性，法律資源亦是同樣，案件的解決是需要法律資源投入的，刑訊逼供的生成在某種程度上與法律資源稀缺不無關(guān)系，具體表現(xiàn)在：證據(jù)獲取主體的資源稀缺。在古代，特別是在我國，證據(jù)獲取的主體往往直接是裁判者，并沒有專門負(fù)責(zé)案件證據(jù)獲取的偵查人員，裁判者直接主導(dǎo)案件證據(jù)的調(diào)查、認(rèn)定、采信以及案件審理的全過程。據(jù)史料記載，夏朝中央的“大理”和地方的“理”或“士”都是承擔(dān)司法職能的官員，他們在適用法律裁斷案件的同時，也要負(fù)責(zé)查明案件事實的工作。到了宋代，統(tǒng)治者汲取前朝官員使用酷刑逼取口供的教訓(xùn)，原則上要求由主管官員親自進(jìn)行案件審理，不得隨意委任屬吏處理案件。如太宗曾詔“御史決獄必須躬親，毋得專任胥吏?！比首诩次恢?，也曾詔內(nèi)外百司“聽獄決罪，須躬自閱實”。[5]及至清代，形成“官非正印者，不得受民詞”。由此可看出，裁判者兼?zhèn)刹?、審判職?zé)如一身，定紛止?fàn)幍臋?quán)責(zé)高度集中化，缺乏專門的證據(jù)收集、調(diào)取人員，從而導(dǎo)致證據(jù)的獲取、認(rèn)定主體相對稀缺。

案情證明方式的資源稀缺。歐洲和我國古代都經(jīng)歷神示證據(jù)制度時期，正如穗積陳重所言：“神明，有超自然力，保護(hù)善良，罪邪惡；此種信念，凡低級文化人類，莫不有之。故依禱審仰神之裁判之慣習(xí)，通行于東西兩洋之各民族，殆可謂為世界的現(xiàn)象?！盵6]由于生產(chǎn)條件落后，人們對事實的認(rèn)識存在很大局限性，出現(xiàn)了各種神示證據(jù)制度的證明方法，比如作為《摩奴法典》補充的《那羅陀法典》第一百零二條就明文規(guī)定火審法、毒審法、圣水法、圣谷法、熱油法、和抽簽法八種顯示神意的方法。與歐洲神示制度相比，我國神判方法形成于夏朝，發(fā)展于商、周朝，主要借助于神靈要求當(dāng)事人陳述事實。如甲骨文中記載運用占卜的審判方法，西周時期出現(xiàn)“有獄訟者，則使盟詛”?？煽闯?，案件事實的證明僅用神示證據(jù)制度，方式極為單一。隨著時間的推移，特別是相比歐洲而言，我國神示證據(jù)制度消失較早，較先進(jìn)入法定證據(jù)制度時期，從1975年《睡虎地秦墓竹簡》的出土來看，證據(jù)的種類主要有：當(dāng)事人的口供、證人證言和物證。“當(dāng)事人的口供，包括原告的陳述和被告的供認(rèn)?？诠?，特別是被告的供認(rèn)，是秦時法官判案的最主要的依據(jù)?！盵7]相較口供，書證的字跡、指紋，物證的痕跡認(rèn)定能力存在不足，所以證據(jù)獲取主要偏向犯罪嫌疑人、被告人關(guān)于犯罪事實的陳述，將口供或曰供詞視為“證據(jù)之王”。正如有學(xué)者強調(diào)古代司法官吏獲取供詞最主要的、制度化方法是“情訊”和刑訊。如《睡虎地秦墓竹簡·封診式》“訊獄”規(guī)定：“凡訊獄，必先盡聽其言而書之，各展其辭，雖知其言也，勿庸輒詰。其辭已盡書而無解，乃以詰者詰之。詰之又盡聽書其解辭，又視其它無解者以復(fù)詰之?！盵8]又如《唐律疏議·斷獄》記載：“必先以情，審查辭理，反復(fù)參驗；猶未能決，事須訊問者，立案同判,然后拷訊?！盵9]從邏輯和立法目的來看，“情訊”②是刑訊的“前置程序”，而且“必以情”是最為提倡的獲取供詞的方法，也是最佳方式，可以視之為“古代刑事訴訟中的最佳證據(jù)規(guī)則”[10]。就連偵查技術(shù)相對發(fā)達(dá)的宋代，口供依然很高。

偵查辦案高效率原則的引導(dǎo)。效率（efficiency）是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個基本概念，是指在經(jīng)濟(jì)運行過程中稀缺資源的有效配置，強調(diào)生產(chǎn)中耗費的經(jīng)濟(jì)資源與生產(chǎn)出能夠滿足人們需要的產(chǎn)品和勞務(wù)的對比關(guān)系，即勞動的成果與勞動力之比。偵查效率指偵查過程中所獲得的偵查實際效力與投入的偵查資源之比。即偵查效率=偵查所獲實際效力／投入的偵查資源×100%。偵查所獲的實際效力指通過收集證據(jù)認(rèn)定事實的實際效果，以證據(jù)為依托再現(xiàn)法律事實，達(dá)到依證據(jù)解決糾紛的效果，具體包括證明效果、時間效果；投入的偵查資源指案件糾紛解決實際所投入的偵查資源總量。由該公式知：在投入的偵查資源一定的情況下，偵查效率與偵查所獲實際效力成正比。正如前文所述，古代沒有明確偵查人員與裁判人員之分，裁判者集偵查、審判職責(zé)于一身。證據(jù)獲取主體稀缺。同時，認(rèn)定案件事實的證明方式亦存在不足。在投入的偵查資源有限的情況下，偵查辦案要獲得高效率，裁判者定然會盡可能采取便宜獲取事實認(rèn)定的證據(jù)——口供。因此在偵查辦案高效率原則的引導(dǎo)下易誘使偵查人員在偵查訊問環(huán)節(jié)以逼供方式獲取證據(jù)的可能。

（二）審訊信息不對稱下的理性選擇

1961年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家施蒂格勒（G.J.Stigler）在美國《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》上提出了“信息搜尋理論”，明確把信息與成本聯(lián)系起來，認(rèn)為信息具有消除不確定性的功能，經(jīng)濟(jì)主體要做出最優(yōu)決策，必須對相關(guān)信息進(jìn)行搜尋，而信息的搜尋需要成本[11]。隨后“信息不對稱”或“不對稱信息”于1970年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治·阿克洛夫通過對舊汽車市場分析提出，發(fā)現(xiàn)由于不完全信息的存在，將導(dǎo)致市場的逆向選擇過程出現(xiàn)，即高質(zhì)量的產(chǎn)品退出市場，低質(zhì)量的產(chǎn)品充斥市場，由此建立了“檸檬”理論。信息不對稱并被視為是市場失靈的表現(xiàn)之一、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心基礎(chǔ)概念，但它作為一種客觀現(xiàn)實卻貫穿人類社會活動的始終。

在自由無需證明的情況下，口供本身對犯罪嫌疑人、被告人而言屬于對自己不利信息，作為理性的犯罪嫌疑人、被告人會充分考量自身利益，存在抵制司法工作人員獲取案件信息的傾向。在以口供作為“證據(jù)之王”的時期，司法工作人員面臨審訊信息不對稱，獲取證據(jù)信息必須進(jìn)行信息搜尋，司法工作人員在信息搜尋過程中需考量信息搜尋成本與收益的關(guān)系，而搜尋過程主要包括物質(zhì)成本、非物質(zhì)成本以及時間成本，搜尋收益主要指偵查實際所獲得的效力，主要涉及案件得到偵破、糾紛得以解決。一般情況下搜尋成本隨著搜尋次數(shù)、強度③的增加而增大，邊際成本（Marginal cost簡稱MC）也隨之遞增；而搜尋收益亦隨著搜尋次數(shù)、強度的增加而增大，但邊際收益(Marginal Revenue簡稱MR)④卻越來越小。

（三）口供獲取成本與收益非均衡的激發(fā)

口供相較其他證據(jù)證明案情存在不可替代性。伴隨社會的發(fā)展，證明案件事實的證據(jù)存在多樣性。但在有些案件中,口供可能是將犯罪分子繩之以法的惟一根據(jù)。同時，從反面來看，有些案件僅有實物證據(jù)和從證人那里獲得的證人證言并不足以將犯罪分子繩之法；在另一些案件中,犯罪分子基于理性人角色的影響為逃避法律的追究而對證據(jù)采取有意破壞措施,導(dǎo)致案件幾乎沒有實物證據(jù)或者證人予以佐證。基于此，也進(jìn)一步強化了口供可能是再現(xiàn)法律事實的惟一突破口。

口供相較其他證據(jù)投入的物質(zhì)成本不高。相比其他證據(jù)口供投入的物質(zhì)資源相對較少，偵查技術(shù)相對不是很高。相關(guān)調(diào)研表明，受經(jīng)費和認(rèn)識上的限制，刑事偵查部門既缺乏技術(shù)偵查硬件設(shè)備的改善，又缺少專門人才的培養(yǎng)和傳幫帶機制，刑事技術(shù)在提供破案線索和收集證據(jù)方面并沒有發(fā)揮出應(yīng)有功用。以現(xiàn)場勘查為例。目前，我國刑事案件的現(xiàn)場勘察率尚不足50%[12]，而且現(xiàn)場勘查中還普遍存在一些問題。如有學(xué)者指出“重中心、主體現(xiàn)場，輕外圍、關(guān)聯(lián)現(xiàn)場，重足跡、指紋，輕工具、車輪痕跡及微量物證的現(xiàn)象，收集實物證據(jù)尤其是采集能將嫌疑人和案件事實直接關(guān)聯(lián)的痕跡物證的能力嚴(yán)重不足?！盵13]

口供相較其他證據(jù)投入的時間成本較低。投入的時間較低不僅包括獲取證據(jù)印證案件事實節(jié)省時間而且也縮短證據(jù)重組再現(xiàn)案件事實的時間?！胺缸镄袨槭前l(fā)生在社會生活中的一項事實，于發(fā)生的當(dāng)時，根據(jù)當(dāng)時事件發(fā)生的情景，該事實帶有一定的社會意義。然而隨著時間的消逝，失去時間托盤的事實將會破為碎片?！盵14]對事實碎片的收集、重組以盡可能的恢復(fù)事實原貌是刑事偵查的主要活動，但必須指出，即使我們能夠收集到所有物證，卻也無法還原應(yīng)有事實的本身。這主要是因為所收集到的實物證據(jù)難以完整的描繪出犯罪行為全部內(nèi)容[15]。而口供則與之相反，在呈現(xiàn)事實原貌方面，口供相對能彌補其他證據(jù)證明案件事實的不足。

口供相較其他證據(jù)獲取的高收益程度明顯?？诠┇@取的高收益主要體現(xiàn)為“破案”，破案是司法工作人員刑訊逼供追求的最主要收益。根據(jù)《人民警察獎懲條例》可以看出，偵查人員不畏艱難、不怕犧牲，積極參加查處違法犯罪活動的、對在偵破重特大案件做出突出成績的予以獎勵，從而激發(fā)公安人員“積極破案”。公安機關(guān)越是破了重大案件，警察個人和集體立功獎勵的可能性就越大，公安機關(guān)的政績就越突出。同時，口供除了可以為警方偵破案件提供證據(jù)、加速案件的偵辦進(jìn)程外，還有助于破獲隱案（現(xiàn)實中已發(fā)生但警方尚未知悉的案件）、積案（警方已經(jīng)掌握但尚未破獲的案件）。實踐經(jīng)驗表明,死刑犯、重刑犯、涉嫌黑惡勢力犯罪、共同犯罪、多次犯罪、連續(xù)作案、流竄作案以及不講真實姓名、住址的犯罪嫌疑人，既是違法犯罪的當(dāng)事人，又是違法犯罪情報的知情人。對于警方來說，這部分犯罪嫌疑人是一個巨大的“信息庫”。[16]

（四）社會需求與偵查供給失衡的推動

犯罪急劇增長引導(dǎo)司法方式解決糾紛的社會需求擴(kuò)大。建國以來，我國刑事犯罪活動大致經(jīng)歷了三個階段：第一階段是低發(fā)案階段，從建國初期至二十世紀(jì)七十年代末；第二階段是刑事犯罪的快速增長階段，從八十年代初至九十年代末；第三個階段是高發(fā)案階段，從2000年到現(xiàn)今。[17]另外，全國刑事案件發(fā)案數(shù)在1979年首次突破60萬起，1981年一舉躍升至89萬起，上升48．3%。[18]1983年由于拉開了持續(xù)5年的席卷全國的“依法從重從快打擊嚴(yán)重刑事犯罪”的“嚴(yán)打”運動，到1988年，將全國刑案發(fā)案數(shù)壓低至57萬起。但到1988年反彈至82萬起，1989年飆升至197萬起。[19]1990年全國刑事立案達(dá)221萬起，1991年增加到236萬起。1992年公安部修訂了盜竊犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，使盜竊案從1991年的193萬起降低至112萬起，但當(dāng)年全國立案數(shù)仍達(dá)到158萬起，結(jié)合當(dāng)時全國報警案件接近500萬起，則可肯定，1992年犯罪仍然處于上升勢頭。此后增長趨勢稍緩，到1995年，當(dāng)年只發(fā)生了169萬起。然而，無論犯罪總量，還是殺人、搶劫、強奸等惡性案件，90年代都遠(yuǎn)超80年代的犯罪水平。居高不下的犯罪率，讓國家在1996—1997年展開了全國范圍內(nèi)的第二輪“嚴(yán)打”，使當(dāng)時刑事立案數(shù)略為降低。但在1998年，刑事立案數(shù)當(dāng)即又攀升至198萬起。[20]進(jìn)入新世紀(jì)，中國犯罪再創(chuàng)新高，犯罪控制依然是時代社會治理的主題。2000年，全國公安機關(guān)立案數(shù)達(dá)300多萬起，2001年超400萬起。此后，犯罪數(shù)量仍節(jié)節(jié)攀升，2009年突破500萬起，2011年逾600萬起。[21]筆者結(jié)合最高院1978年至2012年各年的工作報告分析得知，刑事案件每五年的平均數(shù)已從24萬上升到82.82萬，平均年增長率均達(dá)到16%以上。

偵查供給不足難以有效滿足司法解決糾紛的需要。一是警察的投入數(shù)量有限。警察數(shù)量雖從1978年的68萬人增加2003年86.3萬，再到2013年的240萬，萬人配比率僅達(dá)到17.69%，遠(yuǎn)低于西方發(fā)達(dá)國家。⑤而且刑警數(shù)量僅從1997年的9萬僅增加到2006年的14.7萬名。[22]二是偵查供給普遍低效。偵查隊伍的職業(yè)化、專業(yè)化發(fā)展進(jìn)程緩慢，偵查人員的選拔、錄用缺乏嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)一部分偵查人員缺乏必要的業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案能力，無法有效勝任偵查工作，而且出現(xiàn)對其他證據(jù)的采集方法存在不科學(xué)，遺漏或者遺失相關(guān)證據(jù)的搜集等諸多問題。同時，存在證明案件事實的證據(jù)鏈條不完整，對重要疑點往往不作有效排查，常依賴口供定案。

三、刑訊逼供運作的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

刑訊逼供作為獲取口供的重要手段，司法工作人員施行過程中，作為理性的犯罪嫌疑人、被告人易會基于自身利益進(jìn)行成本收益分析而發(fā)生相互博弈的行為。為此，筆者試從博弈論視角分析刑訊逼供行為的具體動態(tài)運作。博弈論（game theory），又名對策論，是對策略互動進(jìn)行一般分析的理論，重在研究決策主體行為之間相互作用所產(chǎn)生的決策以及這種決策的均衡問題。借助博弈理論，我們知道司法工作人員與犯罪嫌疑人、被告人行為相互作用并未達(dá)成具有約束力的協(xié)議，屬于非合作博弈范疇。其中涉及的基本概念包括：參與人、行動、信息、戰(zhàn)略、支付函數(shù)、結(jié)果、均衡。參與人指的是博弈中選擇行動以最大化自己效用的決策主體，刑訊逼供中主要涉及司法工作人員與犯罪嫌疑人、被告人；行動是參與人的決策變量；戰(zhàn)略是參與人選擇行動的規(guī)制；信息指參與人在博弈中的知識，特別是有關(guān)其他參與人的特征和行動的知識；支付函數(shù)是參與人從博弈中獲得的效用水平，是所有參與人戰(zhàn)略或行動的函數(shù)；結(jié)果是指博弈分析的要素集合；均衡是所有參與人的最優(yōu)戰(zhàn)略或行動的組合。一般情況下，司法工作人員先訊問，然后犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)情況作出相應(yīng)表示，存在時間的先后順序，因此本文將其納入動態(tài)博弈⑥（dynamic game）的分析范圍。

（一）司法工作人員與犯罪嫌疑人的非合作博弈分析

假定司法工作人員（Judicial officer，本文簡稱為J）與犯罪嫌疑人⑦（Criminal Suspect，本文簡稱為C）為博弈參與人，假定兩參與人在理性人角色影響下進(jìn)行博弈選擇盡可能滿足自身最大化收益。為了查明案情獲取口供，作為司法工作人員可以選擇刑訊逼供（簡稱“刑訊”）和不刑訊逼供（簡稱“不刑訊”）兩種行為模式，犯罪嫌疑人可以根據(jù)司法工作人員的行為選擇供述與不供述兩種模式。對于涉及司法工作人員的策略影響因素具體包括：口供獲取到的實際收益假定為E，施行刑訊逼供行為的成本實際支出（Actual expenses）設(shè)為A，獲取口供證實案件事實的程度概率為p（0＜p＜1），實施刑訊逼供被依法發(fā)現(xiàn)并予以處罰的概率為q（0＜q＜1）；對于涉及犯罪嫌疑人的策略影響因素具體包括：犯罪嫌疑人如實供述犯罪事實對自身不利的刑事處罰設(shè)為U（Unfavorable Criminal Punishment），刑訊逼供給犯罪嫌疑人所遭受的損失（Losses）⑧設(shè)為L。⑨司法工作人員通過以通過刑訊逼供方式獲取口供能給其帶來一定的初始預(yù)期利益，設(shè)為E0。同時設(shè)司法工作人員、犯罪嫌疑人的戰(zhàn)略⑩集合和支付函數(shù)分別為：

依據(jù)司法工作人員與犯罪嫌疑人理性行為形成如下四種戰(zhàn)略：

戰(zhàn)略（1）：如果司法工作人員選擇不刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇供述；戰(zhàn)略（2）：如果司法工作人員選擇不刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇不供述；戰(zhàn)略（3）：如果司法工作人員選擇刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇供述；戰(zhàn)略（4）：如果司法工作人員選擇刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇不供述；

對應(yīng)上述戰(zhàn)略司法工作人員、犯罪嫌疑人的支付函數(shù)分別為：

用直觀圖形博弈數(shù)[11]表示為：

圖1：直觀圖形博弈樹

結(jié)合上述圖形分析，當(dāng)司法工作人員采取不刑訊逼供戰(zhàn)略時，犯罪嫌疑人基于自身利益考量，即當(dāng)不供述時產(chǎn)生收益U而大于供述下的－U的收益，最終導(dǎo)致形成（不刑訊，不供述）的戰(zhàn)略組合；當(dāng)司法工作人員采取刑訊逼供的戰(zhàn)略時，犯罪嫌疑人因不供述產(chǎn)生U－L的收益，且大于供述所產(chǎn)生的－U－L的收益而選擇不供述，最終形成（刑訊，不供述）的戰(zhàn)略組合。從犯罪嫌疑人角度來看，將不供述與供述戰(zhàn)略進(jìn)行比較得知，不供述的收益大于供述的收益，因此犯罪嫌疑人會選擇不供述，而對于司法工作人員，不采取刑訊逼供措施時，由于犯罪嫌疑人不供述，所以導(dǎo)致收益為零，口供無法獲取，案件難以處理，無形中大大降低自身收益。而選擇刑訊逼供，本身其對司法工作人員會產(chǎn)生一定的預(yù)期利益，存在采取刑訊獲取口供的可能性要大于不刑訊逼供的情形。因此，司法工作人員與犯罪嫌疑人最終形成（刑訊，不供述）的戰(zhàn)略組合。

（二）司法工作人員與犯罪嫌疑人的非合作博弈擴(kuò)展分析

動態(tài)博弈行動存在先后順序，不完全信息動態(tài)博弈是指在不完全信息條件下決策主體知道對方有哪幾種類型以及各種類型出現(xiàn)的概率，即知道參與人的不同類型及其相應(yīng)選擇之間的關(guān)系，但是并不知道其他參與人具體屬于哪一種類型。由于行動有先后順序，后行動者可以觀察到先行動者的行為，獲得先行動者的信息，從而證實或修正自己對先行動的行動。談及不完全信息動態(tài)博弈便離不開精煉貝葉斯均衡[12]——不完全信息動態(tài)博弈均衡的基本均衡概念，它是由澤爾騰（Selten）的完全信息動態(tài)博弈子博弈精煉納什均衡與海薩尼（Harsanyi）的不完全信息靜態(tài)博弈貝葉斯均衡相結(jié)合而產(chǎn)生的。 精煉貝葉斯均衡（perfect Bayesian equilibrium）要求：（1）在每一個信息集上，決策者必須有一個定義在屬于該信息集的所有決策結(jié)上的一個概率分布（信念）；（2）給定該信息集上的概率分布和其他參與人的后續(xù)戰(zhàn)略[13]，參與人的行動必須是最優(yōu)的；（3）每一個參與人根據(jù)貝葉斯法則[14]和均衡戰(zhàn)略修正后驗概率。就此，筆者試圖運用貝葉斯法則并結(jié)合上文初步博弈分析建構(gòu)如下模型：

首先，假設(shè)與說明：

假設(shè)（1）：現(xiàn)實中在案件偵查階段往往只有犯罪嫌疑人自己清楚是否做過司法工作人員訊問的犯罪事實，司法工作人員起先并不清楚犯罪嫌疑人是否已經(jīng)犯罪；

假設(shè)（2）：司法工作人員針對無罪的犯罪嫌疑人在施行刑訊逼供行為的成本實際支出（包括監(jiān)督發(fā)現(xiàn)后遭受的懲罰成本）為A0，針對有罪的犯罪嫌疑人在施行刑訊逼供行為的成本支出（包括監(jiān)督發(fā)現(xiàn)后遭受的懲罰成本）為A1，且A0大于A1；

假設(shè)（3）：無罪與有罪[15]的犯罪嫌疑人在面對刑訊逼供時供述案情的被給予不利于自己的處罰存在不同，設(shè)無罪的犯罪嫌疑人、有罪的犯罪嫌疑人不利處罰分別為：

假設(shè)（4）：其他條件同前文的博弈假設(shè)。

據(jù)此，在“自然”為預(yù)設(shè)條件下，無罪的犯罪嫌疑人采取的如下戰(zhàn)略：戰(zhàn)略（1）：如果無罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（2）：如果無罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；戰(zhàn)略（3）：如果無罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（4）：如果無罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；在“自然”為預(yù)設(shè)條件下，有罪的犯罪嫌疑人采取的如下戰(zhàn)略：戰(zhàn)略（1）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（2）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；戰(zhàn)略（3）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（4）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；

對應(yīng)上述戰(zhàn)略，有罪、無罪犯罪嫌疑人的支付函數(shù)分別為：

用直觀圖形博弈樹表示為：

圖2：直觀圖形博弈樹

其次，模型分析：

第一階段博弈：

“自然”首先選擇參與人的類型，無罪的犯罪嫌疑人的概率為P(N)，有罪的犯罪嫌疑人的概率為P(Y)，且P(N)+P(Y)=1。

第二階段博弈：

用E（Ca|N）表示無罪的犯罪嫌疑人不供述的預(yù)期收益；用E（Ca|Y）表示有罪的犯罪嫌疑人不供述的預(yù)期收益；用E（Cb|N）表示無罪的犯罪嫌疑人供述的預(yù)期收益；用E（Cb|Y）表示有罪的犯罪嫌疑人供述的預(yù)期收益。

則具體可計算出：

第三階段博弈：

結(jié)合第二階段博弈得知，有罪、無罪犯罪嫌疑人基于自身利益考量都會選擇不供述戰(zhàn)略，司法工作人員基于前者行為須作出自身利益考量，觀察司法工作人員預(yù)期收益知：

第一種情況，司法工作人員存在不區(qū)分有罪、無罪嫌疑人的疑慮?，F(xiàn)實中司法工作人員若不采取刑訊逼供，因犯罪嫌疑人采取不供述戰(zhàn)略，這時司法工作人員預(yù)期收益為0，司法工作人員傾向刑訊逼供獲取口供，用公式表達(dá)為：

第二種情況，司法工作人員存在區(qū)分有罪、無罪嫌疑人的疑慮。因兩種犯罪嫌疑人都采取不供述戰(zhàn)略，司法工作人員采取刑訊逼供時預(yù)期收益滿足如下表達(dá)式：

由于現(xiàn)實中針對無罪嫌疑人實施的刑訊逼供所承受的懲罰力度要大于針對有罪嫌疑人實施的刑訊逼供所承受的懲罰力度，即滿足：

數(shù)軸表示為：

圖3：有罪與無罪的犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供的可能性

通過三個階段的博弈分析發(fā)現(xiàn)，司法工作人員對犯罪嫌疑人或被告人采取刑訊逼供措施的可能性要大于不采取刑訊逼供的情形。同時，司法工作人員在面對有罪和無罪的犯罪嫌疑人時，特別在外界（外生變量一定）的影響下，通過模型證明得知針對有罪的犯罪嫌疑人實施刑訊逼供的可能性要更大。

四、結(jié)語

以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為分析預(yù)警，形成對刑訊逼供的本體認(rèn)知，確立刑訊逼供是司法工作人員基于獲取口供的理性激勵需要而對被告人、犯罪嫌疑人采取肉刑、變相肉刑、精神折磨等方式的行為。在刑訊逼供運行下試圖建立“生成——運作”的分析模式，以內(nèi)外因素相結(jié)合來考察刑訊逼供的運行。研習(xí)刑訊逼供的生成與運作，我們發(fā)現(xiàn)：第一，口供主導(dǎo)作用強化刑訊逼供的存在口供相較其他證據(jù)具有獲取成本低，回報收益高的特點，在案件偵查訊問環(huán)節(jié)，司法工作人員基于理性人角色的影響對口供形成穩(wěn)定的偏好，同時伴隨社會對司法需求的增加，相應(yīng)糾紛解決的供給機制難以應(yīng)對社會糾紛解決的實際需要，無形之中口供填補了短期內(nèi)構(gòu)建“完整證據(jù)鏈”的缺口，強化了自身的主導(dǎo)性作用。另外，在刑訊逼供具體運作的環(huán)節(jié)——司法工作人員與犯罪嫌疑人的非合作博弈中，促使司法工作人員對犯罪嫌疑人或被告人采取刑訊或不刑訊戰(zhàn)略的主要緣由便是口供作用的激勵。第二，社會資源稀缺阻礙刑訊逼供的消除。證據(jù)獲取的主體、案情證明的方式、審訊技術(shù)的更新等一系列方面都存在一定程度上資源投入的稀缺性。人們獲取信息本身會耗費資源，而司法工作人員從犯罪嫌疑人或被告人處獲取對于犯罪嫌疑人、被告人自身不利的信息更是拉大了實然與應(yīng)然的差距，加劇了資源稀缺的緊張關(guān)系。司法工作人員在短期價值取向的影響下盡快完成“破案”，有效獲取收益，強化了刑訊逼供在社會資源稀缺下的存在功用，阻礙刑訊逼供在當(dāng)前規(guī)制大背景下消除的可能性。

注 釋：

① 具體包括罰站法、手拷法、電警棍法、皮帶抽打法、剝奪睡眠法、搓衣板法、鏈法、蒼蠅、蚊子法、吐痰法、燙煙頭法、扣板油法、下身敲打法、辣椒擦眼睛法、“自產(chǎn)自銷”法、方凳砸腳法、吊鋼絲法、饑餓法、株連法、拳頭法、竹片法、椅子法、搖晃法、啤酒扳法、冷凍法、噪音掩蓋法、針刺法、鋼絲敲打法、“金雞獨立”法、讀詩法、威脅法、誘供法。

② “情訊”指深受儒家文化熏陶的司法官吏在問案中善于運用“情”、“理”，抓住一些不被人注意的細(xì)節(jié)，巧妙推問，以獲取出自被訊問人內(nèi)心自愿的供述的方法。

③ 搜尋強度主要指偵查資源的投入力度。

④ 邊際成本、邊際收益分別指單位條件下司法工作人員獲取證據(jù)所付出的成本和所獲得的收益。

⑤ 據(jù)2007年統(tǒng)計美國達(dá)到32.5%、俄羅斯達(dá)到84.6%，英國達(dá)到26%，最低的為日本，已達(dá)到22.3%。

⑥ 指參與人行動存在先后順序的博弈。

⑦ 本文若無特殊說明，犯罪嫌疑人與司法工作人員的博弈分析同司法工作人員與被告人的分析一致，為方便分析僅寫犯罪嫌疑人一詞。

⑧ 具體包括物質(zhì)、精神上的損失。

⑨ 假定上述字母表示的數(shù)值可以量化。

⑩ 為分析方便，將刑訊逼供簡稱為刑訊，不刑訊逼供簡稱為不刑訊。

[11] 樹是圖論中的一個重要概念，博弈樹是圖論中樹的概念在博弈論中的具體應(yīng)用。

[12] 又稱精煉貝葉斯納什均衡。

[13] 后續(xù)戰(zhàn)略（subsequent strategy）是從給定信息集開始的后續(xù)博弈上的完備的行動規(guī)則。

[14] 貝葉斯法則（Bayes theorem），又稱貝葉斯定理，是概率統(tǒng)計中的應(yīng)用所觀察到的現(xiàn)象對有關(guān)概率分布的主觀判斷 （即先驗概率）進(jìn)行修正的標(biāo)準(zhǔn)方法。

[15] 此處無罪指沒有實施犯罪行為卻被偵查機關(guān)誤認(rèn)為存在犯罪嫌疑的主體，有罪指實施犯罪行為的主體。

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汪恭政（1989-），男，安徽安慶人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，參與最高人民法院審判理論重大課題、司法部國家法治與法學(xué)理論研究課題、中國法學(xué)會法學(xué)理論研究部級課題等4個課題的實際研究；公開發(fā)表《制度變遷視角下的死刑改革》、《經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下刑罰體系完善的再探討》等論文5篇；研究成果獲獎3項。