楊 軍

（安徽公安職業(yè)學(xué)院教務(wù)處，安徽合肥230031）

公司清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的證明責(zé)任分配研究
——《公司法解釋二》再解讀

楊 軍

（安徽公安職業(yè)學(xué)院教務(wù)處，安徽合肥230031）

在我國，公司清算義務(wù)人不履行或者違法履行組織清算義務(wù)的現(xiàn)象非常普遍。司法實踐中，法官往往通過裁量分配證明責(zé)任，追究清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任。根本之計，應(yīng)通過立法明確將過錯和因果關(guān)系要件事實的證明責(zé)任分配給清算義務(wù)人，以落實責(zé)任條款，并重新達成形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

清算義務(wù)人；侵權(quán)責(zé)任；證明責(zé)任；倒置

一、問題的提出

長期以來，基于我國社會誠信制度和公司法律制度不健全等原因，公司在解散事由發(fā)生后怠于清算，或者違反法定程序進行清算等現(xiàn)象大量存在：公司股東、董事等在公司解散后，或者不履行清算義務(wù)，置公司財產(chǎn)和賬冊于不顧，或者故意篡改，銷毀公司賬冊，隱匿、私分、轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)逃廢債務(wù)，或者故意虛構(gòu)公司已經(jīng)清算完畢的事實，編造清算報告騙取注銷登記等等。上述行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了市場秩序。為解決上述問題，清算義務(wù)人的概念開始被提出和接受。清算義務(wù)人和清算人是兩個完全不同的法律概念，清算義務(wù)人是基于其與公司之間的特定法律關(guān)系而在公司解散時對公司負(fù)有依法組織清算義務(wù)的主體。[1]215可見，清算義務(wù)人的義務(wù)是組織清算，不同于清算過程中具體負(fù)責(zé)清算事務(wù)的清算人。清算義務(wù)人組織清算義務(wù)的履行是清算程序啟動和順利推進的前提。

現(xiàn)行《公司法》并未明確使用清算義務(wù)人的概念，僅在第184條暗示了清算義務(wù)人的范圍，即解散事由出現(xiàn)后，公司應(yīng)開始清算，“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成?！边z憾的是，該法并未規(guī)定清算義務(wù)人不履行法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《公司法解釋二》）對此進行了完善，該解釋第18、19條不但明確規(guī)定了清算義務(wù)人的范圍，即有限責(zé)任公司的股東和實際控制人、股份有限公司的董事、控股股東和實際控制人，而且明確了清算義務(wù)人不履行義務(wù)包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)時的侵權(quán)責(zé)任。①本文所述的清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任僅限于《公司法解釋二》第18、19條規(guī)定的民事責(zé)任，而不包括該解釋第20條所規(guī)定的對公承諾責(zé)任及直索責(zé)任等。然而，該解釋并未對清算義務(wù)人侵權(quán)行為的證明責(zé)任進行針對性的配置，因此，按照侵權(quán)法的一般法理，該類侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件事實包括侵害行為、損害、過錯、因果關(guān)系，均應(yīng)由受害人負(fù)舉證責(zé)任。這明顯地增大了受害人的救濟難度，降低了責(zé)任條款對清算義務(wù)人的威懾力，影響了法律的實施效果?！芭e證之所屬，責(zé)任之所屬?！盵2]24實踐中，上述條款并未發(fā)揮出應(yīng)有的功效，清算義務(wù)人的不適法行為仍大量存在，或者得不到應(yīng)有的追究，或者由法官以隱性變通的方式予以追究，實非長久之計。

筆者認(rèn)為，證明責(zé)任的分配對于責(zé)任條款的落實具有重大意義，必須對清算義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的證明責(zé)任進行針對性配置，以契合該條款的設(shè)立宗旨，保障實施效果。

二、實踐狀況的透視：以兩個案例為視角

案例一：甲公司訴丁某、周某清算責(zé)任糾紛案（上海市徐匯區(qū)人民法院（2012）徐民二（商）初字第252號民事判決書）

經(jīng)審理查明，丁某與周某于2001年4月16日出資設(shè)立乙公司，認(rèn)繳出資額分別為400萬元和100萬元。甲公司與乙公司于2006年訂立貨物買賣合同，約定前者向后者提供鋁合金30噸，后者向前者支付貨款300萬元。甲公司依約履行了供貨義務(wù)，而乙公司遲遲未付款。后雙方在法院的調(diào)解下達成調(diào)解協(xié)議，由乙公司向甲公司支付250萬元，剩余的50萬貨款，甲公司自愿放棄。乙公司支付100萬后，剩余150萬元一直未付清。乙公司于2007年11月16日被上海市工商行政管理局南匯分局吊銷營業(yè)執(zhí)照，丁某和周某始終未對公司進行清算。甲公司于2008年2月申請法院依調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行乙公司的財產(chǎn)，法院執(zhí)行過程中查明，該公司處于停業(yè)狀態(tài)且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，遂中止執(zhí)行。甲公司遂向法院起訴追究周某、丁某不組織清算而致其債權(quán)受損的侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)審理，法院認(rèn)為，甲公司無法提供關(guān)于其所受損失與周某和丁某怠于組織清算之間具有因果關(guān)系以及周某和丁某對怠于組織清算有過錯的證據(jù)，遂駁回其訴訟請求。

案例二：丙公司訴王某公司清算責(zé)任糾紛案（北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第6082號民事判決書）

張某與王某于2005年4月29日注冊成立了丁公司，各持股60%和40%。公司法定代表人為王某。后張某去世，但丁公司始終未進行工商變更登記。2008年5月至12月期間，丙公司向丁公司提供貸款220萬元，丁公司在借款到期后始終未償還。法院判決確認(rèn)了丙公司對丁公司的220萬元債權(quán)。丙公司于2011年6月向法院申請強制執(zhí)行。執(zhí)行過程中查明，丁公司已于2011年7月被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但始終未進行清算，遺留財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，且公司財務(wù)賬簿查無下落。丙公司遂訴至法院，請求追究王某作為公司股東不及時進行清算的侵權(quán)責(zé)任。對此，王某舉證證明，丁公司未進行清算系因為其不具備單獨對丁公司進行清算的能力，張某死亡后的股權(quán)繼承問題尚未解決，且公司并未置備符合會計準(zhǔn)則的賬簿，因此其對未及時組織清算沒有過錯。法院認(rèn)定上述證據(jù)的真實性，但否認(rèn)其關(guān)聯(lián)性，王某未能提供進一步的證據(jù)，法院推定其對未及時組織清算負(fù)有過錯。另，王某舉證證明，丁公司在應(yīng)當(dāng)清算前就喪失了償債能力，債權(quán)人不能獲得清償與其未及時組織清算沒有因果關(guān)系。法院認(rèn)為，《公司法解釋二》第18條第1款的規(guī)定旨在懲治股東等以不履行組織清算義務(wù)等方式逃廢債務(wù)，并暗示在正常的清算程序下債權(quán)人的債權(quán)將獲得充分滿足，鑒于此，怠于履行清算責(zé)任與不能清償債務(wù)之間被推定為有因果關(guān)系。王某提出的證據(jù)具有真實性，但無關(guān)聯(lián)性，不能證明丙公司的損失和王某的不作為不具有因果關(guān)系，遂推定因果關(guān)系存在。綜上，法院判定王某對丙公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

案例分析：案例一中，主審法官實質(zhì)上堅持了傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任的證明責(zé)任分配機制，即由受害人對侵權(quán)責(zé)任發(fā)生的要件事實包括過錯、因果關(guān)系等負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，這是符合形式正義的。從《公司法解釋二》第18、19條的條文表述來看，其屬于一般侵權(quán)責(zé)任，如是分配證明責(zé)任符合文義解釋法則，只是這樣一來大大加重了受害人的救濟難度，有架空責(zé)任條款的危險。本案中，甲公司便因舉證不能而無法追究丁某和周某怠于組織清算的責(zé)任。案例一的處理方法可謂“形式正義而實質(zhì)不正義”。

案例二中，法官則進行了變通的處理，根據(jù)規(guī)范背后的立法宗旨將過錯和因果關(guān)系要件事實的證明責(zé)任分配給了清算義務(wù)人王某，王某終因舉證不能而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而值得懷疑的是，法官是否有這種裁量權(quán)？在實體規(guī)范未對證明責(zé)任倒置有明確規(guī)定的情況下，“凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對作為該權(quán)利或法律關(guān)系構(gòu)成要件的事實負(fù)證明責(zé)任，不必對不存在權(quán)利妨礙要件承擔(dān)證明責(zé)任，”[2]137這是羅森貝克法律要件分類說的核心要義，也是為我國立法和司法界普遍接受的理論?；诖?，丙公司而不是王某需要對清算義務(wù)人的過錯及侵害行為和損失之間的因果關(guān)系負(fù)證明責(zé)任。循此邏輯，至少可以推斷，法官的此種裁量權(quán)并非來源于實體規(guī)范，而是基于程序規(guī)范，是一種變通而非常態(tài)，是對形式正義的一種有限突破。但是這在程序法上能否找到這種規(guī)范依據(jù)呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第7條的規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定證明責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！边@被稱為證明責(zé)任的司法裁量分配機制，從解釋論的角度，案例二中法官裁量權(quán)的依據(jù)也只能歸結(jié)于此。但問題是，該條的宗旨顯然不是為了無限制地擴張法官的自由裁量權(quán)，否則大多數(shù)實體規(guī)范的適用都將被異化，其應(yīng)被定位為一種“補充性的規(guī)定”，只能偶爾地變通適用而不可成為一種常態(tài)化的反復(fù)，否則我們便需重新審視實體規(guī)范設(shè)置的正當(dāng)性了。而且，證明責(zé)任的裁量分配權(quán)僅是在個案中基于實質(zhì)正義而對形式正義的背離，其對于法官是一種權(quán)力而非義務(wù)。案例二的處理方法可謂“實質(zhì)正義而形式不正義”。

根據(jù)對最高人民法院公報公布的案例及北大法寶數(shù)據(jù)庫中相關(guān)案例的檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，司法實踐中，案例一的處理方法并不多見，更多的則是采用案例二中的方法，即由法官依據(jù)裁量權(quán)進行證明責(zé)任的倒置，而且這似乎已經(jīng)成為一種常態(tài)化的處理機制——這可能源于我國司法對實質(zhì)正義和社會評價的過分看重。既然如此，我們是否需要重新審視《公司法解釋二》的規(guī)定呢？是否需要通過立法的形式重新配置該類侵權(quán)責(zé)任的證明責(zé)任呢？如何才能在司法實踐中實現(xiàn)實質(zhì)正義和形式正義的統(tǒng)一呢？

筆者認(rèn)為，當(dāng)在某類案件中證明責(zé)任的裁量分配被反復(fù)使用時，我們便需要根據(jù)這種常態(tài)化的實踐對證明責(zé)任進行個性化的重新分配，以法律規(guī)范的形式固定這種配置，達成實質(zhì)正義和形式正義的統(tǒng)一。

三、重新配置的法理：兩種證明責(zé)任倒置類型之間的轉(zhuǎn)換

筆者認(rèn)為，證明責(zé)任的倒置分為兩種，即司法意義上的證明責(zé)任倒置和立法意義上的證明責(zé)任倒置。司法意義上的證明責(zé)任倒置涉及法官的自由裁量權(quán)，但是這種自由裁量權(quán)需要受到法律的嚴(yán)格約束，為了能夠為特殊條件下的舉證責(zé)任倒置提供充足法律支撐，因此，在該特殊情況下，司法意義上的證明責(zé)任倒置需要上升為立法意義上的證明責(zé)任倒置。

（一）司法意義上的證明責(zé)任倒置

所謂司法意義上的證明責(zé)任倒置，即在具體的個案中，由法官依據(jù)自由裁量權(quán)對常態(tài)的證明責(zé)任配置進行的再分配，也就是《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定的證明責(zé)任的裁量分配。上述案例二就是司法意義上的證明責(zé)任倒置的一種運用。筆者認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定的法官裁量權(quán)，其本質(zhì)就是一種證明責(zé)任的倒置，因為按照《證據(jù)規(guī)定》的一般規(guī)定以及羅森貝克的法律要件分類理論，任何類型的民事責(zé)任都會有一種常態(tài)的證明責(zé)任分配，除非通過立法（主要是指實體法）的形式予以特別規(guī)定，都應(yīng)依常態(tài)模式進行。法官裁量權(quán)的行使本質(zhì)上是對常態(tài)證明責(zé)任的一種司法倒置。

對于司法意義上的證明責(zé)任倒置，須注意以下幾點：其一，其僅能在個案中適用，不具有普遍的意義；其二，其對法官來說是一種權(quán)力，而非義務(wù)，法官行使抑或不行使均具正當(dāng)性；其三，法官在司法實踐中行使該種權(quán)力會綜合考量實體因素和程序因素，但主要考量的是程序因素，如對當(dāng)事雙方舉證能力的衡量等，對于實體因素較少涉及。因為實體規(guī)范中隱含著證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)——這也是實體規(guī)范目的實現(xiàn)的必要保障。[2]79法官所要做的是對實體規(guī)范及附帶的證明責(zé)任配置的適用，遵循司法三段論式的形式正義，而不是創(chuàng)造法律、背離形式正義，除非依照阿列克西的理論①阿列克西認(rèn)為，任何特定國家的法律人首先理當(dāng)崇尚法律的形式確定性，在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。只有當(dāng)堅持法的形式確定性將產(chǎn)生極端的人們不可容忍的不正義的裁判結(jié)果時，衡量相關(guān)價值之后，才能突破形式正義而追求實質(zhì)正義。參見舒國瀅主編.法理學(xué)導(dǎo)論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2012年版，第116頁。，考量相關(guān)因素之后，打破這種形式正義具有更大正當(dāng)性。綜上，司法意義上的證明責(zé)任倒置是一種個案的、選擇性的、偏重程序因素考量的分配機制，是對形式正義的個案突破。

（二）立法意義上的證明責(zé)任倒置

所謂立法意義上的證明責(zé)任倒置，即以立法的形式明確對依照法律要件分類理論確定的證明責(zé)任分配常態(tài)標(biāo)準(zhǔn)進行修正的分配形式?！按箨懛ㄏ档脑S多國家和地區(qū)，均將法律要件分類說作為具有法律意義的證明責(zé)任分配的一般標(biāo)準(zhǔn)，理論界及實務(wù)界承認(rèn)其作為證明責(zé)任分配的正置標(biāo)準(zhǔn)，因而，倒置證明責(zé)任就是對法律要件分類說的修正?！盵3]99例如，在特別侵權(quán)訴訟中，依法律要件分類理論，侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系屬于受害人主張損害求償權(quán)成立的要件事實，應(yīng)由受害人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，但為了特定目的的實現(xiàn)，法律規(guī)定由加害方對因果關(guān)系不存在承擔(dān)證明責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》中規(guī)定的很多類型都屬于立法意義上的證明責(zé)任倒置，如環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任（第65條）、物件致人損害責(zé)任（第85條）、動物園動物致人損害責(zé)任（第81條）等。

對于立法意義上的證明責(zé)任倒置，須注意以下幾點：其一，針對某類案件具有普遍的適用意義，不局限于個案；其二，此種立法規(guī)范對法官是一種強制性義務(wù)，必須遵守，不得變通?！蹲C據(jù)規(guī)定》第7條亦明確，僅“在法律沒有明確規(guī)定時”法官方可行使裁量權(quán)；其三，立法倒置主要考量的是實體因素，強調(diào)實體立法目的的實現(xiàn)，兼顧程序因素的考量如當(dāng)事人舉證能力的平衡等，而且實體考量和程序考量相輔相成。如《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定，環(huán)境污染侵權(quán)中由污染者證明因果關(guān)系不存在，這主要是為了對潛在污染者課以更高的注意義務(wù)以加強環(huán)境保護。此外，該類案件中因果關(guān)系證明的專業(yè)性和復(fù)雜性也是立法的考量因素。由上可知，立法意義上的證明責(zé)任倒置，是一種類案的、義務(wù)性的、偏重實體因素考量的分配機制，是形式正義的規(guī)范基礎(chǔ)。

（三）兩種證明責(zé)任倒置類型的轉(zhuǎn)換

關(guān)于司法意義和立法意義的證明責(zé)任倒置的論述已經(jīng)隱含了一個必然的推論：司法意義上的證明責(zé)任倒置具有補充性，僅能在個案中被偶爾使用，這也是《證據(jù)規(guī)定》第7條的應(yīng)有之義，如果這種偶爾的適用成為一種常態(tài)化的實踐，那么便有必要將其上升為立法意義的證明責(zé)任倒置，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義和形式正義的重新統(tǒng)一。

司法意義上的證明責(zé)任倒置在某類案件中的常態(tài)化將打破其與立法意義上的證明責(zé)任倒置的界限：個案適用已然成為類案適用，實體規(guī)范因其隱含的證明責(zé)任分配模式被經(jīng)常性的背離而受到質(zhì)疑，需要重新審視，實體考量上升至更重要的位置。此時，應(yīng)將這種常態(tài)化的做法上升至立法的高度，以規(guī)范的形式對司法形成普遍約束力?！盀榱吮Ｗo某一弱勢群體的利益，如果發(fā)生舉證能力的懸殊可能導(dǎo)致訴訟結(jié)果偏離的情形，首先考慮由法官裁量倒置證明責(zé)任，如果這種現(xiàn)象普遍發(fā)生，就應(yīng)以立法的形式將證明責(zé)任倒置固定下來。”[3]101

根據(jù)筆者的檢索，在公司清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任案件中，法官進行證明責(zé)任的裁量倒置已經(jīng)成為一種普遍的做法，案例二的情形是實踐中的常態(tài)，雖然判決書中往往并未論證此種倒置的正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，我們必須對《公司法解釋二》第18、19條的規(guī)定進行修正，以規(guī)范的形式明確對過錯、因果關(guān)系要件事實的證明予以倒置，以回應(yīng)司法的普遍做法，契合規(guī)范設(shè)立的目的和宗旨。

四、清算義務(wù)人證明責(zé)任的個性化配置探究

（一）現(xiàn)行立法的解讀

關(guān)于清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定在《公司法解釋二》第18、19條。根據(jù)條文的表述，清算義務(wù)人依據(jù)公司類型的不同而有不同，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人包括全體股東和實際控制人，股份有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人包括董事、控股股東和實際控制人。清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任包括不作為的侵權(quán)責(zé)任（第18條），即清算義務(wù)人未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人因此而受到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任和作為的侵權(quán)責(zé)任（第19條），即清算義務(wù)人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記的，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人因此而受到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

顯然，從文義解釋的角度，該類侵權(quán)責(zé)任歸屬于一般侵權(quán)責(zé)任的范疇，適用過錯歸責(zé)原則，其構(gòu)成要件包括侵害行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯四個方面。按照羅森貝克的法律要件分類說，上述四個要件事實的證明責(zé)任均由受害人負(fù)擔(dān)。

（二）無過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任

現(xiàn)在的問題是，為了強化責(zé)任條款對清算義務(wù)人的威懾，迫使其回歸依法組織清算之正途，能否直接將該類侵權(quán)責(zé)任設(shè)定為無過錯責(zé)任而歸責(zé)呢？

隨著資本主義工業(yè)文明的不斷發(fā)展，工業(yè)災(zāi)害頻生，交通事故驟增，產(chǎn)品缺陷經(jīng)常導(dǎo)致消費者的嚴(yán)重?fù)p害。在這樣的條件下，人們試圖尋找一種較之傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則更為嚴(yán)格的法律對策以充分救濟被侵權(quán)人，這一試圖的第一個步驟就是在過錯責(zé)任原則范圍內(nèi)進行變通，施行過錯推定，倒置證明責(zé)任；第二個步驟則是突破過錯責(zé)任原則，設(shè)立無過錯責(zé)任原則。由此可見，無過錯責(zé)任原則是比之于過錯推定更嚴(yán)格的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)審慎地確定其適用范圍，除非理由十分充足和必要，應(yīng)盡量選擇稍緩和的過錯推定機制，否則會動搖侵權(quán)法的根基。[4]17

從無過錯責(zé)任原則歸責(zé)事由的角度來看，對清算義務(wù)人不應(yīng)課以無過錯責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法理，無過錯責(zé)任的可歸責(zé)事由一般包括以下：其一，某些行為或物（高度危險物品），即使尚未發(fā)生對于他人合法民事權(quán)益的損害，也包含著產(chǎn)生損害的極大可能性和危險，這種危險是“高度”的、“超?！钡幕颉安缓侠怼钡?；其二，存在在先的法律關(guān)系（如監(jiān)護、雇傭等），在這樣的法律關(guān)系中，一方對另一方具有控制力；其三，就侵權(quán)人和被侵權(quán)人的經(jīng)濟地位等相比較而言，侵權(quán)人總是處于優(yōu)勢地位。[4]18清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任明顯不符合前兩點事由，對于第三點事由，就公司清算而言，債權(quán)人的經(jīng)濟實力和地位往往并不遜于被清算的公司，這和無過錯規(guī)則原則下的產(chǎn)品責(zé)任情形是明顯不同的，債權(quán)人取證手段的有限、信息的不對稱不能等同于其經(jīng)濟上的弱勢。因此，從歸責(zé)事由的角度而言，將清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任歸于無過錯責(zé)任不具正當(dāng)性。

從商事交往的特性而言，亦不應(yīng)隨意地引入無過錯責(zé)任原則。商事法往往對商事主體課以較高的注意義務(wù)，要求其以更審慎和專業(yè)的態(tài)度來處理事務(wù)，以提高商業(yè)效率。以過錯為歸責(zé)依據(jù)能夠更好地評價雙方的行為，激勵其謹(jǐn)慎行事。無過錯責(zé)任則削弱甚至拋棄了法律對于商事主體主觀努力程度的評價，激勵不足。而且，商事法中普遍貫徹外觀主義法則，對于過錯的證明程度更為簡易和直觀，只要證明特定的商事外觀，便可認(rèn)定其主觀狀態(tài)，亦無引入無過錯責(zé)任的迫切必要。

從作為公司法根基的有限責(zé)任原則角度而言，亦不應(yīng)對清算義務(wù)人課以無過錯責(zé)任。有限責(zé)任原則貫徹公司運行的始終，從出生至死亡，尤其公司清算階段更應(yīng)恪守有限責(zé)任原則，正常情況下，股東以出資額為限享受責(zé)任豁免。這是整個公司制度的根基。如果對清算義務(wù)人實行無過錯歸責(zé)，則可能會使股東頻繁承擔(dān)無限責(zé)任，動搖有限責(zé)任原則，這是絕對不可承受之代價。

綜上，筆者認(rèn)為，對于清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)適用無過錯歸責(zé)原則，而應(yīng)引入過錯推定機制，在最小制度動蕩的前提下實現(xiàn)責(zé)任條款的目的。

（三）證明責(zé)任再配置探究

正如上述，進行立法意義上證明責(zé)任的倒置應(yīng)具有充足的理由，應(yīng)主要進行實體法上的考量，兼顧程序因素。

對于公司清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任進行舉證責(zé)任倒置具有充分的理由：

從實體意義上考量，其一，公司清算階段不同于公司正常經(jīng)營階段，營業(yè)能力受到限制，只能進行與清算相關(guān)的運作，此階段應(yīng)了結(jié)與公司有關(guān)的一切法律關(guān)系，保障其依法平穩(wěn)退市。在此，更應(yīng)強調(diào)公平而非效率，更應(yīng)傾向于對債權(quán)人而非股東的保護。因此，有必要對清算義務(wù)人課以更重的義務(wù)，包括證明責(zé)任的倒置，應(yīng)當(dāng)說法律在這一階段所秉持的理念是“以債權(quán)人保護為中心”；其二，股東、董事等內(nèi)部人與作為外部人的債權(quán)人是以公司為連接點的利益對立的兩端，利益呈此消彼長之勢。在公司清算事務(wù)上，雙方的對立更加激烈，而顯然，作為內(nèi)部人的清算義務(wù)人處于優(yōu)勢的地位，其控制著公司的財產(chǎn)和運作，掌握更多的信息，此時，為扭轉(zhuǎn)這種明顯不平衡的勢力對比，公司法應(yīng)對債權(quán)人進行傾斜保護，對清算義務(wù)人課以更重的義務(wù)。

從程序意義上考量，其一，雙方距離證據(jù)的遠近、取證手段的多寡明顯不同。債權(quán)人限于外部人的地位無法有效參與公司，取證能力受到極大限制。應(yīng)當(dāng)指出，根據(jù)《公司法》關(guān)于查閱權(quán)的規(guī)定，僅股東有查閱股東會、董事會、監(jiān)事會會議記錄以及會計賬簿，債權(quán)人無此權(quán)利，故，將證明責(zé)任分配給清算義務(wù)人更利于證據(jù)搜集；其二，公司的組織清算具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，涉及法律、會計、稅務(wù)、勞動保障等方方面面，需要充分的、一貫的信息資料和專業(yè)手段，可以說其復(fù)雜性絲毫不亞于環(huán)境侵權(quán)中的事實證明，讓外部的債權(quán)人負(fù)擔(dān)此種證明責(zé)任，實在勉為其難。

從現(xiàn)實狀況的意義上考量，大量的應(yīng)清算的公司不清算，處于“休眠狀態(tài)”，不但損害了債權(quán)人及其他相關(guān)人的利益，而且沖擊著社會信用體系，引發(fā)市場動蕩。必須對清算義務(wù)人課以更重的義務(wù)，形成有效威懾。

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)對清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任進行再配置，由清算義務(wù)人負(fù)擔(dān)過錯和因果關(guān)系要件事實的證明責(zé)任，并以實體法律規(guī)范的形式明確規(guī)定。

1.侵害行為要件的證明

根據(jù)法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，清算義務(wù)人的侵害行為包括作為和不作為兩種。對于侵害行為，應(yīng)由債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任。具體來說，對于作為的侵害行為，債權(quán)人須證明清算義務(wù)人有抽逃出資、非法處置資產(chǎn)、非法侵占公司財產(chǎn)、以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理注銷登記的行為，應(yīng)當(dāng)指出，債權(quán)人只需證明具備上述行為的外觀即可，無需涉及主觀層面，如只需證明有非法處置資產(chǎn)的行為即可，而不必證明其為惡意；對于不作為的侵害行為，債權(quán)人須證明清算義務(wù)人依法應(yīng)當(dāng)清算而怠于組織清算或者未清算。根據(jù)《公司法》第184條的規(guī)定，公司應(yīng)在解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)開始清算，故只需證明清算義務(wù)人未在15日內(nèi)組織清算便可。

2.損失要件的證明

損失的證明責(zé)任由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。這里的損失指的是債權(quán)人債權(quán)未獲清償?shù)牟糠?，無論公司有無財產(chǎn)，無論公司將來是否會繼續(xù)進行清償，債權(quán)人只需證明當(dāng)下的債權(quán)未獲清償?shù)牟糠旨纯?。債?quán)人沒有必要證明公司財產(chǎn)減少的數(shù)額，因為這里強調(diào)的是債權(quán)人的損失，而非公司的損失，公司財產(chǎn)的減少,也并不必然影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，況且，債權(quán)人亦無充足的手段獲取公司財產(chǎn)減少的具體證據(jù)?！皳p害賠償之訴必然的發(fā)生在公司清償債權(quán)人債權(quán)之前（倘若公司已經(jīng)清償債務(wù)，債權(quán)人沒有起訴的動力），那么，債權(quán)人在未得知其債權(quán)能否得到滿足之時，是無法判斷清算義務(wù)人的行為是否一定會使公司財產(chǎn)減損到不足以償還其債務(wù)從而損害其債權(quán)實現(xiàn)的程度的”。[5]148

這種證明方法的可行性其實源于公司非破產(chǎn)清算中一個隱含的推定：在正常的非破產(chǎn)清算的情況下，債權(quán)人的債權(quán)將獲得充分的滿足，未獲滿足的部分即推定為其所受損失。股東享受有限責(zé)任豁免的重要前提是保證公司以其自有財產(chǎn)對所負(fù)債務(wù)提供一般擔(dān)保，股東及其他公司控制人需尊重公司的財產(chǎn)權(quán)，并在公司出現(xiàn)解散事由后積極組織清算，對所負(fù)債務(wù)進行清償，否則，利益的天平將過分偏向股東一方，有限責(zé)任制度便會異化而喪失其正當(dāng)性。故，公司解散，繼而由清算義務(wù)人組織清算，并滿足債權(quán)人的權(quán)利要求，這是一個隱含的關(guān)于公司非破產(chǎn)清算的推定。從本質(zhì)上說，這是一種間接證明的方式，通過證明債權(quán)當(dāng)下未獲清償?shù)某潭?，推定實際損失的數(shù)額。

3.因果關(guān)系要件的證明

這里的因果關(guān)系是指“清算義務(wù)人的侵權(quán)行為是造成債權(quán)人實際損失的直接原因，即正因為清算義務(wù)人作為和不作為的侵權(quán)行為導(dǎo)致了債權(quán)人債權(quán)的不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)”。[1]230筆者認(rèn)為，因果關(guān)系的證明責(zé)任應(yīng)進行倒置，由清算義務(wù)人負(fù)擔(dān)，其理由除前文所述外，應(yīng)著重補充以下理由：

其一，損失證明中的隱含邏輯實質(zhì)上包含了對因果關(guān)系的推定。誠如上述，在非破產(chǎn)清算的常態(tài)下，債權(quán)人的債權(quán)將獲得充分的滿足，除非清算義務(wù)人實施不當(dāng)行為。因此,只要證明債權(quán)未獲清償?shù)某潭?，便可推定所受到的損失，而這種損失在清算義務(wù)人積極履行義務(wù)的情況下是可以避免的。也就是說，關(guān)于公司非破產(chǎn)清算的實體法律規(guī)范推定了清算義務(wù)人的違法行為是造成債權(quán)人損失的當(dāng)然原因。因此，因果關(guān)系證明責(zé)任的倒置實質(zhì)上已經(jīng)隱含于損失要件的證明中。

其二，比之于環(huán)境侵權(quán)行為，對清算義務(wù)人侵權(quán)行為進行因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置具有更充足的理由。根據(jù)學(xué)界的主流觀點，環(huán)境侵權(quán)行為中因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置的原因是污染環(huán)境行為的復(fù)雜性、漸進性和多因性，以及損害的潛伏性和廣泛性，其因果關(guān)系證明較之普通侵權(quán)行為案件更為復(fù)雜。環(huán)境侵權(quán)訴訟中，被侵權(quán)人只需證明侵權(quán)的大致框架后，如污染者排放污染物的行為、被侵權(quán)人曾接觸或暴露于污染物的事實、接觸之后受到損害等，包括因果關(guān)系等的舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)移到污染者一方。[6]156清算義務(wù)人侵權(quán)行為中的因果關(guān)系證明具有相似性。首先，清算事務(wù)具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，橫跨法律、會計、稅務(wù)、勞動保障等方方面面，債權(quán)人很難查明其損失與清算義務(wù)人違法行為之間的因果關(guān)聯(lián)，況且，環(huán)境污染受害人尚可以較方便地搜集污染物及被污染物進行技術(shù)鑒定，揭示因果聯(lián)系，而債權(quán)人甚至無法獲得進行鑒定所需的材料，包括會計賬簿、記賬原始憑證等等；其次，清算義務(wù)人侵權(quán)行為的影響具有廣泛性和根本性，不但涉及債權(quán)人，還會影響到公司職工、國家稅收等等。更重要的是，如果公司清算不能及時組織進行，甚至?xí)绊懙焦镜莫毩⒅黧w地位和股東的有限責(zé)任豁免，動搖整個公司制度。因此，筆者以為，應(yīng)仿照環(huán)境侵權(quán)行為，對清算義務(wù)人的侵權(quán)行為進行因果關(guān)系的證明責(zé)任倒置。

4.過錯要件的證明

這里的過錯是指清算義務(wù)人對其侵權(quán)行為具有過錯，包括故意和過失兩種形態(tài)。筆者主張，應(yīng)進行過錯推定，由清算義務(wù)人舉證證明其不存在過錯，對此前文已進行了較為充分的論述。

只有實行過錯推定而非傳統(tǒng)過錯歸責(zé)原則才能保證清算義務(wù)人責(zé)任規(guī)范的有效落實，這也是對司法意義上的證明責(zé)任倒置的反復(fù)實踐的積極回應(yīng)；只有實行過錯推定而非無過錯責(zé)任原則才能更好地契合公司非破產(chǎn)清算制度的特性，保證對商事交往的有效激勵和實現(xiàn)不同主體之間的利益平衡。我們應(yīng)果斷地摒棄現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則，采行過錯推定機制。

五、總結(jié)：借由司法的證明方法

在具體的司法實踐中，債權(quán)人可以通過一種更為簡便的、借由司法的方法對清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任進行證明，省去單獨要件一一證明的繁瑣和不確定性，同時也更容易獲得法院的支持，具體操作如下：

由債權(quán)人先行向人民法院申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算或者強制清算。人民法院依法受理債權(quán)人的破產(chǎn)清算申請或者強制清算申請后，由于公司“人去樓空”無人提交，或者債務(wù)人的有關(guān)人員拒不向人民法院提交，或者提交不真實的財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告以及職工工資的支付情況說明和社會保險費用的繳納情況說明，人民法院以無法清算或者無法依法全面清算為由裁定終結(jié)破產(chǎn)清算程序或者強制清算程序的，債權(quán)人可以根據(jù)人民法院作出的終結(jié)裁定另行向人民法院提起訴訟，請求判決公司的清算義務(wù)人對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，人民法院可以根據(jù)破產(chǎn)清算和強制清算中作出的無法清算和無法依法全面清算的裁定，徑行判決公司清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而無需債權(quán)人再行舉證證明，即人民法院作出的無法清算和無法依法全面清算的終結(jié)裁定具有當(dāng)然的直接的證據(jù)效力。

[1]劉敏.公司解散清算制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[2]萊奧·羅森貝克.證明責(zé)任論[M].莊敬華,譯.北京：中國法制出版社，2002.

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責(zé)任編校 人云

D922.291.91

A

2095-0683（2017）01-0051-07

2016-12-08

楊軍（1968-），男，安徽亳州人,安徽公安職業(yè)學(xué)院教務(wù)處副教授，碩士。