李偉賢

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

締約過失責(zé)任的賠償范圍探析

李偉賢

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

為保護(hù)締約雙方利益，因過失致使締約對方受損需進(jìn)行損害賠償，所需賠償?shù)姆秶ㄒ蚓喖s過失致使相對人的信賴?yán)鎿p失與固有利益損失。其中，對信賴?yán)鎿p失中直接損失和固有利益損失的賠付應(yīng)根據(jù)實際損失額確定，對信賴?yán)鎿p失中機(jī)會損失賠付以不超履行利益為原則。我國法律并未規(guī)定締約過失責(zé)任賠償范圍，未來《合同法》的修改和“民法典”的制定應(yīng)明確規(guī)定締約過失責(zé)任概念、明確締約義務(wù)的內(nèi)容并對締約過失責(zé)任賠償范圍予以限定。

締約過失責(zé)任；信賴?yán)?；固有利益；賠償范圍

在締約階段，當(dāng)事人因為社會接觸而進(jìn)入到彼此可以影響的范圍，依誠實信用原則，應(yīng)盡交易上必要注意，以維護(hù)他人的財產(chǎn)和人身利益，因此締約階段也應(yīng)受到法律的調(diào)整。[1]54締約過失責(zé)任的損害賠償范圍關(guān)系到締約雙方直接利益，其不合理擴(kuò)大或縮小既不利于公平原則的實現(xiàn)，也會加大締約各方的締約成本，最終減損交易者積極性，不利經(jīng)濟(jì)發(fā)展。我國《合同法》第42條以及第43條明確了相對人在訂約時應(yīng)承擔(dān)的告訴、誠信及保密義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第61條、《合同法》第58條規(guī)定了訂約后合同最終未實現(xiàn)時過錯人的賠付責(zé)任，但現(xiàn)行法并未說明過錯人需賠償?shù)姆秶蛿?shù)額。為了合理限制自由裁量權(quán)，保護(hù)交易雙方利益，需對賠償范圍進(jìn)行考量。

一、締約過失責(zé)任基本概念

（一）締約過失責(zé)任的涵義厘定

“締約過失”為19世紀(jì)60年代耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報》中提出，這被認(rèn)為是法學(xué)的一項重要發(fā)現(xiàn)，這項發(fā)現(xiàn)突破了合同原本僅在生效及終止階段受到法律調(diào)整的藩籬。耶林詳實闡釋了其關(guān)于締約過錯思想。按其主張，當(dāng)事人在訂立合同過程中違背誠實信用原則的行為致使他方當(dāng)事人遭受損害時，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[2]95此種賠償責(zé)任即為締約過失責(zé)任。

追溯締約過失責(zé)任的淵源，這一理論產(chǎn)生于自由資本主義逐步發(fā)展至壟斷資本主義時期。由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對于法律這一上層建筑起到?jīng)Q定性作用，在自由資本主義時期，基于資本主義對抗傳統(tǒng)封建社會以自我發(fā)展的內(nèi)在需要，社會崇尚對個人自由貿(mào)易的保護(hù)，任何人都無權(quán)將自己的意志強(qiáng)加于人，每個人都有權(quán)平等地參與貿(mào)易。隨著交易程序的愈發(fā)復(fù)雜，規(guī)模的逐漸擴(kuò)大，交易中違反誠實信用原則的行為所導(dǎo)致的后果也愈發(fā)嚴(yán)重。反觀這一時期，政府由“守夜人”的角色轉(zhuǎn)換為運(yùn)用“有形的手”進(jìn)行市場調(diào)控，法令對商業(yè)的支持也相應(yīng)發(fā)生調(diào)整。耶林指明，法律的目標(biāo)并非尋求個人的自由，其意在個體利益與社會利益的平衡。[3]92締約過失責(zé)任理論產(chǎn)生前，在締約階段一方因?qū)Ψ降木喖s過失蒙受損失時，由于此時合同未成立，受損害一方無法通過違約責(zé)任獲得救濟(jì)而僅能尋求侵權(quán)救濟(jì)，但侵權(quán)救濟(jì)僅保護(hù)固有利益，此時相對人信賴?yán)鎿p失難以獲得彌補(bǔ)。因此，締約過失責(zé)任的產(chǎn)生填補(bǔ)了法律關(guān)于締約階段利益保護(hù)的空缺。

關(guān)于締約過失責(zé)任的產(chǎn)生時間，其產(chǎn)生不僅可能在磋商之時，在合同因違法而無效或因法定事由被撤銷而無效時也同樣適用。有學(xué)者對其產(chǎn)生進(jìn)行了詳細(xì)分類，認(rèn)為在合同無效或不成立、磋商但未訂立合同、締結(jié)合同不符合期待以及締約過程中存在加害行為等情形下均可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。[4]

關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，王澤鑒教授關(guān)于締約過失責(zé)任的概念闡述堪稱經(jīng)典，即“從事締約磋商之人，應(yīng)善盡交易上必要的注意，維護(hù)相對人的利益，于違反時，應(yīng)就所生的損害，負(fù)損害賠償責(zé)任?！盵5]437也即在交易未完成時，雙方以彼此信賴關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)而具有維護(hù)相對人利益的義務(wù)，如若違反，須承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任的構(gòu)造直接關(guān)系當(dāng)事人的利益劃分，其構(gòu)成要件對賠償范圍的確定也起到重要作用。筆者認(rèn)為主要包括以下幾點：第一，行為人對先合同義務(wù)的違背。這是締約過失責(zé)任的起因。先合同義務(wù)的產(chǎn)生基于法律規(guī)定，是締結(jié)合同各方基于誠實信用原則對對方所負(fù)有的包括解釋、幫助、保護(hù)、忠誠、保密等在內(nèi)的義務(wù)，其具體內(nèi)容視當(dāng)事人約定以及締約具體情形而定。第二，須有損害事實的存在。對先合同義務(wù)的違反并不一定帶來損害，當(dāng)事人得到賠償?shù)那疤崾亲约河兴鶕p失。一般而言，當(dāng)事人得到賠償?shù)姆秶荒軌虺鰮p失的范圍，也即當(dāng)事人不能從其損失中牟利。第三，一方當(dāng)事人行為與相對人損害的發(fā)生需存在因果關(guān)系。即使一方當(dāng)事人存在過失，若因果關(guān)系不存在，也無法追究過失行為人的責(zé)任，比如一方的損害是由商業(yè)風(fēng)險所致，則另一方無需為此承擔(dān)責(zé)任。第四，承擔(dān)責(zé)任的一方須主觀上存在過錯。過錯的狀態(tài)包括故意和過失。需注意的是，后者描述的過失指主觀上并不刻意追求，但是有疏忽大意或過于自信的過失，同締約過失中的客觀上的“過失”并不相同。締約過失中的過失是違反了誠信義務(wù)的過失，有明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。[6]176

二、締約過失責(zé)任賠償范圍的法理考量

民事責(zé)任包括違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任。前兩者分別保護(hù)履行利益與固有利益。雙方在締約過程中，由于過失造成一方利益受損，則需追究加害一方締約過失責(zé)任。三種民事責(zé)任的賠償范圍可能存在交叉之處，為明確締約過失責(zé)任的賠償范圍，筆者將其賠償內(nèi)容概括為以下幾點：

（一）信賴?yán)鎿p失

信賴?yán)鎿p失為相對人相信即將締結(jié)的合同會成立且生效，但由于行為人過失致其遭受的損害。信賴?yán)鎿p失包括直接損失以及間接損失。前者是相對人為締約所花費(fèi)的成本以及為合同履行所付的支出。后者不僅包括喪失與他人訂立合同機(jī)會的機(jī)會損失，也包括因一方當(dāng)事人締約過失導(dǎo)致合同無法履行致相對人失去的可得利潤。①（2009）通中民二終字第0201號，某保險公司與徐某甲等保險合同糾紛上訴案。本案中駕駛?cè)诵炷骋遗c保險公司簽定保險合同，約定被保險人駕車中意外事故致死的保險公司給付保險金，此保險合同的締結(jié)要求駕車人擁有有效駕駛證，但徐某乙在簽定合同時沒有說明其駕駛證過期且未年檢的情況，后徐某乙駕車因意外事故致死，保險公司拒絕賠付，徐某甲（徐某乙的子女）遂起訴保險公司，該案經(jīng)過二審，兩審法院均認(rèn)為保險公司需賠付其因締約過失致使徐某乙受損的信賴?yán)媾c固有利益。其中前者囊括間接損失和直接損失，若之前保險公司拒絕簽訂保險合同，徐某乙選擇另訂合同的可能性較大，在出險時其繼承人享有的權(quán)利也不致受損，但由于徐某乙也有部分錯誤，因此被告被判賠付徐某甲部分保險金。學(xué)界針對間接損失是否應(yīng)予賠付有所爭議。王利明教授認(rèn)為機(jī)會利益的存在不僅舉證困難，對其進(jìn)行賠償也易引發(fā)道德風(fēng)險，可能出現(xiàn)惡意串通損害另一方行為。[7]342崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賠償間接損失，并將其范圍限定在與他人訂約的商業(yè)機(jī)會損失之內(nèi)。[8]447

筆者認(rèn)為直接損失和間接損失中喪失與他人訂立合同機(jī)會的機(jī)會損失均應(yīng)得到賠償，因為損失既為行為人過失所導(dǎo)致，行為人就應(yīng)予賠償，以使受害人的利益還原于未締約之時。公平原則要求，相對人基于賠償所得的利益不應(yīng)超過其損失，即相對人不應(yīng)因其損失而獲益。因此無過錯方失去的可得利潤不宜劃入損害賠償范圍。

我國《合同法》第四十二條闡明一方惡意磋商（實際并不欲訂約）所致對方利益損害應(yīng)予以賠付。此規(guī)定有助于保護(hù)正常交易者。創(chuàng)造虛假交易機(jī)會一方使正常交易者失去原本應(yīng)得的商業(yè)機(jī)會，理應(yīng)對其受損利益進(jìn)行填補(bǔ)，否則不利于市場健康發(fā)展。締約雙方在談判過程中有自由選擇是否繼續(xù)訂立合同的權(quán)利，至于是否能夠成功訂立合同并取得利潤，這是合同相對人進(jìn)入交易領(lǐng)域本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。但若當(dāng)事人惡意磋商，導(dǎo)致對方失去原本可得的商業(yè)機(jī)會，由于其主觀惡意性大，嚴(yán)重違反了誠信義務(wù)，惡意磋商者理應(yīng)對受損者的損失予以填補(bǔ)。

（二）固有利益損失

固有利益為相對人基于人身如生命、健康等所享有，與合同本身無關(guān)。一方因締約過失損害他人固有利益是否應(yīng)予填補(bǔ)，學(xué)界存在爭論。王利明教授對此持否認(rèn)態(tài)度。[9]815江平教授認(rèn)為締約過失所致人身和健康等固有利益損失應(yīng)予賠償，理論基礎(chǔ)在于其違反了保護(hù)義務(wù)。[10]33

固有利益雖已在侵權(quán)責(zé)任中得到保護(hù)，但侵權(quán)責(zé)任可發(fā)生在任意人之間，而締約過失責(zé)任要求雙方有締約關(guān)系，這就導(dǎo)致侵害人與受害人之間在固有利益損害發(fā)生之時的關(guān)系不同。一般人僅負(fù)有不侵害他人的普通注意義務(wù)，但處于締約階段的雙方當(dāng)事人已進(jìn)入特定關(guān)系，負(fù)有誠實守信的責(zé)任和更多的注意義務(wù)，對固有利益的侵害則是當(dāng)事人對于保護(hù)義務(wù)的違背，因此締約過失責(zé)任比侵權(quán)責(zé)任對相對人利益的維護(hù)更為周全。①（2010）廈民終字第1344號：王某甲等訴廈門某公交公司城市公交運(yùn)輸合同案。王某乙在準(zhǔn)備乘坐某公交公司汽車的上車過程中，突然倒地并意外死亡，二審法院維持一審法院判決，認(rèn)為王某乙當(dāng)時正處于上車狀態(tài)，因此并未與被告正式訂立客運(yùn)合同。但雙方在準(zhǔn)備訂約之際，理應(yīng)誠信并承擔(dān)注意義務(wù)，保護(hù)對方人身財產(chǎn)權(quán)益。王某乙準(zhǔn)備上車時車輛已經(jīng)停穩(wěn)，但其已年滿77周歲，身患重病且無親友陪護(hù)身體，由于自身緣故倒地死亡所以應(yīng)對自身死亡承擔(dān)主要責(zé)任，法院判定責(zé)任為百分之八十五。但王某乙倒地后，司機(jī)本負(fù)有法定的保護(hù)和救助義務(wù)，卻駕車逃跑，延誤王某乙的最佳治療時機(jī)，存在締約過失，應(yīng)為其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，法院判定其責(zé)任為百分之十五。

（三）懲罰性賠償

據(jù)最高法院商品房買賣合同的相關(guān)司法解釋規(guī)定，締約中受損一方除可主張已付買房款以及相應(yīng)孳息返還以外，還可要求出賣者在已付價款一倍以下負(fù)擔(dān)額外賠付責(zé)任。一般情況下，相對人因締約過失行為所受損害所得賠償不應(yīng)超過其損失，“一倍的已付購房款”屬于懲罰性賠償?shù)姆懂?。法律的?guī)定一方面考慮到現(xiàn)實中房地產(chǎn)價格的增長，另一方面也考慮到普通百姓相對房地產(chǎn)企業(yè)是弱者，如此規(guī)定有助于促進(jìn)房地產(chǎn)企業(yè)誠實守信。但由于懲罰性賠償是對于締約過失責(zé)任人的懲罰，而并非交易中損失的填補(bǔ)，因此應(yīng)由法律根據(jù)具體情況規(guī)定在特殊領(lǐng)域是否使用懲罰性賠償以及具體賠償?shù)姆秶?/p>

綜上所述，當(dāng)事人因行為人過失而受損失均應(yīng)在合理的范圍內(nèi)得到賠償，以恢復(fù)其原本的利益狀態(tài)，因此締約過失責(zé)任者應(yīng)賠償受損一方直接損失、間接損失和固有利益損失。直接損失包括為合同本身訂立以及準(zhǔn)備履行的花費(fèi)。間接損失是受損一方錯失商業(yè)機(jī)會致使原本可得利益損失。固有利益損失包含對身體、健康、生命等相對人本身所有權(quán)益的侵害所造成的花費(fèi)。此外，為了約束交易中占有優(yōu)勢的一方，法律對于特定交易規(guī)定了懲罰性賠償。

三、對締約過失責(zé)任賠償范圍的限定

損害賠償對于受損方是一種救濟(jì)方式，意在填補(bǔ)損失。[11]231下文將對損害賠償認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行分析，并對締約過失責(zé)任的損害賠償范圍予以限定，目的在于保護(hù)締約雙方的利益，使相對人損失得到填補(bǔ)同時，也將過失一方賠償額限定在合理范圍內(nèi)。

（一）締約過失責(zé)任損害賠償?shù)恼J(rèn)定規(guī)則

損害賠償體現(xiàn)在對人身、財產(chǎn)以及精神所受損害的賠付。關(guān)于締約過失責(zé)任損害賠償?shù)恼J(rèn)定規(guī)則可適用合同責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，我國《合同法》第58條規(guī)定了合同中的過錯責(zé)任原則，締約過失責(zé)任賠償同樣適用過錯責(zé)任，即有過錯才擔(dān)責(zé)。除此以外，相對人對締約存在過錯的，雙方可按照過錯程度大小進(jìn)行過錯上的抵銷，此即過失相抵規(guī)則。若行為人同時也增加了對方利益，其過錯責(zé)任應(yīng)減去其為相對人增加的利益，此即損益相抵規(guī)則。相對人受締約過失行為損害后應(yīng)及時采取合適的措施避免損害范圍的擴(kuò)大，否則應(yīng)自行承擔(dān)損害范圍擴(kuò)大的部分，此即減損規(guī)則。

（二）締約過失責(zé)任損害賠償范圍的限定

1.信賴?yán)鎿p害賠償額限定

（1）直接損失損害賠償額限定

直接損失表現(xiàn)為現(xiàn)有物質(zhì)和財產(chǎn)的減損，對直接損失直接賠償其實際損失數(shù)額即可。直接損失包括為合同訂立的支出以及為準(zhǔn)備履約所作的花費(fèi)。需注意的是為合理限定賠償范圍，保護(hù)締約過失行為人利益，實際損失需為合同的達(dá)成而合理使用，因此相對人不合理花費(fèi)應(yīng)自行承擔(dān)。

（2）間接損失損害賠償額限定

機(jī)會利益損失較難確定和衡量，一方面與他人訂立合同的機(jī)會難以確定是否真正存在，另一方面與他人訂立合同從而取得的利益以及喪失訂立合同機(jī)會的機(jī)會損失也難以衡量。我國并未規(guī)定機(jī)會損失損害賠償范圍，也并未確定其計算衡量方式，筆者認(rèn)為一方面對相對人的可得機(jī)會應(yīng)嚴(yán)格把握，并由相對人承擔(dān)證明責(zé)任，另一方面由法官行使自由裁量權(quán)，根據(jù)常識對相對人所受損害予以判定。在判斷機(jī)會損失時可以使用比例原則，比如通過計算當(dāng)事人交易機(jī)會喪失的概率來確定當(dāng)事人的損失。

通常，訂約時的信賴?yán)娴膿p失不會超過真正實現(xiàn)合同的收獲，因此賠付的原則是不多于履行利益。履行利益是相對人正常實現(xiàn)合同所得收益。如果締約過失責(zé)任的損害賠償超出了履行利益，一方面對相對人來說，其依靠賠償所得的利益可能會超出其損失，另一方面對于責(zé)任者來說，其賠償范圍大于其期待的可能，不符合公平原則。但某些特殊情況應(yīng)賠償相對人的實際損失，此時的賠付則可能會超出履行利益。例如，締約過失行為人在締約過程中未盡告知、說明等義務(wù)而致使相對人遭受損失或一方當(dāng)事人主觀上存在惡意，則不應(yīng)以履行利益為限。

2.固有利益損害賠償限定

對人而言，侵害固有利益一般是侵害人的身體、健康或生命，其賠償范圍可以結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定予以限定。賠付基本內(nèi)容一般應(yīng)包括:醫(yī)治費(fèi)用、看護(hù)費(fèi)用和誤工補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用。致使相對人殘疾或死亡的還應(yīng)支付相應(yīng)的殘疾人生活補(bǔ)償補(bǔ)助費(fèi)、殘疾用具花費(fèi)和殯葬費(fèi)等費(fèi)用。若受締約過失損害的相對人對他人負(fù)有法定扶養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)，過失行為人還要支付被扶養(yǎng)人扶養(yǎng)費(fèi)、被贍養(yǎng)人贍養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用。同時固有利益并不包括精神利益，因為一方面精神利益不易衡量，另一方面對精神利益賦予賠償請求權(quán)會擴(kuò)大賠償范圍，不利公平原則實現(xiàn)。

對于法人、社會團(tuán)體等組織，其固有利益損失還可能包括由于商業(yè)秘密泄露或名譽(yù)受損等導(dǎo)致的損失，以上行為甚至可能影響整個企業(yè)的發(fā)展和存活。為填平相對人所受損害，將相對人利益還原其為締約時的狀態(tài)，締約過失者應(yīng)賠償其實際損失，對賠償不再規(guī)定最高限額。

四、締約過失責(zé)任賠償范圍限定的設(shè)想

我國現(xiàn)行法目前確立了締約過失的一般法律原則，但立法并未規(guī)定其概念以及相應(yīng)的賠付問題，法院判決時沒有統(tǒng)一衡量標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，締約過失責(zé)任屬于法律規(guī)定的法定之債，該制度雖屬于債法體系，但不屬于違約責(zé)任的范疇。因此在未來“民法典”的制定中，宜將《合同法》中的締約過失責(zé)任相關(guān)內(nèi)容移入債法部分并加以解釋和確定，使其作為債的發(fā)生原因，成為我國的民事責(zé)任理論體系的重要制度。關(guān)于“民法典”的制定，筆者提出以下幾點設(shè)想：

(一)明確規(guī)定締約過失責(zé)任概念

明確規(guī)定締約過失責(zé)任概念，建議采王澤鑒教授的經(jīng)典表述：“從事締約磋商之人，應(yīng)善盡交易上必要的注意，維護(hù)相對人的利益，于違反時，應(yīng)就所生的損害，負(fù)損害賠償責(zé)任?！盵5]437此表述將締約過失責(zé)任的主體、權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行了精煉的表達(dá)。通過在法律中明確規(guī)定締約過失責(zé)任概念，明確締約過失責(zé)任在民事責(zé)任中的重要地位。

（二）明確締約義務(wù)的內(nèi)容

規(guī)定訂約相對人具有解釋、保護(hù)人身安全及利益、必要信息告訴、誠信、幫助以及商業(yè)秘密保護(hù)等義務(wù)。將義務(wù)內(nèi)容用法律加以規(guī)定，可更好維護(hù)訂約雙方利益。締約過失責(zé)任來源于對義務(wù)的違反，對締約雙方義務(wù)的明確有助于指引締約者行為以及司法審判中標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。同時以“其他依據(jù)誠實信用原則的應(yīng)盡義務(wù)”作為兜底條款，以拓寬法條適用范圍，更全面地保護(hù)締約雙方的利益。

（三）限定締約過失責(zé)任賠償范圍

締約過失人致使相對人的直接損失、機(jī)會損失以及固有利益損失需進(jìn)行賠付。其中，對機(jī)會利益賠付以不超履行利益為原則，對直接損失和固有利益的賠付應(yīng)根據(jù)實際損失額確定。法律可以發(fā)揮其社會調(diào)整作用，對特殊領(lǐng)域行為規(guī)定懲罰性賠償以調(diào)整特殊領(lǐng)域的締約行為。法律也可賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使其在司法實踐中可根據(jù)相對人遭受損失的具體情況衡量具體賠償數(shù)額，以保障公平原則的實現(xiàn)。

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責(zé)任編校 劉正花

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2095-0683（2017）01-0058-04

2016-12-27

李偉賢（1992-），女，安徽淮北人，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。