劉曉惠

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006)

從根本違約角度探析有限公司除名制度

劉曉惠

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006)

依據(jù)契約論，股東與公司之間的法律關(guān)系更類似于契約關(guān)系，且該契約屬于多方契約。股東之間也同樣存在契約關(guān)系，這也是原始股東之間承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)。股東要依據(jù)與公司之間的約定，在規(guī)定的期限內(nèi)繳納其所認(rèn)繳的出資。若是股東未在規(guī)定的期限內(nèi)足額繳納出資，則其構(gòu)成一般違約；若是其根本未履行出資義務(wù)或者在出資義務(wù)履行完畢后再將出資全部抽逃，則其構(gòu)成根本違約。若股東只是一般違約，并不是未繳納任何出資，只是未足額繳納或者未按期繳納，尚未構(gòu)成根本違約，因此公司不能適用除名制度將該股東除名。若是有限公司股東存在根本違約行為，且于公司催告所確定的合理期限內(nèi)，股東仍未履行任何出資義務(wù)，則公司可以通過(guò)股東會(huì)決議的形式，將該股東除名。合同法中的預(yù)期根本違約理論，對(duì)于有限公司除名制度也存在適用的空間，但出于對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，對(duì)該理論的適用要進(jìn)行嚴(yán)格的限制。其實(shí)不管是普通根本違約，還是預(yù)期根本違約，除名制度都要對(duì)兩者的適用予以限制，以避免公司濫用除名制度侵害股東的權(quán)益。

契約關(guān)系；除名制度；根本違約；預(yù)期違約

一、問(wèn)題的由來(lái)

隨著《公司法司法解釋(三)》的出臺(tái)，有限公司股東除名制度正式出現(xiàn)在公眾的視野之中。出資義務(wù)是股東依照公司章程約定和公司法規(guī)定所產(chǎn)生的特殊契約義務(wù)[1]，若是股東未履行該特殊契約義務(wù)，則存在除名制度適用的可能性。上述解釋第十八條規(guī)定，如果有限責(zé)任公司的股東存在未履行出資義務(wù)或在出資后抽逃全部出資兩種情形之一的，并且在公司履行催告義務(wù)之后，股東在催告所確定的合理期間內(nèi)，仍未履行繳納出資義務(wù)或者未將其所抽逃的出資返還，這時(shí)，公司可以通過(guò)股東會(huì)決議的形式將該股東從公司除名。若是該股東認(rèn)為股東會(huì)的決議在實(shí)體或者程序上存在瑕疵，從而向法院提起確認(rèn)之訴，請(qǐng)求法院確認(rèn)該股東會(huì)決議無(wú)效，人民法院對(duì)上述請(qǐng)求不予支持。上述除名制度的相關(guān)規(guī)定只適用于有限責(zé)任公司，股份公司不適用該制度。

對(duì)比該解釋的第十七條規(guī)定，該解釋的第十七條在適用上，不存在公司類型的限制。也就是說(shuō)，不管是有限公司還是股份公司，均可以適用第十七條的規(guī)定。公司法司法解釋進(jìn)行上述類型適用上的區(qū)分的法理基礎(chǔ)是什么？此外，對(duì)比第十七、十八條，我們還可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)法條之中都出現(xiàn)了“股東未履行”字樣。如何理解“股東未履行”，是股東根本未履行出資義務(wù)，還是指股東履行了部分出資義務(wù)，只是未全部履行。對(duì)上述“股東未履行”的不同解釋，將影響到除名制度的適用范圍。因?yàn)槿羰遣捎玫诙N解釋，則除名制度的適用范圍將被明顯擴(kuò)大。在采用第二種解釋的前提之下，股東未履行的出資占全部出資義務(wù)的何種比例，公司才可以行使除名權(quán)。譬如，股東已經(jīng)履行了百分之七十的出資義務(wù)，只有百分之三十未履行，這時(shí)公司是否依舊可以啟動(dòng)除名程序。此外，若是采用第一種解釋，只有在全部未履行或者抽逃全部出資的情況下，才可以將該股東除名，也同樣存在適用上的困境。又譬如，股東只行使了百分之一的出資義務(wù)，股東就會(huì)以此為抗辯理由，阻礙公司除名權(quán)的行使，這樣可能會(huì)架空公司的除名權(quán)利，使除名制度虛化。

對(duì)比《公司法司法解釋(三)》第十七、十八條，同樣可以發(fā)現(xiàn)在股東未履行出資義務(wù)的情形之下，公司既可以啟動(dòng)除名程序，也可以依據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)股東的權(quán)利做出一定的限制。對(duì)于除名制度適用是否應(yīng)該做出一定的限制，規(guī)定適用上的順位，只有在限制股權(quán)都解決不了的前提下才能適用。此外，該解釋第十七條所羅列的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)均為股權(quán)中的自益權(quán)，但在羅列上述權(quán)利的末尾，又規(guī)定“等股東權(quán)利”。如何對(duì)“等股東權(quán)利”進(jìn)行理解，是否只能對(duì)其進(jìn)行同類限制性解釋，只能將其限定在自益權(quán)的范圍之內(nèi)，還是可以對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，將股權(quán)中的共益權(quán)也包括在“等股東權(quán)利”之內(nèi)。股權(quán)中的共益權(quán)是指具有股東資格的主體經(jīng)營(yíng)、管理公司事務(wù)的權(quán)利，具體包括股東親自參加或委托他人(該他人只能是公司的其他股東)參加股東大會(huì)或股東代表大會(huì)并就表決事項(xiàng)行使相應(yīng)表決權(quán)利，此外還包括對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提出批評(píng)、建議的權(quán)利以及查閱公司章程、公司財(cái)務(wù)信息等權(quán)利。[2]理論上對(duì)于“等股東權(quán)利”的理解存在爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)該限制未出資股東的共益權(quán)。因?yàn)楣惨鏅?quán)無(wú)關(guān)乎經(jīng)濟(jì)利益，只要股東存本權(quán)基礎(chǔ)，公司股東名冊(cè)上記載了股東的名字，就算股東未履行自己的出資義務(wù)，也不能限制股東共益權(quán)的行使。也有學(xué)者認(rèn)為，共益權(quán)的行使，會(huì)影響到股東的自益權(quán)。例如，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)模式變更的決議的表決，若這些未履行出資義務(wù)的股東也同樣享有表決權(quán)，因?yàn)槠湮磳?shí)際履行出資義務(wù)而無(wú)關(guān)乎自己的利益，所以這些股東在行使表決權(quán)的時(shí)候，就不會(huì)像對(duì)待自己事情那樣對(duì)待其他股東的利益。所以，未履行出資義務(wù)的股東，不能行使包括表決權(quán)等在內(nèi)的股權(quán)共益權(quán)。

此外，在2014年公司法改革之后，除了對(duì)某些特殊類型的公司要求實(shí)繳之外，其余只需要認(rèn)繳即可。在上述背景之下，對(duì)于除名制度的適用情形之一如抽逃全部出資是否還有必要規(guī)定，因?yàn)樵趯?shí)行資本認(rèn)繳制的情形下，往往就不會(huì)再出現(xiàn)抽逃出資的情形，因此有人主張，沒(méi)有必要再對(duì)該情形進(jìn)行規(guī)定。在資本認(rèn)繳制背景之下，若是公司章程將股東的出資期限約定較長(zhǎng)，那么除名制度將面臨適用上的困難，因?yàn)橹灰男衅谙尬磳脻M，股東就不構(gòu)成違約行為。因此，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，就算股東明確表示不履行出資義務(wù)，公司也不能將其除名。若是可以參照適用合同法中的預(yù)期違約制度，就算公司章程約定的出資義務(wù)履行期限未滿，只要滿足預(yù)期違約的構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定其構(gòu)成根本違約，那么上述除名制度因資本認(rèn)繳制所造成的適用困境就能夠予以解決。此外，《公司法司法解釋(三)》對(duì)于除名制度的規(guī)定比較粗糙，對(duì)于除名權(quán)行使的程序性規(guī)定仍比較少。例如，對(duì)公司催告形式，是否要求以書(shū)面的形式以及合理期限的確定，是否要規(guī)定最低合理期限；股東會(huì)所作出的除名決議要想表決通過(guò)，需要多少比例，是半數(shù)決還是三分之二多數(shù)決；此外，被除名股東自身就該除名決議是否也享有表決權(quán)等等，仍未進(jìn)行具體規(guī)定。

二、除名制度存在的理論基礎(chǔ)分析

1．從有限公司人合性角度分析除名制度。通過(guò)上面論述，我們發(fā)現(xiàn)，除名制度只適用于有限公司，對(duì)于股份公司，不存在適用除名制度的可能性。究其原因，無(wú)非就是有限公司的人合性要強(qiáng)于股份公司，有限公司存在的基礎(chǔ)在于股東之間的信任關(guān)系，若股東未依據(jù)約定履行自己的出資義務(wù)，則不僅違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，也違背了相互之間的信任。因這些股東的不誠(chéng)信行為，導(dǎo)致其他股東對(duì)這部分股東喪失信任，有限公司所存在的股東之間的信任基礎(chǔ)將隨之喪失。因此為了維護(hù)有限公司的人合性，公司法司法解釋特別針對(duì)有限公司規(guī)定了除名制度，以維持有限公司存在的基礎(chǔ)。上述從傳統(tǒng)觀點(diǎn)角度分析除名制度之所以只適用于有限公司的法理基礎(chǔ)，下面筆者將從人合性的另外一個(gè)角度——股權(quán)流轉(zhuǎn)簡(jiǎn)易程度，分析為什么《公司法司法解釋(三)》只針對(duì)有限公司規(guī)定除名制度。

2．從股權(quán)對(duì)外流轉(zhuǎn)的簡(jiǎn)易程度分析除名制度。公司法對(duì)于有限公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行特殊的限制，即有限責(zé)任公司的股東若是將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司外第三人時(shí)，則需要公司其他股東過(guò)半數(shù)同意該股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓，且其他股東相較于股權(quán)受讓人而言，在同等條件之下，享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利。因有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的限制，所以有限公司股東在對(duì)外轉(zhuǎn)讓自己股份的時(shí)候，只有在其他過(guò)半數(shù)股東同意對(duì)外轉(zhuǎn)讓且這部分股東放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的行使，轉(zhuǎn)讓股東才有可能轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)于公司外第三人。公司法之所以針對(duì)有限公司的股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓做出特殊規(guī)定，其立法目的在于確保有限公司原有股東格局不會(huì)被輕易打破，以此來(lái)維系股東之間的團(tuán)結(jié)與信任，因?yàn)橛邢薰揪哂杏袆e于股份公司的人合性一面。[3]若是股份公司的股東準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)于公司外第三人，一般情形下可以自由對(duì)外轉(zhuǎn)讓，只有在例外的情況之下，例如股東具有特定身份在特殊時(shí)間對(duì)外轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)，法律才對(duì)其進(jìn)行限制，一旦特殊時(shí)間已過(guò)，就算股東仍然具有特殊身份，也可以自由對(duì)外轉(zhuǎn)讓。對(duì)比有限公司與股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以發(fā)現(xiàn)立法對(duì)股份公司股權(quán)對(duì)外流轉(zhuǎn)的限制要少于有限公司，因此通常情形下，股份公司的股東變動(dòng)頻率要大于有限公司的變動(dòng)頻率。由于立法對(duì)有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的限制，從而導(dǎo)致有限公司股東退出公司的不便利。如果股東之間存在分歧，就不可以通過(guò)股權(quán)退出機(jī)制予以解決，那么股東之間既有的分歧就會(huì)在公司內(nèi)部不斷累積、增大，從而造成公司僵局現(xiàn)象的形成，最終會(huì)損害股東以及公司的利益，導(dǎo)致有限公司“封閉性困境”的形成。[4]如何構(gòu)造有限公司股東的退出機(jī)制，除名制度即為其中一例。通過(guò)除名制度的適用，以緩解“封閉性困境”所帶來(lái)的壓力。

3．從合伙企業(yè)角度分析有限公司除名制度。相較于股份公司，有限公司為一種處于合伙企業(yè)與股份公司兩者之間的一種企業(yè)形式，或者說(shuō)有限公司兼有合伙企業(yè)與股份公司的特質(zhì)。[5]相比股份公司，有限公司最接近合伙企業(yè)。和商事合伙、股份有限責(zé)任公司背后有著幾百年的發(fā)展歷程，不同的是，有限責(zé)任公司并不是自然而然就形成的，而是德國(guó)立法者所創(chuàng)設(shè)出來(lái)的。[6]不管是合伙還是有限公司，作為社會(huì)團(tuán)體，都講究團(tuán)體內(nèi)部的和諧，以彼此之間的信任為存在基礎(chǔ)。因此，一旦合伙人或者有限公司股東損害組織利益或者其他股東利益，則社團(tuán)組織就可以通過(guò)法律程序?qū)⑵涑Ｒ罁?jù)《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定，若是合伙人具有下列情形之一種，則可以經(jīng)其他合伙人一致同意將其除名。例如合伙人根本未履行出資義務(wù)；或者合伙人存在故意或者重大過(guò)失的行為，從而給合伙企業(yè)造成損失；或者合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)存在不正當(dāng)行為；再或者合伙協(xié)議約定的其他除名事由的發(fā)生。上述是合伙企業(yè)關(guān)于除名制度的規(guī)定，在除名制度的適用情形的數(shù)量上，合伙企業(yè)的除名制度適用情形數(shù)量是要大于有限公司的適用情形的。此外，合伙組織也是通過(guò)決議的形式適用除名制度。兩者在適用情形上存在差異的根本原因在于合伙企業(yè)的人合性要比有限公司強(qiáng)。因此，在上述第四十九條中規(guī)定了合伙協(xié)議可以自行約定其他適用除名制度的事由，在除名制度的適用上，法律給予合伙企業(yè)更大的自治空間，允許其在法定適用情形之外，由合伙協(xié)議另行約定。因?yàn)橛邢薰疽簿哂泻匣锲髽I(yè)的人合性，因此合伙企業(yè)的除名制度在有限公司也存在適用的可能性，而股份公司的人合性不明顯，所以合伙企業(yè)的除名制度在股份公司沒(méi)有生存的空間。合伙企業(yè)、有限公司、股份公司的人合性按照這樣的排列順序是呈遞減趨勢(shì)的，對(duì)于人合性越強(qiáng)的組織，立法所給予的自治空間就越大，因此三個(gè)組織按照上面的排列順序，其自治空間的大小也是呈現(xiàn)出遞減的趨勢(shì)，除名制度適用空間的大小也是遞減，直至股份公司，遞減為零，不存在任何適用除名制度的可能性。

4．從公司法對(duì)有限公司人數(shù)限制的角度分析除名制度?！豆痉ㄋ痉ń忉?三)》第十七條適用對(duì)象既包括股份公司，也包括有限公司。股份公司在其股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的情形之下，可以依據(jù)公司章程的規(guī)定或者依據(jù)股東會(huì)的決議，對(duì)這些股東的自益權(quán)等股東權(quán)利作出一定的限制。第十七條部分適用情形——未履行、抽逃出資(這里的抽逃出資是指抽逃全部出資，不包括抽逃部分出資)出現(xiàn)在第十八條之中，法條的適用情形出現(xiàn)部分重疊的現(xiàn)象，但該解釋的第十八條并未規(guī)定有限公司可以將公司的章程作為股東除名的依據(jù)，而是規(guī)定有限公司只能將股東會(huì)決議作為股東除名的唯一依據(jù)。為什么《公司法司法解釋(三)》在規(guī)定了第十七條之后，還要針對(duì)有限公司做出特殊規(guī)定，第十七條是否滿足不了有限公司的需求，但為何第十七條能夠滿足股份公司的需要？除名制度對(duì)于股份公司而言是否有存在的必要性？其實(shí)立法之所以做出差別性規(guī)定，歸根結(jié)底仍是因?yàn)橛邢薰镜姆N種特殊性，不只是因有限公司較強(qiáng)的人合性，還包括公司法對(duì)有限公司所規(guī)定的一系列特殊限制，除了上述股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的限制外，還包括股東人數(shù)方面的限制等等。

從公司法的相關(guān)規(guī)定來(lái)分析有限公司與股份公司之間的差異。依據(jù)《公司法》第二十四條，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)被限定在五十人以下；依據(jù)《公司法》第七十九條，股份公司的股東人數(shù)則被限定在二至二百人之間。公司法之所以對(duì)有限公司的人數(shù)限制得更為嚴(yán)格的原因在于保護(hù)有限公司的人合性，以此來(lái)區(qū)別股份公司。正是因?yàn)楣痉▽?duì)有限公司的人數(shù)進(jìn)行了比較嚴(yán)格的限制，因此若是不能將未出資或者抽逃全部出資的股東及時(shí)從有限公司股東中除名，一旦有限公司股東的人數(shù)達(dá)到了公司法規(guī)定的上限，這時(shí)就算有其他人想要加入公司，也于事無(wú)補(bǔ)。只能看著這些股東強(qiáng)占著股東的席位，而未真正發(fā)揮股東的最大作用，損害公司和其他股東的權(quán)益。也就是說(shuō)若是除名制度缺失，那么有限公司只能看著這些股東侵害公司的利益，不能及時(shí)將公司外部的資金注入公司的內(nèi)部，以用于公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這對(duì)公司是極其不利的。股份公司則能較好解決上述困境，因?yàn)楣痉▽⒐煞莨竟蓶|的最高人數(shù)限定在兩百人，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于有限公司股東人數(shù)的最高限額五十人。因此股份公司可以在二至二百人的幅度范圍內(nèi)及時(shí)調(diào)整公司的股東人數(shù)，所以股份公司對(duì)于除名制度的渴望，遠(yuǎn)不及有限公司那么強(qiáng)烈。

這時(shí)可能有人會(huì)提出股份公司不需要除名制度，但筆者并不這么認(rèn)為。雖然股份公司對(duì)除名制度渴望沒(méi)那么強(qiáng)烈，但這并不代表其沒(méi)有任何需求。其實(shí)不管是有限公司還是股份公司，對(duì)除名制度都是需要的，因?yàn)楣痉▽?duì)兩種類型公司的股東人數(shù)上限都予以了一定的限制，只是對(duì)股份公司規(guī)定了相對(duì)較高的上限，因此股份公司在應(yīng)對(duì)未出資或者完全抽逃出資股東的時(shí)候，可以較為靈活處理。但畢竟公司法對(duì)股份公司股東的人數(shù)規(guī)定了上限，一旦股份公司達(dá)到該上限，也會(huì)同樣面臨這樣的問(wèn)題。其雖然可以借助《公司法司法解釋(三)》第十七條的規(guī)定，限制這些股東權(quán)利的行使，至于所限制權(quán)利的類型，是僅包括股權(quán)中的自益權(quán)，還是也包括共益權(quán)，存在爭(zhēng)議。股東被限制權(quán)利的范圍，會(huì)影響除名制度的適用。因?yàn)槿羰菍⑸鲜鼋忉尩谑邨l“等權(quán)利”解釋為也包括共益權(quán)，那么股份公司就有可能在公司章程中規(guī)定限制股東所有類型權(quán)利的行使，直至該股東完全履行出資義務(wù)或者將其所抽逃的出資全部返還給公司，否則該股東不能行使任何股東權(quán)利。其實(shí)這已經(jīng)相當(dāng)于將該股東予以除名，該股東只享有名義上的股東身份，其權(quán)益已經(jīng)被完全架空。因此如何界定《公司法司法解釋(三)》第十七條所限制權(quán)利的范圍，將影響上述解釋第十八條的適用范圍，因?yàn)橛邢薰就耆梢酝ㄟ^(guò)第十七條解決人合性困境，而不再需要除名制度。而對(duì)于股份公司而言，或許只能通過(guò)該解釋的第十七條解決股東人數(shù)限制的困境，通過(guò)對(duì)股東權(quán)利的限制，迫使股東自行對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，這樣新股東就可以進(jìn)入股份公司，該轉(zhuǎn)讓不需要經(jīng)過(guò)其他股東的同意，只需要轉(zhuǎn)讓股東與受讓人完成股權(quán)變更手續(xù)即可，原股東或者受讓人可以請(qǐng)求公司變更股東名冊(cè)。

5．從利益衡量角度分析有限公司除名制度。違背被除名股東的意志，強(qiáng)行將股東從公司剔除出去，實(shí)質(zhì)上是以強(qiáng)制的手段剝奪了股東的股權(quán)。因?yàn)楣鞠胍獙⒐蓶|除名，是由被除名股東以外的其他股東決定的，不需要經(jīng)過(guò)被除名股東同意。就算股東會(huì)作出的除名決議需要經(jīng)過(guò)法院的確認(rèn)，法院也只是對(duì)股東會(huì)除名決議生效與否作出確認(rèn)。在法院作出確認(rèn)判決之前，已經(jīng)被法律推定為成立且生效。能影響除名決議效力的因素只有該決議實(shí)體和程序是否合法有效，而不是法院是否作出積極的確認(rèn)之訴，法院作出確認(rèn)判決的基礎(chǔ)就是該除名決議是否滿足適用條件以及股東會(huì)決議的通過(guò)是否滿足程序性規(guī)定。往往確認(rèn)之訴均由被除名的股東提起，是因?yàn)楸怀墓蓶|認(rèn)為該決議無(wú)效，其實(shí)該決議客觀上的成立生效，已經(jīng)是既定事實(shí)。之所以要法院介入除名制度之中來(lái)，是為了防止公司濫用除名制度，在不滿足適用除名制度的情形之下仍適用，損害了股東的利益。因此在規(guī)定成立生效要件之外，加入了司法監(jiān)督力量，以保護(hù)股東的權(quán)益。但司法的介入，不代表除名決議的效力是由法院決定，除名制度的適用實(shí)體與程序性要件已經(jīng)在法律或者公司章程中進(jìn)行了規(guī)定，法院所需要做的只是審查這些具體的除名決議是否符合實(shí)體以及程序條件，所以是否適用除名制度的決定權(quán)仍在公司。依照上面的論述，股東會(huì)除名決議生效與否的主動(dòng)權(quán)在公司，主要是在被除名股東之外的其他股東手中。因?yàn)樵诔贫冗m用上的主動(dòng)性在公司的手中，這時(shí)法律的天平是傾向于公司的，為了衡平雙方的利益，《公司法司法解釋(三)》通過(guò)規(guī)定確認(rèn)之訴來(lái)平衡雙方的利益，使被除名股東顯得沒(méi)那么被動(dòng)。

可能有人認(rèn)為對(duì)于被除名股東的權(quán)益，立法不應(yīng)該予以保護(hù)，因?yàn)樵摴蓶|并未實(shí)際履行自己的出資義務(wù)或者在履行完畢后，通過(guò)抽逃的方式，逃避自己先行履行出資義務(wù)的行為，因此不存在任何利益損失。公司將其除名，并未侵害其權(quán)益，所以不需要通過(guò)賦予被除名股東提起確認(rèn)之訴的權(quán)利來(lái)衡量雙方的利益。其實(shí)從權(quán)利保護(hù)角度來(lái)看，公司將股東除名實(shí)質(zhì)上侵害了股東的權(quán)利。雖然股東并未履行出資義務(wù)，但我們要嚴(yán)格區(qū)分股東資格和股東權(quán)利兩個(gè)概念[1]，就算股東未履行出資義務(wù)，也不能剝奪其股東資格。在不剝奪股東資格的前提之下，公司只能限制其股東權(quán)利。因?yàn)樵谖闯?，該股東仍被記載在公司股東名冊(cè)上，依舊是公司名義上的股東。被除名股東雖然未出資，但有限公司完全可以通過(guò)《公司法司法解釋(三)》第十七條的規(guī)定，通過(guò)限制未出資、未完全出資或者抽逃部分、全部出資股東的權(quán)利的形式，來(lái)衡量雙方的利益，并不一定需要通過(guò)除名的方式，來(lái)使公司與股東之間的利益達(dá)到平衡?！豆痉ㄋ痉ń忉?三)》之所以在規(guī)定第十七條之外，又對(duì)有限公司進(jìn)行了除名制度的特殊規(guī)定，還要以此來(lái)衡平股份公司同有限公司之間的利益。因?yàn)楣痉▽?duì)于有限公司的股東人數(shù)限制得比較嚴(yán)格，因此若是存在較多數(shù)量的未出資或者抽逃全部出資的股東，有限公司很快達(dá)到股東人數(shù)的上限。所以該司法解釋在規(guī)定了第十七條的情況下，還單獨(dú)針對(duì)有限公司作出特殊規(guī)定，目的就在于平衡兩種公司類型之間的利益，以免厚此薄彼。

三、對(duì)《公司法司法解釋(三)》第十七、十八條的解析

1．公司法改革為背景下除名制度適用情形之抽逃全部出資存在的必要性探析?！豆痉ㄋ痉ń忉?三)》第十八條是關(guān)于除名制度的規(guī)定。依據(jù)該條規(guī)定，若是有限公司股東存在未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的情形，在經(jīng)有限公司的催告之后，其仍未在合理期限內(nèi)繳納或者返回，則有限公司股東會(huì)可以作出決議，將該股東除名。首先對(duì)該條文的適用對(duì)象進(jìn)行確定，在該法律條文的開(kāi)頭，明確寫(xiě)明是“有限責(zé)任公司股東”，因此第十八條的適用，僅限于有限公司，股份公司不予適用。明確適用對(duì)象之后，對(duì)法律條文中的適用情形進(jìn)行分析。首先是“未履行”出資義務(wù)，這里的“未履行”是指“全部”未履行，還是指“部分”未履行，我們可以依據(jù)除名制度的另外一種適用情形——有限公司股東“抽逃全部出資”來(lái)理解“未履行”概念范圍。我們可以發(fā)現(xiàn)第十八條中的“未履行”是指全部未履行，而不是指部分未履行。公司和股東之間可以看作是出資協(xié)議的主體雙方，如果股東根本違約不履行出資義務(wù)，公司當(dāng)然享有法定解除合同的權(quán)利，隨著合同的解除，股東失去了享有作為出資對(duì)價(jià)的股權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，股權(quán)的喪失也直接導(dǎo)致股東身份的消滅。[7]從根本違約的角度來(lái)分析，依據(jù)除名制度的另外一種適用情形“抽逃全部出資”，也可以看出這時(shí)的股東必須構(gòu)成根本違約，若是該股份只是抽逃部分出資，只構(gòu)成一般違約的情況之下，有限公司是不能適用除名制度的。

有人認(rèn)為，在2014年公司法改革之后，除特殊情形之下，一般實(shí)行認(rèn)繳制，因此不會(huì)再出現(xiàn)股東抽逃出資的情形。其實(shí)不然，雖然在一般情形下取消資本實(shí)繳制，但在一些特殊類型的公司，如一人公司、采取募集方式設(shè)立的股份有限公司等，仍需要實(shí)際繳納出資。商主體在同公司進(jìn)行交易的時(shí)候，往往會(huì)調(diào)查清楚該公司資本實(shí)繳情況，若是股東都未實(shí)際出資或者只實(shí)際出資一小部分，該商主體為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，往往不會(huì)與其進(jìn)行商事交易。因此，一個(gè)公司的實(shí)繳資本情況，會(huì)影響公司的資信能力，影響公司的對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此在實(shí)際中還是會(huì)出現(xiàn)股東先出資繳納給公司，在完成公司內(nèi)部登記等一系列事項(xiàng)之后，再將自己已經(jīng)繳納的出資全部抽逃出去。雖然現(xiàn)在大體上實(shí)行資本認(rèn)繳制，可以將公司的注冊(cè)資本夸大，將繳納的期限無(wú)限延長(zhǎng)，但往往交易對(duì)手在與公司進(jìn)行交易的時(shí)候，會(huì)對(duì)公司的實(shí)際繳納出資進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，若是實(shí)際繳納的出資未達(dá)到一定的數(shù)額，交易對(duì)手會(huì)因?yàn)閷?duì)其資信能力缺乏信任而選擇放棄該次交易。因此，在新的公司法改革背景下，對(duì)于“抽逃全部出資”除名制度適用情形，仍具有存在的價(jià)值，仍存在適用的可能性。

2．從根本違約角度對(duì)“未履行”、“未全面履行”等概念的分析。此外，從《公司法司法解釋(三)》第十七條角度入手，也可以對(duì)“未履行”的釋義范圍進(jìn)行界定。首先與上述分析第十八條的方法一樣，要先對(duì)第十七條的適用對(duì)象進(jìn)行確認(rèn)。通過(guò)第十七條，我們可以發(fā)現(xiàn)該條文并未限制在有限公司類型之內(nèi)。依據(jù)該解釋的第十七條規(guī)定：若是股東存在“未履行”或者“未全面履行”出資義務(wù)或者“抽逃出資”的情形，那么有限公司可對(duì)股東的權(quán)利進(jìn)行一定的限制。我們可以發(fā)現(xiàn)，若是股東只是部分履行出資義務(wù)，則為“未全面履行”出資義務(wù)；若是股東根本未履行出資義務(wù)，則為“未履行”。因此第十八條的“未履行”為根本未履行，只有在根本未履行出資義務(wù)的情形之下，有限公司才能適用除名制度。從“根本未履行”、“抽逃全部出資”中的“根本”、“全部”可以看出，只有在有限公司股東根本違約的情形之下，才能適用除名制度，若是其只是一般違約，則不能適用除名制度。

之所以這樣規(guī)定，是為了平衡股東與公司之間的利益，避免公司濫用除名制度損害股東的權(quán)利。特別是在股東已經(jīng)履行了大部分出資義務(wù)的情況下，若是公司股東會(huì)的其他股東為了自身利益，而特意排擠該股東，要將該股東從公司剔除出去，就算該股東已經(jīng)履行了大部分出資義務(wù)，也不能阻礙除名制度的適用。因此，從利益衡量的角度出發(fā)，要對(duì)除名制度的適用范圍從嚴(yán)進(jìn)行限制。只有在股東根本違約的情形之下，公司才可以通過(guò)股東會(huì)決議的形式將該股東除名出去。若該股東只是未全面履行出資或者抽逃部分出資，只構(gòu)成一般違約行為，則不能適用除名制度。其實(shí)有限公司的除名制度類似于合同的解除權(quán)，在合同一方根本違約的情形之下，依據(jù)合同法的規(guī)定，非違約方享有法定合同解除權(quán)。該根本違約解除權(quán)制度，在除名制度中的具體表現(xiàn)，就是指股東對(duì)出資義務(wù)的根本違約，有限公司享有將該股東從公司除名出去的權(quán)利，該解除權(quán)為形成權(quán)。形成權(quán)是指法律主體可以依據(jù)單方面的意思表示變動(dòng)其自己的或者他人的法律關(guān)系的權(quán)利。[8]只需要依據(jù)公司的意志就可以改變公司與被除名股東之間的關(guān)系。此外，該解除權(quán)不需要通過(guò)訴訟的方式行使，只需有限公司的股東會(huì)通過(guò)決議的方式行使即可。被除名股東只能向法院提起確認(rèn)之訴，而非形成之訴，該解除權(quán)只能由公司股東會(huì)享有并以股東會(huì)決議的形式行使。此外，為了保護(hù)股東的權(quán)益，避免有限公司濫用除名制度，對(duì)于合同法中的約定解除權(quán)，除名制度不能參照適用，況且公司法的司法解釋三也不允許有限公司章程另行約定。當(dāng)然，在其他股東或第三人受讓根本違約股東股權(quán)或公司進(jìn)行減資之前，公司的債權(quán)人均可以請(qǐng)求被除名股東在其未出資的范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。[9]

股份公司也會(huì)面臨股東人數(shù)上限的困境，但除名制度的適用只限于有限公司，其實(shí)股份公司對(duì)于除名制度也存在需要。為了解除上述困境，只能在《公司法司法解釋(三)》第十七條中，尋找解決困境的方法。能否緩解該困境的關(guān)鍵就在于對(duì)“等股東權(quán)利”的解釋，是否只能將其解釋為與該條文所羅列的“利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)”、“新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)”、“剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)”同一類型的自益權(quán)，是否可以同時(shí)將表決權(quán)等公益權(quán)包括在內(nèi)。為了緩解股份公司的困境，可以對(duì)“等股東權(quán)利”進(jìn)行擴(kuò)張解釋。這樣股份公司就能借助第十七條的規(guī)定，將一些股東進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性除名”。但被“實(shí)質(zhì)性除名”的股東，可以依照該解釋的第十八條規(guī)定，向法院提起確認(rèn)之訴，請(qǐng)求確認(rèn)限制股權(quán)的決議無(wú)效。此外，股份公司要想對(duì)股東的自益權(quán)、共益權(quán)等全部權(quán)利進(jìn)行限制，必須該股東根本違約，即該股東根本未實(shí)際繳納出資。通過(guò)對(duì)該解釋的第十七條的擴(kuò)張解釋，就可以解決股份公司對(duì)除名制度的需求。

3．對(duì)有限公司除名權(quán)行使條件的分析。依據(jù)該解釋的第十八條，在出現(xiàn)適用除名制度情形之后，有限公司并不能立刻通過(guò)股東會(huì)對(duì)該根本違約股東作出決議，將其除名。必須先催告該根本違約股東在合理的期限內(nèi)繳納或者返還，若是該股東未在有限公司所確認(rèn)的合理期限內(nèi)繳納或者返還，公司就可以將其除名，上述合理期限由有限公司在催告股東繳納出資的通知中自行確定。為了平衡雙方的利益，法律可以規(guī)定合理期限的最低期限，如三個(gè)月，若是有限公司在催告通知中所規(guī)定的合理期限短于法定最低期限，則直接適用法定最低期限。若是有限公司在催告通知中，沒(méi)有明確規(guī)定繳納或者返還的具體期限，則可以適用法定最低期限，以避免公司惡意不規(guī)定合理期限。若是股東認(rèn)為該期限內(nèi)不可能繳納或者返還，其也可以同公司協(xié)商，若是公司同意變更期限，則按照變更后的期限進(jìn)行繳納或者返還。之所以這樣規(guī)定，主要是為了限縮除名制度的適用范圍。

此外，對(duì)于股東會(huì)除名決議的通過(guò)，到底是采用半數(shù)決還是多數(shù)決，筆者認(rèn)為應(yīng)該采取三分之二的絕對(duì)多數(shù)決。合伙企業(yè)在除名合伙人的時(shí)候，是需要除被除名合伙人以外的其他合伙人一致同意的，若是要在有限公司完全適用該條規(guī)定，則存在一定的難度，因?yàn)橛邢薰竞茈y達(dá)到其他股東的一致同意。若是除名決議遲遲不能通過(guò)，那么除名制度就會(huì)被架空。此外，從人合性角度出發(fā)，有限公司為人資兩合性公司，其人合性是要明顯弱于合伙組織的。因此對(duì)于除名決議的通過(guò)不需要同合伙組織一樣，可以采取半數(shù)決與一致同意中間值，可以采三分之二的多數(shù)決。若是再想嚴(yán)格限制有限公司除名制度的適用，也可以采用四分之三的絕對(duì)多數(shù)決。

[1] 葉林.公司股東出資義務(wù)研究[J].河南社會(huì)科學(xué)，2008(4):118-236.

[2] 劉華南.股權(quán)的二重屬性[J].法學(xué)，1997(10):41.

[3] 王義松.論有限公司人合性的理性回歸[J].政法論叢，2006(1):74-77.

[4] 譚甄.論有限責(zé)任公司閉鎖性困境的救濟(jì)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:75-104.

[5] 李勁華.有限責(zé)任公司的人合性及其對(duì)公司治理的影響[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2007(4):88-95.

[6] 萊塞而，法伊爾.德國(guó)資合公司法[M].高旭軍，譯.北京：法律出版社，2005：8.

[7] 李建偉.有限責(zé)任公司的股東除名制度研究[J].法學(xué)評(píng)論，2015(2):75-84.

[8] 汪淵智.形成權(quán)理論初探[J].中國(guó)法學(xué)，2003(3):94-100.

[9] 鳳建軍.公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范[J].法律科學(xué)( 西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2013(2):151-161.

(責(zé)任編輯：胡先硯)

An Analysis of the Expulsion System of Limited Company from the Perspective of Fundamental Breach

Liu Xiaohui

(SchoolofLaw，SuzhouUniversity，Suzhou，Jiangsu215006,China)

According to the theory of contract, when the limited company has been established，it becomes an independent legal entity， with independent legal personality，and it is not attached to the shareholders of the company. The legal relationship between shareholders and the company is more similar to the contract which is a multi contract，and there is also a contractual relationship between shareholders，which is the legal basis for the original shareholders to bear joint and several liability. According to the agreement, the shareholders should pay its subscribed capital contribution in the specific period of time. If the shareholder does not pay the contribution in full within the prescribed time limit，it constitutes a breach of contract. If the shareholder just contributes the general，it is not a payment of capital contributions; if he does not fully pay or merely delays in payment，it does not constitute a fundamental breach of contract, and the company is not allowed to employ the expulsion system. The expulsion system for the limited company is employed simply to protect the interests of the creditors，but its application should be strictly limited. The restrictions not only apply to the ordinary fundamental breach，but also the anticipation of fundamental breach of contract. Because if the shareholder is expelled, his part of the shares can be transferred to a third person or to other shareholders, which is of no harm to creditors’ interests. But if no one is willing to accept the equity，the company can only decrease the shares，which is extremely unfavorable for the creditors. Therefore the application of the expulsion system should be strictly limited.

the contractual relationship；the expulsion system；fundamental breach of contract；anticipatory breach of contract

2016-11-02

劉曉惠(1992- )，女，江蘇鹽城人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院碩士研究生。

D922.291.91

A

2095-4824(2017)01-0109-07