蔡 燊

（東南大學(xué)，江蘇 南京 211189）

實(shí)質(zhì)刑法觀要求法律適用者在罪刑法定原則之形式框架之下實(shí)質(zhì)、具體地解釋構(gòu)成要件，而所謂實(shí)質(zhì)即是基于刑法法益保護(hù)目的進(jìn)行處罰必要性、合理性的考慮進(jìn)而給出具有說服力的理由，實(shí)質(zhì)刑法觀中的的“實(shí)質(zhì)（的）”不是英文“substantial”，而是英文“reasonable”。

快播案宣判于《刑法修正案（九）》施行之前，判決罪名是刑法第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”，該罪名規(guī)定在刑法典第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”之下，侵犯法益是“社會(huì)管理秩序和良好風(fēng)化”?？觳グ概袥Q在我國刑法學(xué)界引起巨大爭論，本文立足于實(shí)質(zhì)刑法觀，對(duì)該案判決進(jìn)行刑犯法教義學(xué)與刑法哲學(xué)的雙重檢討。

一、“傳播”行為之實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)

構(gòu)成要件的適用過程，是將抽象的構(gòu)成要件適用到具體的案件事實(shí)里。具體過程是，從法律適用者的“上帝視角”，以構(gòu)成要件作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)案件事實(shí)以“含攝”方法進(jìn)行判斷，最終得出結(jié)論是否符合“構(gòu)成要件該當(dāng)性”。因?yàn)榘讣聦?shí)是“一定”的客觀事實(shí)，在此過程中最關(guān)鍵的就是對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)——構(gòu)成要件的解釋。所以，在法律適用中，“解釋”往往就是“適用”，解釋結(jié)論也往往就是構(gòu)成要件該當(dāng)性與否的最終結(jié)論。

關(guān)于快播案中快播公司實(shí)行行為的爭論涉及以下三個(gè)問題：什么是傳播？是否承認(rèn)不作為傳播？快播的行為是否可以被認(rèn)定為中立的幫助行為？

傳播淫穢物品牟利罪的實(shí)行行為是傳播，那么，什么是傳播？快播的涉罪行

為是不是傳播就是需要解決的第一個(gè)問題。

（一）“傳播”行為之實(shí)質(zhì)界定

大多數(shù)刑法分則的表述句型是“動(dòng)詞+的，處什么刑罰”①有少數(shù)例外，如刑法分則第八章“貪污賄賂罪”一章就頻繁使用“......是”的定義式句型定義犯罪。，即這些罪狀的規(guī)定是對(duì)具體犯罪實(shí)行行為的描述、表述，而非定義——“成文刑法不具體列舉可能致人傷亡的器具，而僅使用‘兇器’一詞；不詳細(xì)規(guī)定致人死亡的各種方式，而是使用‘殺人’一詞。”[1]刑法描述犯罪，而不輕易定義犯罪，因?yàn)槎x的文言形式容易固化構(gòu)成要件，不利于順應(yīng)社會(huì)發(fā)展認(rèn)識(shí)犯罪，導(dǎo)致解釋犯罪的空間過小。傳播淫穢物品牟利罪亦是采取描述式的罪狀表述，即就該罪的認(rèn)定過程，首先要解決的問題是“什么是傳播”，而不是“傳播是什么”。所以，根據(jù)罪狀的啟示，認(rèn)知起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是從事實(shí)到規(guī)范，當(dāng)然最后都要在事實(shí)與規(guī)范之間不斷往返，完成“驚險(xiǎn)的一躍”。

大多數(shù)學(xué)者是從“傳播是什么”出發(fā)找“什么是傳播”的。具有代表性的觀點(diǎn)如下：一是“感知說”，張明楷教授認(rèn)為：“傳播的方式形形色色，但其實(shí)質(zhì)都是讓不特定或者多數(shù)人可以感知（看到、聽到）淫穢物品”。[3]二是“散布傳送說”，車浩教授認(rèn)為：“傳播淫穢物品，是指向不特定的公眾散布或傳送淫穢信息?！?。[4]三是“分享說”，毛玲玲教授認(rèn)為：“從其（快播公司）是否使信息實(shí)現(xiàn)了多數(shù)受眾的分享（共享）過程看，它的行為性質(zhì)符合‘傳播’行為的本義”。[2]以上三種界定，“感知說”貫徹了張明楷教授徹底的結(jié)果無價(jià)值論立場，認(rèn)為只有信息被受眾感知到（但未指明感知到什么程度），傳播才告完成；“散布傳送說”和“分享說”偏重于從行為上給予價(jià)值否定，可以認(rèn)為是基于行為無價(jià)值論立場。如果以以上三說劃定犯罪圈，“分享說”無疑最大，“散布傳送說”次之，“感知說”最小。

對(duì)于以上三說的評(píng)價(jià)，首先，筆者不同意“分享說”，概念的核心和內(nèi)涵固然重要，但是完整的概念并不只由核心語義構(gòu)成，概念的外延同樣是構(gòu)成概念必不可少的部分。追求最大公因數(shù)式的理解固然能挖掘到概念的核心語義，卻有忽視概念的獨(dú)特性之嫌，特別是在有著罪刑法定原則作為鐵則的刑法學(xué)理論中，法律概念的獨(dú)特性愈加重要。為何刑法第三百六十三條的罪名是“傳播淫穢物品牟利罪”，而不是“分享淫穢物品牟利罪”？為何該罪名的罪狀表述是“傳播”而非“分享”？因?yàn)閭鞑ゲ坏韧诜窒?。傳播行為固然體現(xiàn)一種共享精神，但據(jù)此認(rèn)為傳播就等同于分享，甚至不論何種行為而只要達(dá)到“分享”的效果就一概入罪，說服力不強(qiáng)。傳播本義上更傾向于發(fā)布、散布、傳送、播送等動(dòng)作，雖然體現(xiàn)了共享、分享意涵，但絕不等同于共享、分享，否則太容易實(shí)現(xiàn)日常行為泛罪化和客觀歸責(zé)，不利于刑法保障人權(quán)機(jī)能實(shí)現(xiàn)?！爸灰獙?shí)現(xiàn)信息分享的效果就是傳播”這種觀點(diǎn)帶有明顯的入罪傾向和處罰沖動(dòng)。

張明楷教授的“感知說”雖然劃定的犯罪圈最小，但是該說重點(diǎn)放在“感知到”淫穢物品的受眾，與“傳播是什么”這一命題重點(diǎn)在行為人的動(dòng)作、行為重點(diǎn)不一。綜合以上三說，就“傳播是什么”命題最合理的解釋是車浩教授的“散布傳送說”。

以上學(xué)者的思維過程，先關(guān)注的是“傳播”，再去涵攝事實(shí)行為。依照“描述式”的罪狀，可以從事實(shí)行為出發(fā)。快播案中，公訴人指控快播公司有傳播行為：“（快播公司）在明知QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任?！鞭q方回應(yīng)否認(rèn)：“快播不能主動(dòng)上傳視頻，淫穢物品來自于第三方?？觳ス静惶峁┤魏我x視頻。”總結(jié)上述資料，快播的涉罪行為其實(shí)有二：一是快播發(fā)展了基于P2P技術(shù)而添加的緩存、碎片整合等技術(shù)，獲得了資源搜索、推薦等新功能，這種功能使用戶一方面可以搜索別人在快播軟件上發(fā)布的視頻，另一方面也能觀看快播推薦的用戶瀏覽次數(shù)多的視頻，而“推薦”功能是基于快播設(shè)置的“自動(dòng)”排序?yàn)g覽量高的視頻的程序。二是一段時(shí)間內(nèi)，手機(jī)快播app具有雷達(dá)搜索功能，即周圍人看什么視頻，安裝了手機(jī)快播的用戶也可以搜索觀看到。

快播的上述行為是否就是刑法意義上的傳播。為了易于被理解，學(xué)者們進(jìn)行了各種類比。例如張明楷教授類比：“一個(gè)展覽廳的管理者，不僅允許他人將淫穢圖片存放在展覽廳，而且允許不特定或者多數(shù)人進(jìn)入展覽廳觀看淫穢圖片。”[5]對(duì)此，高艷東教授反駁認(rèn)為張老師偷換了一個(gè)概念——“拉拽”，“快播案中，上傳視頻的是站長，不是快播。”，“（張明楷教授）把站長‘上傳’=快播‘拉拽’”[6]。高艷東教授的批評(píng)切中要害，因?yàn)榭觳ナ怯袑Ⅻc(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)多的視頻（包括淫穢視頻）推薦、排序、緩存的“行為”，該行為是根據(jù)快播事先設(shè)置的排序程序“自動(dòng)”進(jìn)行的。雖然該行為不能算作是主動(dòng)“拉拽”，但確實(shí)對(duì)淫穢視頻在廣大受眾間的傳播起到了推動(dòng)作用，是一個(gè)傳播的支持工具。

值得注意的是，關(guān)于快播到底實(shí)行的是什么行為的事實(shí)認(rèn)定尚有爭議，如上述張老師認(rèn)為是“拉拽”，高老師認(rèn)為是“站長上傳”，陳興良教授認(rèn)為是不作為傳播——“宿主服務(wù)提供者（快播公司）通過服務(wù)器，不僅傳輸數(shù)據(jù)而且存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，因而具有對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的管理義務(wù)”[6]。對(duì)于“宿主服務(wù)提供者說”，假設(shè)承認(rèn)快播是宿主服務(wù)提供者，是否就可以直接認(rèn)定快播具有審查淫穢視頻的義務(wù)。例如，在用戶量都是億級(jí)的情況下，中國移動(dòng)是否具有審查短信涉及詐騙進(jìn)而采取屏蔽措施的義務(wù)?？觳ネㄟ^事先設(shè)置的程序推薦、排序視頻僅僅是技術(shù)性工作，不涉及也不應(yīng)當(dāng)涉及價(jià)值判斷的內(nèi)容。

但是，當(dāng)快播使用這樣的技術(shù)手段，卻恰恰將淫穢視頻置頂、推薦，給快播帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益以至于可以推定快播發(fā)現(xiàn)了這樣的情況，這時(shí)是否可以認(rèn)定快播具有制止、管理的義務(wù)？這個(gè)問題才是核心問題。但這個(gè)問題幾乎是無解的，只能說網(wǎng)絡(luò)管理者可能在某一時(shí)期基于某種需要，在多種價(jià)值之間博弈權(quán)衡之后選擇了某種價(jià)值，基于這種價(jià)值做出了認(rèn)為快播有或沒有義務(wù)這樣的選擇。正如法庭辯論階段辯護(hù)人提出、演示的，百度搜索的淫穢視頻亦不在少數(shù)，為何單單追責(zé)作為視頻播放器的快播，卻“放任”作為搜索引擎的百度，事實(shí)上，完全也可以推定百度等搜索引擎具有制止、管理的義務(wù)。

傳播淫穢物品罪，首先實(shí)行行為人應(yīng)當(dāng)擁有或者能夠控制、支配淫穢物品，從這個(gè)角度來講，快播并不具有這樣的條件，快播案中，真正傳播淫穢物品的是使用快播傳播淫穢視頻的網(wǎng)民，而不是快播公司。雖然快播公司確實(shí)對(duì)于傳播起到了中介信息、推動(dòng)傳播的作用。在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序、嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)色情為價(jià)值取向的刑事政策指導(dǎo)下，既然找不著那幾億的網(wǎng)民，追責(zé)跑不了的快播，就成為可以理解的選擇。簡言之，追責(zé)快播是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)管理者站在了打擊犯罪和維護(hù)法秩序的立場之上，鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)活力和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新被有條件地犧牲。

綜上，快播對(duì)淫穢視頻的傳播起到了推動(dòng)作用，但這并不等同于快播傳播了淫穢視頻，快播并未直接、主動(dòng)發(fā)布淫穢視頻?？觳ボ浖诳陀^上是實(shí)現(xiàn)分享和傳播的支持工具。這種支持的程度，介于完全沒有支持和傳播之間，并未達(dá)到傳播（拉拽）的程度，未達(dá)到傳播所以不是傳播！

（二）快播“不作為傳播”之否定

我國刑法理論普遍承認(rèn)實(shí)行行為包括作為和不作為，意即刑法典中所有不純正不作為犯的罪名在實(shí)行行為層面都有兩個(gè)維度：作為與不作為。在這樣的理論通說之下，不純正不作為極易被濫用而使刑法突破罪刑法定原則成為懲罰的工具，“不純正不作為犯不是將刑法的處罰范圍增加到一倍，而是擴(kuò)展到無限大”（雅科布斯語）。

對(duì)于快播案，陳興良教授認(rèn)為快播公司成立不作為的傳播，“網(wǎng)絡(luò)信息提供者（快播公司）明知存在他人上傳的淫穢信息，應(yīng)當(dāng)履行安全管理義務(wù)并且能夠履行而拒不履行”[7]。張明楷教授認(rèn)為快播的行為是作為和不作為的結(jié)合，“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲(chǔ)在緩存服務(wù)器之后，有義務(wù)防止用戶觀看該視頻文件”。高艷東教授明確否認(rèn)不作為的傳播，“不履行管理義務(wù)≠傳播”。

高艷東教授以否認(rèn)不作為傳播為切入點(diǎn)，展開對(duì)不作為犯理論整體性的反思與批判，對(duì)于學(xué)界通說“危害行為=作為+不作為”這一公式進(jìn)行檢討，對(duì)于不純正不作為犯處罰正當(dāng)性重新思考。高艷東老師結(jié)合德、日刑法中不作為犯限縮理論結(jié)合中國現(xiàn)實(shí)情況認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)否認(rèn)重罪存在不純正不作為犯，把一些需要處罰的不純正不作為犯解釋為作為犯和過失犯”。[8]事實(shí)上，認(rèn)為不純正不作為犯有違罪刑法定原則有類推解釋嫌疑的觀點(diǎn)早已存在，松宮孝明教授認(rèn)為：“在不真正不作為犯的場合，由于這種‘作為義務(wù)’未被法律加以明文規(guī)定，因而有違反明確性的要求之嫌。”[9]限制不純正不作為犯的可罰性依賴于明確作為義務(wù)，在德國刑法中由總則第13條設(shè)置保證人地位加以規(guī)定，在日本則由分則具體規(guī)定之（殺人罪、放火罪、詐騙罪等重罪理論上認(rèn)為實(shí)行行為包括了不作為），而在我國既無總則規(guī)定又無分則規(guī)定，理論上卻認(rèn)為所有犯罪皆可由不作為構(gòu)成，這無疑極大地?cái)U(kuò)張了不作為的處罰范圍，對(duì)人權(quán)保障有極大的風(fēng)險(xiǎn)。

陳興良教授的論斷筆者認(rèn)為與事實(shí)不符，從證據(jù)法角度看，在案證據(jù)已經(jīng)能夠證明快播履行了監(jiān)管義務(wù)的基本案情事實(shí)——快播在受到行政警告處罰后，“成立了信息安全組，開展了不到一周的突擊工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平臺(tái)”，并且取得了一定的成效。也就是說無法將本案認(rèn)定為“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，即使行為在今天認(rèn)定構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪尚且存疑，作為義務(wù)都無，又何從談起構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的不作為犯呢？論者也可能會(huì)以履行行政法義務(wù)不具有刑法意義為由反駁，但是刑法具有謙抑性，是最后手段法、保障法，公民履行了行政法義務(wù)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公民有可以就同一事件不受二次法律評(píng)價(jià)的權(quán)利，這是憲法精神的應(yīng)有之義。況且，行政法義務(wù)并不等同于刑法義務(wù)，難道不履行行政法義務(wù)就等同于犯罪？刑法理論上，出于刑法獨(dú)立性的自覺，不作為犯的義務(wù)來源早已破除了費(fèi)爾巴哈時(shí)代提出的形式法義務(wù)說的觀點(diǎn)，而樹立起實(shí)質(zhì)法義務(wù)說的通說。理由之一就是“刑法上的義務(wù)只能來自刑法的歸責(zé)規(guī)定，而不能從刑法外部的規(guī)范中推導(dǎo)出來”。[10]

2016年11月1日起實(shí)施的《刑九》新增了第二百八十六條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，將第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”有爭議的定罪范圍清晰化，即傳播行為僅適用于主動(dòng)、直接散布、發(fā)放淫穢物品的行為。由此，第二百八十六條之一與第三百六十三條分工明確，維護(hù)了刑法典法律解釋和法律適用的體系性、穩(wěn)定性和可預(yù)期性，這種立法模式可以認(rèn)為是學(xué)習(xí)了日本刑法的不作為立法。此次修法雖然直接終結(jié)了作為與不作為的討論，但其實(shí)加深了把該案認(rèn)定為不作為犯的理論困惑，如果說刑法三百六十三條傳播行為包括了不作為的傳播，那為什么還要有二百八十六條之一的修法呢？完全可以直接以不作為的傳播淫穢物品罪定罪，量刑時(shí)適當(dāng)從輕即可。所以，從體系解釋上，三百六十三條也不包括不作為。當(dāng)然，快播案案發(fā)于刑九之前，在沒有二百八十六條之一的刑法典里三百六十三條是否還包括不作為才是問題的關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為，不純正不作為犯的理論整體應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匦碌恼J(rèn)識(shí)和反思。從不純正不作為犯限縮的角度，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)不作為傳播。所以，在快播案中，快播的行為不是不作為的傳播。在快播案判決后，之前從沒有出現(xiàn)過的“不作為傳播”挑戰(zhàn)了人們對(duì)于“傳播”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，這是刑法適用對(duì)罪刑法定原則的不當(dāng)突破，應(yīng)當(dāng)被禁止。

（三）快播“中立的幫助行為”之否定

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，快播的涉罪行為符合共犯理論中的“中立的幫助行為”。討論“中立的幫助行為”時(shí)，一定是以預(yù)設(shè)存在傳播淫穢物品的正犯為前提的，即共犯從屬性說。

快播的涉罪行為是否成立中立的幫助行為，進(jìn)而適用中立的幫助行為相關(guān)理論呢？單純的中立幫助行為不構(gòu)成犯罪，但有管理附加的中立幫助行為有可能構(gòu)成犯罪。如果快播只是一款單純的播放網(wǎng)絡(luò)視頻的播放器，用戶可以用它來播放淫穢視頻，那么，單純的幫助行為不構(gòu)成犯罪；但快播不僅是播放器，而且還是一個(gè)搜索、推薦、排序、緩存的平臺(tái)，可以搜索、推薦、排序、緩存視頻（包括淫穢視頻），那么它是否可以被評(píng)價(jià)為是一個(gè)有管理職責(zé)的平臺(tái)，其行為是否是有管理附加的中立幫助行為呢？

筆者對(duì)此持保留態(tài)度，一方面，有幫助犯必有正犯，如果正犯都沒有何來幫助犯，幫助對(duì)象何在？本案最終認(rèn)定快播是正犯行為，幫助的對(duì)象——被幫助的幾億網(wǎng)民反而是無罪的，這讓人疑惑——反而是一種幫助傳播的行為通過不作為理論被拼湊成為正犯行為——畢竟刑法修改還沒有把幫助傳播淫穢物品罪正犯化。按照法院判決的邏輯就是，被幫助的行為不是犯罪，幫助的行為卻成了正犯。另一方面，中立的幫助行為在經(jīng)歷了肯定入罪說、否定入罪說后大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同限制入罪的觀點(diǎn)。限制的方法林林總總，有的人從客觀構(gòu)成要件出發(fā)，有的人從主觀內(nèi)容出發(fā)，有的人認(rèn)為主客觀兩方面都需要考慮，總之都在為限制中立幫助行為入罪尋找一個(gè)可操作的教義學(xué)基礎(chǔ)。但問題是，快播在運(yùn)行過程中不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道用戶們?cè)谏蟼?、緩存什么樣的視頻的，否則就會(huì)帶來商業(yè)倫理上的質(zhì)疑，一個(gè)服務(wù)提供者憑什么刺探用戶的隱私？或許有人會(huì)說，快播在收到行政警告處罰后進(jìn)行的清網(wǎng)行動(dòng)可以證明快播具有清網(wǎng)的管理職責(zé)，但即使承認(rèn)這點(diǎn)，也只能證明快播應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”的刑事責(zé)任，何況當(dāng)時(shí)刑九尚未通過，該罪名還未出現(xiàn)。

綜上，快播的“一個(gè)”實(shí)行行為，分別被刑法解釋、評(píng)價(jià)為作為傳播（拉拽）、不作為傳播（宿主服務(wù)提供者）、中立的幫助行為傳播（幫助犯），目的只有一個(gè)：讓快播案的入罪正當(dāng)化。但是，令人疑惑的是，一個(gè)具體“一定”的客觀行為被刑法解釋后，可能是作為也可能是不作為，一會(huì)兒是作為一會(huì)兒是不作為，那么它到底是什么行為。不管它是什么行為，反正都是入罪的行為，出現(xiàn)這種情況，一定存在問題。

（四）各種類比的不當(dāng)和適當(dāng)?shù)念惐?/h3>

學(xué)者們對(duì)于快播案的定性分歧主要源自于事實(shí)認(rèn)定方面的分歧，即快播實(shí)行的到底是什么行為。正如上文所述，快播并沒有傳播淫穢物品，而是為傳播淫穢物品提供了推動(dòng)作用。但是，由于快播利用技術(shù)手段，把用戶上傳的視頻（包括淫穢視頻）保留在自己的服務(wù)器中再提供給用戶，所以快播并不是一個(gè)單純的視頻播放軟件，而有搜索平臺(tái)的功能，但這仍然不等同于傳播。

幾位學(xué)者在解釋快播應(yīng)當(dāng)入罪時(shí)，對(duì)快播行為的類比都有問題。比如對(duì)于張明楷教授的“拉拽說”，快播是通過點(diǎn)擊數(shù)量多少由技術(shù)手段自動(dòng)推薦、排序、緩存所有符合要求的視頻（包括淫穢視頻），而不是設(shè)置技術(shù)手段“主動(dòng)、有目的地、定點(diǎn)地”尋找、拉拽淫穢視頻的，這有著本質(zhì)的區(qū)別；對(duì)于陳興良教授的“宿主服務(wù)提供者說”，快播也并不是一個(gè)服務(wù)提供者，而是一個(gè)服務(wù)中介者，提供服務(wù)與中介服務(wù)也有著本質(zhì)的區(qū)別。

更恰當(dāng)?shù)念惐仁牵觳サ墓δ苁且粋€(gè)報(bào)櫥的管理者。在這個(gè)報(bào)櫥里，人們隨心所欲地張貼、分享著各自的信息（報(bào)紙），而快播報(bào)櫥的作用就是提供這個(gè)平臺(tái)，讓信息處于可分享的狀態(tài)。除此之外，快播報(bào)櫥還把人們觀看、點(diǎn)擊次數(shù)多的信息截留下來，制作成為推薦、排序列表再提供給受眾，但是這個(gè)截留的過程快播是不審查信息到底是什么樣的內(nèi)容的，而是單純通過技術(shù)手段，看到哪個(gè)信息點(diǎn)擊量大就截留下來，這個(gè)過程中基于用戶隱私等考慮，快播并不能也沒有理由直接接觸這些信息。因此，快播的涉罪行為就在于它不審查是什么樣的信息而直接截留并且提供給廣大受眾的行為，這個(gè)行為背后昭示了這樣的內(nèi)涵：網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)到底是國家的義務(wù)還是企業(yè)的義務(wù)？這個(gè)問題將在對(duì)快播案刑法哲學(xué)的檢討中討論，通過這個(gè)類比，可以看出，用戶是在傳播信息，而快播作為一個(gè)平臺(tái)，實(shí)則是在使信息處于可傳播的狀態(tài)，“傳播信息”和“使信息處于可傳播的狀態(tài)”并不等同。

快播的行為更類似于報(bào)櫥平臺(tái)，問題在于如果快播明知在其平臺(tái)上發(fā)布的大多數(shù)是淫穢信息，并且這個(gè)報(bào)櫥被廣大網(wǎng)民視為是淫穢信息的聚集地，它就變成為一個(gè)附有醒目色情標(biāo)示的報(bào)櫥，而此時(shí)快播已經(jīng)足夠可以推定其明知了還放任其傳播，進(jìn)而牟利，那么這種“明知必然性而放任其發(fā)生”的故意又該如何評(píng)價(jià)？這就進(jìn)入下一個(gè)問題。

二、快播的主觀罪責(zé)之商榷

（一）直接故意之商榷

快播案中一審判決書認(rèn)定：“（快播公司）對(duì)他人傳播行為的放任，對(duì)他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任，對(duì)自己的緩存服務(wù)器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對(duì)自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)上大量傳播的放任”。并最終認(rèn)定快播的主觀罪過是間接故意。但是，按照法院最終的認(rèn)定，快播的主觀罪過其實(shí)是一種“明知危害結(jié)果必然發(fā)生而放任”的心態(tài)。如果這種判斷成立，主觀罪過實(shí)則已經(jīng)溢出間接故意的范圍，而成為直接故意?！伴g接故意的心理應(yīng)該只建立在預(yù)見事物客觀發(fā)展結(jié)局的多種可能性和不固定性的基礎(chǔ)上”。[11]如果結(jié)局是唯一和必然的，被告人的放任已是一種直接故意。

即使承認(rèn)法院最終認(rèn)定的合理性，也推定快播是“明知必然性而放任其發(fā)生”的直接故意，但這種主觀罪過是否對(duì)前一階層客觀行為不認(rèn)定其為傳播行為的結(jié)論造成一定影響呢？即犯罪階層論是否能夠反向評(píng)價(jià)，以有這樣的直接故意，給是否是傳播行為是的這一端加重砝碼？答案是否定的。長久以來，近現(xiàn)代刑法理論基于保護(hù)人權(quán)的需要，產(chǎn)生了被譽(yù)為德國刑法百年成就的三階層的犯罪論，這種犯罪理論的一大成就就是實(shí)現(xiàn)了從客觀到主觀這一認(rèn)定犯罪的順序，最大程度地實(shí)現(xiàn)了保障人權(quán)，排斥了主觀歸罪的思想。即使我國傳統(tǒng)的四要件說，也遵循著從客觀到主觀這一認(rèn)定犯罪思路，所以犯罪論中從客觀到主觀不應(yīng)當(dāng)反向評(píng)價(jià)。

綜上，即使認(rèn)定快播是“明知必然性而放任其發(fā)生”的直接故意心態(tài)，也不能反向評(píng)價(jià)進(jìn)而入罪。

（二）牟利目的之商榷

刑法第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”中的“牟利目的”系構(gòu)成要件要素中主觀的超過要素——“牟利目的不限于通過淫穢物品的對(duì)價(jià)得以實(shí)現(xiàn)”[6]，即不要求與牟利目的相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，牟利目的附生于傳播行為與傳播故意，有傳播行為和傳播故意就推定具有牟利目的。

快播案判決書中認(rèn)定快播公司具有牟利目的的理由在于：“快播公司明知其網(wǎng)絡(luò)上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關(guān)系，仍放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被繼續(xù)用于傳播淫穢視頻?！笨梢?，快播案判決亦依照傳播行為與傳播故意推定牟利目的。但這一論證路徑建立在傳播行為與傳播故意無爭議的基礎(chǔ)上。

問題在于，快播案中，傳播行為的認(rèn)定如上文所述存在巨大爭議，在此基礎(chǔ)之上關(guān)于牟利目的的論證即也存在爭議。所以，牟利目的的論證基礎(chǔ)和論證路徑存疑。

三、快播案判決的刑法哲學(xué)檢討

（一）無力的技術(shù)無罪論辯解

技術(shù)中立原則是美國法上的一個(gè)法律原則。正如陳興良教授指出的，技術(shù)中立原則的適用是有前提的，這個(gè)前提就是“（制造商）不能干預(yù)設(shè)備的實(shí)際使用”。[12]技術(shù)本身當(dāng)然是無罪的，即使是核彈，沒有人發(fā)射也不會(huì)造成核爆炸。有罪的是人，是人的邪惡欲望。單純的技術(shù)無罪是沒有什么意義的，這是所有人都會(huì)承認(rèn)的共識(shí)。控制技術(shù)的人，特別是在技術(shù)使用過程中仍然能控制技術(shù)的人才是刑法關(guān)注的犯罪主體。

在快播案中，快播公司基于技術(shù)無罪的辯解是無力的。因?yàn)榭觳ス旧孀镄袨榈暮诵脑谟诳觳ス驹O(shè)置的自動(dòng)排序?yàn)g覽量高的視頻中包含大量淫穢視頻，這些視頻被緩存在快播自有服務(wù)器中。在設(shè)置程序自動(dòng)排序、緩存兩個(gè)技術(shù)行為中，快播都有實(shí)際控制權(quán)，能夠直接干預(yù)技術(shù)的實(shí)際使用?？觳サ募夹g(shù)困難之處是在于設(shè)置程序鑒別抓取、緩存的視頻是否是淫穢視頻。

（二）網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)分配的悖論

快播案還體現(xiàn)了企業(yè)與國家之間關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)分配的博弈。劉艷紅教授說：“快播案折射出了我國互聯(lián)網(wǎng)管控重心由網(wǎng)絡(luò)用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)移的動(dòng)向，這賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”。[13]指出了另一個(gè)值得關(guān)注的問題，即維護(hù)網(wǎng)絡(luò)管理秩序的義務(wù)如何在企業(yè)與國家之間分配。如果國家（控方）的邏輯是快播既然有能力，只是礙于巨大成本而不能凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，那么快播完全可以反駁，國家監(jiān)管其實(shí)也是有能力只是礙于巨大成本而不能處罰千千萬萬快播用戶，國家和快播的處境其實(shí)是一樣的，那為什么還要處罰快播？為什么在價(jià)值衡量中國家處于優(yōu)勢(shì)的前置地位甚至國家本身就是價(jià)值選擇的主體而快播就處于后置的地位甚至在價(jià)值選擇中沒有一點(diǎn)發(fā)言權(quán)呢？這種考慮的合理性何在？

這種考慮或許有著法不責(zé)眾的思考，但如果有罪的是千千萬萬的網(wǎng)民，有罪的是人的人性，快播不幸成為了有罪的人性的替罪羊。

（三）網(wǎng)絡(luò)色情管控之限度

犯罪的是人的行為，這種行為背后是利益的對(duì)立、欲望的對(duì)立，法律就是為了了解和解決這種紛爭?？觳グ概袥Q背后是網(wǎng)絡(luò)管理者寄希望于重拳出擊，整治網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保護(hù)社會(huì)風(fēng)尚與大多數(shù)是男性的網(wǎng)民們性的欲望的對(duì)立。當(dāng)這兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該基于什么樣的權(quán)重進(jìn)行權(quán)衡比較進(jìn)而取舍就是價(jià)值選擇問題。

首先，這兩種欲望的存在都是合理的——網(wǎng)絡(luò)管理者要維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，成年網(wǎng)民也有選擇自由。這不是一定要消滅某一個(gè)的問題，何況也難以消滅。所以網(wǎng)絡(luò)色情不是越多越好，也不是越少越好。決策者需要考慮的是選擇一個(gè)能夠兼顧兩者立場的平衡點(diǎn)。

色情在生活中究竟扮演著什么樣的角色？為什么快播在案發(fā)前能夠形成四億用戶的巨大規(guī)模？無法否認(rèn)，色情在人類歷史和現(xiàn)實(shí)生活中都發(fā)揮著巨大的作用，以至于帕徹巴斯認(rèn)為：“在人類歷史上無數(shù)次信息傳播技術(shù)的革命中，色情產(chǎn)業(yè)都穩(wěn)固地扮演了導(dǎo)航者的角色”，[14]進(jìn)而創(chuàng)造出“色情引擎”這一名詞。即便從道德人性的角度考慮，一味的反對(duì)色情其實(shí)是另一種形式的“存天理，滅人欲”的壓制人性。

在日本，便利店、超市中顯眼的位置都有成人用品、正版CD的專柜，風(fēng)俗產(chǎn)業(yè)成為一種受到法律保護(hù)的行業(yè)，性工作者也可以通過誠實(shí)的勞動(dòng)獲得保護(hù)，西方發(fā)達(dá)國家對(duì)色情行業(yè)的這種保護(hù)也不鮮見。既然人性是壓制不了的，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行引導(dǎo)、疏通，學(xué)習(xí)西方建立風(fēng)俗產(chǎn)業(yè)，比之于一味打壓效果要好一些。天然地認(rèn)為應(yīng)該給國民提供什么樣的文化資料是否也是一種?？卵壑械囊?guī)訓(xùn)權(quán)力，天然地認(rèn)為國民不應(yīng)該接受什么，其實(shí)不過也是另一種法律家長主義。人性是不可能被壓制的，我國各個(gè)時(shí)期看起來碩果累累的掃黃打非，其實(shí)網(wǎng)絡(luò)色情的總體勢(shì)頭從來沒有被打壓下去，這就是明證。因?yàn)槿诵匀绱耍俗鳛閯?dòng)物，只要人的生育本能存在著，網(wǎng)絡(luò)色情就不會(huì)停歇，就會(huì)不停地借尸還魂。

網(wǎng)絡(luò)色情并不猛于虎。近年來，通過不斷的刑法修正案入罪化以及通過快播案這樣帶有明顯入罪傾向的案例帶來的不良效應(yīng)——入罪只顧法益保護(hù)需要而忽視實(shí)行行為，忽視罪刑法定，這樣的做法不能不讓人感到憂心。“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，先賢李斯特早已指出這一點(diǎn)，如果國家習(xí)慣于走擴(kuò)張刑罰權(quán)的捷徑實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理和秩序維持，必然導(dǎo)致對(duì)國民自由產(chǎn)生不該有的限制，雖然當(dāng)下似乎惡果還沒有顯現(xiàn)出來，但這種趨勢(shì)是一定的且明顯的。

（四）作為程度的現(xiàn)實(shí)和作為是非的法律

德國法學(xué)家基爾希曼1847年在柏林法學(xué)會(huì)的演講《作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性》中說：“實(shí)在法任何確定的內(nèi)容都不外乎是一種徹頭徹尾的專斷。法定的成年年齡應(yīng)該定為二十四歲還是二十五歲？”[18]這些確定性問題的答案當(dāng)然不是全然絕對(duì)的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)往往只有程度之分，實(shí)在法卻必須做出是非之別。不僅淫穢視頻的鑒定標(biāo)準(zhǔn)如此，“傳播”行為本身也是一個(gè)程度的概念，上文分析的結(jié)論，存在論上快播公司的實(shí)行行為在程度上介于完全沒有傳播和傳播之間，最終認(rèn)定為“傳播”實(shí)則是刑事政策——價(jià)值判斷的力量。

作為程度的現(xiàn)實(shí)和作為是非的法律，也就是事實(shí)與規(guī)范之間那“驚險(xiǎn)的一躍”往往伴隨著價(jià)值的魅影，而價(jià)值，作為一種主觀的偏好，又必然與價(jià)值判斷主體自身的主體性相關(guān)。因?yàn)橐?guī)范是承載著價(jià)值的對(duì)事實(shí)的語言描述，所以，只要法律規(guī)范是以語言描述的，法律思維是以語言進(jìn)行的，這種價(jià)值對(duì)法律判斷的滲透就不會(huì)結(jié)束，持有不同價(jià)值觀的人們對(duì)于法律問題的爭鳴也就不會(huì)結(jié)束。

[1]張明楷．刑法分則的解釋原理（上）[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社．2011．211．

[2]張明楷．快播案定罪量刑的簡要分析[N]．人民法院報(bào)，2016-09-14：(3)．

[3]車浩．車浩新評(píng)快播案：法律無需掌聲，也不需要嘲弄[EB/OL]．http://article．chinalawinfo．com/ArticleFullText．a(chǎn)spx?ArticleId=94847&listType=0．

[4]毛玲玲． 傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認(rèn)定——“快播案”相關(guān)問題的刑事法理評(píng)析[J]． 東方法學(xué),2016(2):68-76．

[5]高艷東．質(zhì)疑快播案判決：兼與陳興良、張明楷教授商榷[EB/OL]．http://mp．weixin．qq．com/s?src=3×tamp=14 86692236&ver=1&signature=AnkR-DYL-77Mm0d0WkhPLOZSYfQdRBved05hZDrNHD0YuSWLTzAuoZSq 6GIKlBCV7IbbhkK9-WiEgoPbxgKaHCsaDwLKZhhd-UHpeknV6ijs3QkICfg-t12hZZW1lFbvLWIsf3vF1IYn0d9-aE2bE2aPaT?P?m5A7y5AXtdphg=．

[6]陳興良．在技術(shù)和法律之間:評(píng)快播案一審判決[N]．人民法院報(bào)，2016-09-14：(3)．

[7]高艷東．不純正不作為犯的中國命運(yùn)：從快播案說起[J]．中外法學(xué)，2017(1)．

[8][日]松宮孝明．刑法總論講義[M]．錢葉六，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2013．86．

[9]梁根林．刑法體系與犯罪構(gòu)造[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2016．225．

[10]劉艷紅．走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2009．31．

[11]張明楷．刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2016．1168．

[12]劉艷紅． 無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判[J]． 政治與法律，2016(12):104-112．

[13]桑本謙．網(wǎng)絡(luò)色情、技術(shù)中立于國家競爭力：快播案背后的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)[J]． 法學(xué)，2017(1)．

[14][德]尤利烏斯·馮·基爾希曼．作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性在柏林法學(xué)會(huì)的演講[M]．北京：商務(wù)印書館，2016．28．