陳文婷

(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

買賣型擔保法律效力研究

陳文婷

(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

出借人與借款人簽訂商品房買賣合同作為實現(xiàn)借貸合同中出借人債權的擔保被稱為“買賣型擔?！?。它是國家經(jīng)濟的迅猛發(fā)展、資本市場和民間融資需求不斷增長的結果。司法實務中，最高人民法院指導案例第72號為各級法院審理此類案件提供了指導，避免了同案不同判的情形。但在學界上，對其法律效力仍然存在爭議。對買賣型擔保的法律效力等重要問題進行分析、論證，并提出相關處理建議。

買賣型擔保；非典型擔保；讓與擔保；流質契約

1 買賣型擔保的內(nèi)涵及主要類型

1.1 買賣型擔保的內(nèi)涵分析

對于買賣型擔保，不同的學者有不同的見解。有的學者認為，買賣型擔保系“基于實現(xiàn)擔保債權的目的，債務人和債權人在繼發(fā)生借貸法律關系后又簽訂了不動產(chǎn)買賣合同，但此時買賣合同的標的物并未進行實際轉移給債權人，僅當債務人無法償還債務時，具有擔保性質的標的物的所有權才轉移給債權人，其實質上屬于非典型擔保物權的一種”①。有的認為“發(fā)生借貸法律關系的雙方當事人在借貸合同后另外簽訂了不動產(chǎn)買賣合同，約定還款期限屆至債務人仍不能還款的，則履行不動產(chǎn)買賣合同，將不動產(chǎn)所有權轉移給出借方，以進行抵債，稱為擔保型買賣”②。有的認為“以買賣為名借貸擔保實是一種非典型擔保方式。一方面，其債務人通過買賣等方式將標的物讓與給債權人；另一方面，債務人基于買賣合同而轉移標的物所有權的實質目的是為擔保債務的履行而非買賣。此名與實不相稱的擔保形式稱為買賣式擔?！雹?。

筆者認為，買賣型擔保是指債務人和債權人為擔保雙方之間既已存在的借貸債權債務關系而簽訂了不動產(chǎn)買賣合同。擔保成立時，債務人尚未向債權人轉移擔保物的所有權。當債務人未按期履行債務時，則將不動產(chǎn)之所有權轉移給債權人。

1.2 買賣型擔保的主要類型

第一，根據(jù)標的物的不同，可分為以動產(chǎn)為標的物的類型和以不動產(chǎn)為標的物的類型。

以動產(chǎn)為標的物的買賣型擔保其中包含一般動產(chǎn)與特定動產(chǎn)。實際上，以動產(chǎn)為標的物設定的買賣型擔保，債務人大多數(shù)都對標的物進行實際占有。以動產(chǎn)為標的物的買賣型擔保，不以移轉占有為要件，債務人能夠很好地將物的利用與物的擔保進行結合，從而能夠最大程度地滿足債權人與債務人的利益需求④。以不動產(chǎn)為標的物設定的買賣型擔?？蛇@樣理解，即以不動產(chǎn)權利的移轉設定買賣型擔保。司法實踐中，大多存在以房屋設定買賣型擔保，名為買賣實為借款擔保是較為典型的情形，其中大部分是以簽訂《房屋買賣合同》的方式來擔保借款的實現(xiàn)。買賣型擔保的債權人簽訂買賣合同的目的在于擔保而非對房屋的實際占有⑤。

第二，以是否公開為標準，分為公開的買賣型擔保和隱蔽的買賣型擔保。

公開的買賣型擔保，其形式上借款合同與買賣合同的當事人一一對應，出借人對應買受人，借款人對應出賣人。房屋買賣合同為借款人償還借款提供擔保，當債務人不履行時，出借人的借款將作為買賣合同獲取標的物的對價。司法實踐中，主要存在當事人同時簽訂了借款合同與房屋買賣合同，當借款人未如期償還借款則將履行不動產(chǎn)買賣合同，將不動產(chǎn)的所有權轉移給出借人的情形。隱蔽的買賣型擔保，外觀表現(xiàn)為買賣合同，但實則以買賣方式實現(xiàn)融資擔保的目的。據(jù)當事人之間是否存在買賣的真實意思，隱蔽的買賣型擔保包括資金空轉型的融資性買賣與代墊資金型的融資性買賣兩種類型。前者各方當事人均沒有買賣的真實意思，知道以買賣擔保借貸的實質⑥。后者借款人具有購貨的真實意思，僅因資金緊缺而無法實現(xiàn)其目的，由第三方托盤融資、代墊資金購貨，借款人與第三方簽訂支付合同，并支付固定的利息的情形⑦。

2 買賣型擔保法律效力的學理上的爭議

在學理上，買賣型擔保的法律效力還是存在爭議的，可歸結為“有效說”與“無效說”兩類。

2.1 有效說

有效說主要從以下三方面肯定了買賣型擔保的法律效力。

其一，不違反物權法定原則。持此觀點的學者認為物權法定原則并不排斥新型物權的產(chǎn)生，買賣型擔保是實現(xiàn)債權的保障，符合物權法定原則的基本精神，其為習慣法所確認，符合物權的性質以及經(jīng)濟交易的發(fā)展趨勢。換言之，買賣型擔保能夠避免具有排他性的物權之間的沖突，達到確保交易安全之目的，其本質上與物權法定原則的立法本意是相一致的，即其并未違反物權法定原則⑧。

其二，不違反流質條款。持該觀點的學者強烈反對買賣型擔保屬于流質條款因而無效的觀點，認為，流質契約的禁止性規(guī)定僅適用于質權擔保，而不適用于其他擔保物權，而基于保護債權人的合法利益的目的，流質契約在適當?shù)那樾蜗驴蛇M行變通，對流質契約不應一概否定。本質上看，買賣型擔保作為權利讓渡型擔保，其并不必然違背禁止流押的目的。因此，不應對該擔保本身效力予以否定⑨。

其三，買賣型擔保具有不可比擬的優(yōu)越性值得肯定。根據(jù)前述可知，買賣型擔保是一種物的擔保方式，其與傳統(tǒng)典型的擔保和非典型擔保均不相同。其相較于動產(chǎn)質押，無需登記、手續(xù)簡單、易于操作。相較于讓與擔保，買賣型擔保避免了將同一個房屋在當事人雙方來回移轉登記的情況，手續(xù)簡化，雙方不必承擔高額稅費，更加簡便、高效。其對雙方當事人來說，既保證了借貸關系的存在，也起到了擔保作用⑩。綜上，由于其優(yōu)越性，其效力應得到肯定。

2.2 無效說

學理上認為買賣型擔保屬于無效觀點的不少，主要包括以下三種：

其一，因違法物權法定而無效。該觀點認為買賣型擔保違法物權法定原則，根據(jù)是買賣型擔保屬于物權的自行設定，而我國實行物權法定原則，所以買賣型擔保與物權法定原則相悖?；谏鐣陌l(fā)展以及維護物權法體系的穩(wěn)定，不允許從物權法定主義向物權自由主義的絕對過渡。因此，對其效力主張不予認可。

其二，流質條款無效。該觀點從違反《擔保法》《物權法》中關于禁止流質條款規(guī)定的角度說明該類型的擔保約定違反法律的強制性規(guī)定而無效。認為在借貸關系成立的前提下，以商品房買賣合同進行擔保是一種非典型的擔保，其核心本質上符合流質契約的要件，而流質條款的禁止性規(guī)定是為避免出借人和借款人相互給付對價的價值失衡，以平衡雙方之利益，買賣型擔保違法流質條款應認定無效。

其三，買賣型擔保與當前的法律體系相沖突，無獨立存在的價值。持該觀點的學者認為，買賣型擔保所發(fā)揮的擔保功能與我國目前某些擔保制度(如抵押權)存在重合的地帶，其相對于不動產(chǎn)抵押而言，買賣型擔保與其沒有法律上的真正區(qū)別，兩者之間僅是形式的不同。此外，買賣型擔保的產(chǎn)生對我國現(xiàn)有的法律體系而言是一種挑戰(zhàn)，兩者之間是相沖突的。因此，沒有必要認可其效力。

值得注意的是，立法具有滯后性，而經(jīng)濟與社會是不斷發(fā)展的。買賣型擔保作為一種新型非典型擔保物權，無法立即通過立法對其加以規(guī)制。因此，其效力是存在諸多爭議的。學界上無論是肯定說還是否定說，都有一定的道理?；诰C合考量，應肯定買賣型擔保的法律效力。首先，關于其存在價值，相較典型擔保物權，買賣型擔保有著獨特的價值和適用空間。不僅程序簡便、高效、易于操作，且避免了因質押而造成的標的物的閑置和浪費，滿足了經(jīng)濟的發(fā)展需求，既保證了借貸關系的存在，也起到一定的擔保作用。其次，買賣型擔保是雙方當事人的真實意思表示，且買賣合同標的物所有權的轉移是為了實現(xiàn)擔保債權，雖然該擔保中買賣合同是實現(xiàn)借款債權的手段、形式，但不能僅據(jù)此對以買賣合同擔保借款合同這種新型擔保效力予以全部否定。我國民法的基本精神在于合同自由，無論是商品房買賣合同還是借貸合同，若不違反我國現(xiàn)行法禁止性規(guī)定，應對其效力予以肯定。再次，物權法基本原則有著滯后的弊端，面對快速的經(jīng)濟發(fā)展，其阻礙了新型物權的產(chǎn)生。雖然我國《物權法》并未將買賣型擔保納入其中，但其作為新型的擔保物權，習慣法對其進行規(guī)范和導引是可行的，不僅不違反物權法定原則，反而是對僵化的物權法定原則的緩和與補充。謝在全教授認為不應禁止以習慣法對新型物權進行引導與規(guī)范，物權法定原則本意僅是限制當事人創(chuàng)設物權。最后，從性質層面看，買賣型擔保中為借貸合同擔保的標的物的所有權在買賣合同訂立之時并未轉移，其僅是在債務人到期不能清償債務時轉移給債權人，雖然買賣型擔保之標的物所有權移轉時間與流質契約規(guī)定大體一致，但并不意味著買賣型擔保違反了禁止流質契約的規(guī)定。一方面，買賣型擔保的核心是“擔?！眰鶛嗳说膫鶛嗟膶崿F(xiàn)，而流質條款的核心在于保護擔保設定人的利益，防止債權人利用債務人的經(jīng)濟弱勢地位，使得債務人利益受到侵害。兩者是存在本質區(qū)別的，因此不能草率地、簡單地以其違反禁止流質契約而否定其效力。另一方面，買賣型擔保違反流質條款的說法，過分地強調了流質條款對保護債務人利益的意義。為了鼓勵交易及更好地實現(xiàn)資源的有效利用，當對禁止流質條款進行限制性的適用。綜上，應肯定買賣型擔保的法律效力。

3 買賣型擔保的法律規(guī)制

盡管習慣法上已有一定的基本規(guī)則對買賣型擔保進行規(guī)制，但并不完善。因而，需要對買賣型擔保制度進行必要的規(guī)制以保障其正確適用。

3.1 公示方法

盡管買賣型擔保具有其他擔保方式不可比擬的優(yōu)越性，但如何保護善意第三人的合法權益則成為認可買賣型擔保法律效力時不可回避的問題。對善意第三人的保護必須依賴于嚴格的公示制度?；谖覈F(xiàn)有的法律體系，公示應采取登記對抗主義，未經(jīng)登記的不影響買賣型擔保之法律效力，但不得對抗善意第三人。買賣型擔保的法律效力在法律沒有明確規(guī)定的情形下，根據(jù)習慣法，在一定條件下，以不動產(chǎn)設定的買賣型擔保物權應登記以公示。仔細分析買賣型擔保的特征可以發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中買賣型擔保的擔保物多為不動產(chǎn)，我國《物權法》第二十條對預告登記有相關規(guī)定。可見，預告登記并不影響買賣合同的效力，但經(jīng)過預告登記的買賣合同則可以影響物權的效力。買賣合同經(jīng)預告登記具有優(yōu)先效力，可優(yōu)先于后簽的買賣合同。因此，可借鑒預告登記制度，物權發(fā)生變動的可將預告登記作為買賣型擔保的公示方法。但畢竟買賣型擔保比較特殊，為了更好地保護第三人的合法權益，今后應設置專門的買賣型擔保登記。

3.2 清算義務

買賣型擔保的目的是對債權的實現(xiàn)進行擔保，就買賣型擔保存在的價值而言，其能夠保證擔保標的物被最大限度地利用，有助于降低交易成本和維護交易安全，但其本身存在一定的弊端。因此，《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款確定了強制清算義務，盡可能地避免了與流質契約相類似的不利后果，有利于更好地維護雙方的合法權益。

清算方式如下:一是由擔保權人將標的物予以拍賣、變賣，以所取得的價金清償債權。基于市場價格的變動特性，債權的實現(xiàn)通常采取變價的形式。拍賣與變賣作為變價的基本形式，即以擔保標的物拍賣或變賣所得的價款清償債務，剩余的部分應返還擔保人；若該價款不足以清償所有債務，則由債務人承擔不足的部分，此時擔保人不再承擔擔保責任。值得注意的是，變價方式不應損及買賣型擔保設定人與其他利害關系人的合法利益。二是以估價的方式取得擔保標的物。以公平原則為基礎，擔保權人對擔保標的物進行估價，以估價所得價額對債務進行清償。同理，以擔保標的物進行估價所取得的價額清算債務，所剩余的部分應返還標的物擔保人。由于估價方式本身的特殊性，須雙方當事人明確約定才可對擔保標的物進行估價以清償債務，否則對債權人確定的取得擔保標的物的物權法律效果不予以承認。

買賣型擔保盡管是后轉移所有權，但仍然存在一定的弊端，如擔保過度的問題。不論采用哪一種方式實現(xiàn)擔保，清算義務的確定是出現(xiàn)擔保過度情形時較為恰當?shù)慕鉀Q方法。擔保標的物的取得，不經(jīng)清算，不發(fā)生法律效力。

4 結語

對買賣型擔保法律效力是否予以肯定在理論界仍存在爭議。買賣型擔保法律效力的探究是理論界法學學者智慧火花的碰撞，買賣型擔保法律效力的研究也會因此走向成熟。對于買賣型擔保法律效力的認定，應以一國法律體系為基礎，綜合考量各方面的因素。對于適應社會發(fā)展、時代進步的買賣型擔保，它的出現(xiàn)預示著一定的價值與意義。不可否認，法律已成為社會管理的重要手段，但這并不意味只要發(fā)生紛爭或者出現(xiàn)新的社會現(xiàn)象都應納入立法，依靠制定法進行規(guī)范與裁判所有紛爭與社會現(xiàn)象是不切實際的，這就需要發(fā)揮習慣法的功能。因此，對于“事實上之慣行”的買賣型擔?？赏ㄟ^習慣法的基本準則進行規(guī)制適用。

注釋：

①楊立新.后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013(3):74-76.

②高治.擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策[J].人民司法，2014(23)：65-67.

③董新輝.后讓與擔保的重新解讀——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為中心[J].法學研究，2016(7)：104-106.

④童悅.論我國現(xiàn)行法下讓與擔保的效力[D].南京：南京大學，2016：13-16.

⑤唐蕓. 讓與擔保法律問題研究——論我國讓與擔保法律制度的構建[D].成都：四川大學，2003：26-28.

⑥黃韜，雷繼平，彭亞.最高院關于“走單、走票、不走貨”，貿(mào)易合同效力問題的最新案例[EB/OL].(2014-10-28).http://chuansong.me/n/835317.[2017-7-1]

⑦王富博.融資性買賣合同的類型化認定及處理方法[EB/OL].(2015-10-28).http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a9d0efa0102vuf5.html.[2017-71]

⑧袁士增，馬艷華.后讓與擔保人不能直接以物抵債[J].人民司法：案例版，2014(16)：10-11.

⑨莊加園.“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——《民間借貸規(guī)定》第24條的解讀[J].清華法學，2016(3):80-83.

⑩滕曉鵬.買賣式擔保法律問題研究[D].沈陽：遼寧大學，2015.

[1]高圣平.物權法與擔保法對比分析與適用[M].北京：人民法院出版社，2010:59-64.

[2]謝在全.民法物權論(上冊)[M].臺北：臺灣新學林出版社，2010:50-51.

[3] [美]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈,譯.北京：商務印書館，2008:9.

[4]黃芬.以商品房買賣(合同)設定的擔保的法律屬性與效力——兼評最高人民法院公報案例“朱某與山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”[J].河北法學，2016(10):103-105.

[5]張海鵬.擔保性房屋買賣合同法律性質之探析——兼析民間借貸司法解釋第24條[J].東方法學，2016(2):151-153.

[6]楊濤，聶慧婕.擔保型買賣合同的法律問題分析[N].天津政法報，2016-9-23(4).

[7]莊加園.“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——《民間借貸規(guī)定》第24條的解讀[J].清華法學，2016(3):80-83.

[8]陸青.以房抵債協(xié)議的法理分析——《最高人民法院公報》載“朱俊芳案”評釋[J].法學研究，2015(3)：80-81.

[9]董學立.也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷[J].中國法學，2014(3)：290-299.

[10]高治.擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策[J].人民司法，2014(23)：65-66.

[11]袁士增，馬艷華.后讓與擔保人不能直接以物抵債[J].人民司法(案例版)，2014(16)：10-11.

[12]楊立新.后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權[J].中國法學，2013(3):74-75.

責任編輯：盧宏業(yè)

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CHEN Wen-ting

(Hainan University, Hainan 570228, China)

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D923

A

1674-6341(2017)06-0053-04

2017-07-19

陳文婷(1992—)，女，海南海口人，碩士研究生。研究方向：民商法學。