周向陽

(湖州師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，浙江 湖州 313000)

論中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代應(yīng)用*
——從民法典的編纂談起

周向陽

(湖州師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，浙江 湖州 313000)

民法典的編纂是當(dāng)今中國法學(xué)界的頭等大事，也引發(fā)了學(xué)界對中國傳統(tǒng)法律文化在民法典編纂中的作用及如何體現(xiàn)的探討。加強(qiáng)傳統(tǒng)法律文化的理論研究，為民法典的制定奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)成為了學(xué)界，特別是法史學(xué)界的共識，而厘清優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容應(yīng)是首當(dāng)其沖的問題。同時(shí)，確定傳統(tǒng)文化發(fā)揮作用的邊界以及借鑒傳統(tǒng)法律文化的方式等都值得進(jìn)一步探討。

民法典編纂；傳統(tǒng)法律文化；現(xiàn)代應(yīng)用

1998年，全國人大決定重新起草民法典草案，此后，民法典草案的擬制就成為民法學(xué)界各大門派關(guān)注的焦點(diǎn)。2014年10月中共十八屆四中全會決議以“編纂民法典”為“完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度”工程的重要環(huán)節(jié)。這是中共中央綱領(lǐng)性文件首次正式提及編纂民法典草案，全國人大據(jù)此作出了民法典編纂“兩步走”的方略。這一舉措更是激起了人們關(guān)注民法典修訂的熱情。舉國上下，不僅民法學(xué)界，其他各屆人士也廣泛關(guān)注該問題。法史學(xué)界也不例外，從民法典編纂與中國傳統(tǒng)法律文化的繼承與揚(yáng)棄的角度展開了積極的探討與呼吁，如浙江省法學(xué)會法律文化研究會2016年年會就把主題確定為“中外傳統(tǒng)法律文化與中國民法典編纂”。大多數(shù)與會者從國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)論述了歷史經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)文化對民族國家法律體系構(gòu)建的價(jià)值，建議在當(dāng)下中國民法典修纂中，在民事法律制度設(shè)計(jì)中更多體現(xiàn)本國法律傳統(tǒng)，充分吸收傳統(tǒng)法律文化中的合理因素，并做出合理的制度安排，使移植法與傳統(tǒng)法律文化相互協(xié)調(diào)。[1](P71)這種呼吁既體現(xiàn)了法史學(xué)界深重的民族責(zé)任意識，也是對前輩學(xué)人復(fù)興中華法系宏愿的回應(yīng)。早在中華民國時(shí)期，法史學(xué)者就提出復(fù)興中華法系的宏大愿景。楊鴻烈先生于日本全面侵華之際，為保國保種保教，投身于中國法史學(xué)的研究，并于1937年出版《中國法律在東亞諸國的影響》一書，以此作為對當(dāng)時(shí)興起的文化復(fù)興運(yùn)動的呼應(yīng)。他希望珍惜數(shù)千年來我祖宗心血造詣之寶貴財(cái)產(chǎn)，不惟不至紛失，且更進(jìn)一步力采歐美之所長，斟酌損益，創(chuàng)造嶄新宏偉之中華法系。[2](P3-4)繼楊鴻烈先生之后，居正于1946年在大東書局出版專著《為什么要重建中國法系》。該書結(jié)合抗戰(zhàn)勝利后的形勢，提出了“重建中華法系”的主張以及四點(diǎn)具體措施。丁元普先生第一個(gè)明確提出了“復(fù)興中華法系的精神”的口號。[2](P4)中華人民共和國時(shí)期，從1980年代中華法系研究復(fù)蘇之后，復(fù)興中華法系也成為許多學(xué)者的情結(jié)所系。遺憾的是，這種宏愿至今尚未實(shí)現(xiàn)。作為法制史的學(xué)習(xí)和研究者，對于由民法典編纂引起的對傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)同和重視自然歡欣鼓舞，但在高興之余，理性思考之下，發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)相當(dāng)棘手的問題，首要的就是傳統(tǒng)法律文化中哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)或者說可能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型？傳統(tǒng)法律文化如何在現(xiàn)代法律體系中得到體現(xiàn)？體現(xiàn)的程度有多深，邊界在哪里？這都是應(yīng)當(dāng)一一厘清的問題。也是為本文寫作的緣由。

一、確定傳統(tǒng)法律文化的合理因素是當(dāng)務(wù)之急

不管是要實(shí)現(xiàn)中華法系的復(fù)興，還是要在民法典修訂中繼承傳統(tǒng)法律文化，當(dāng)務(wù)之急是要確定中華法系或傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容和合理因素，亦即我們要復(fù)興的或發(fā)揚(yáng)的傳統(tǒng)法律文化其特質(zhì)是什么。

民國時(shí)期，中華法系的研究者都贊同，中華法系源遠(yuǎn)流長，流播海外，在世界法系有不可動搖之地位。禮教傳統(tǒng)、家族主義及諸子學(xué)說構(gòu)成了中華法系的思想基礎(chǔ)，農(nóng)本主義、道德至上、家族本位、質(zhì)地純潔是中華法系的特質(zhì)。[2](P5)瞿同祖先生對中國法律與中國社會進(jìn)行深入細(xì)致的探究后，指出“家族和階級是中國古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占極為突出的地位?！盵3](P359)1949年新中國成立之后的法律史學(xué)界，也曾注意到了中華法系的特殊精神與制度。中國大陸法制史學(xué)界的泰斗張晉藩先生在對中國傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入研究后，概括指出了中國傳統(tǒng)法律的十四大特點(diǎn)，其中包括“引禮入法，禮法結(jié)合”“以人為本，明德慎刑”“權(quán)利等差，義務(wù)本位”“法尚公平，重刑輕民”“法自君出、權(quán)尊于法”“家族本位，倫理法治”等。[4]范忠信先生亦在其專著《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》中指出，中國法律傳統(tǒng)與封閉的地理環(huán)境、農(nóng)耕文明、小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、宗法社會相適應(yīng)，具有強(qiáng)烈的倫理屬性。[5]雖然學(xué)者們對傳統(tǒng)法律文化的核心精神和內(nèi)容表述各異，但關(guān)于傳統(tǒng)法律文化基本的或核心的精神與內(nèi)容的認(rèn)同，如農(nóng)耕文明特點(diǎn)、倫理家族本位、義務(wù)本位等方面的特色，無論是民國的學(xué)術(shù)界，還是當(dāng)代的法制史學(xué)界，幾無差別。

確定了傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容，接下來就要應(yīng)當(dāng)確定哪些內(nèi)容是與我們現(xiàn)代社會不相適應(yīng)的，哪些是應(yīng)當(dāng)要改造發(fā)揚(yáng)的。復(fù)興中華法系和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化，并不是要全盤照搬照抄傳統(tǒng)的東西。而且，眾所周知，法律文化是有歷史性的，是與不同歷史時(shí)期的政治制度和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的。那么，當(dāng)下我們國家在法治的發(fā)展趨勢如何？這種趨勢之下，對傳統(tǒng)法律文化的繼承會提出什么樣的要求呢？

隨著我國現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的深入和融入到世界發(fā)展軌跡，尊重個(gè)體獨(dú)立、權(quán)利與自由的憲政、法治理念已經(jīng)被廣大的國民所接受并踐行，已經(jīng)成了絕大部分國民的共同價(jià)值觀念和訴求，也是我國政治社會努力前行的方向。我國憲法典明確提出保障人權(quán)和公民的基本權(quán)利，對每個(gè)人在公權(quán)領(lǐng)域的“主權(quán)者”地位及法律平等進(jìn)行了一般厘定。那么，即將制定的民法典也理應(yīng)進(jìn)而對每個(gè)人在私權(quán)領(lǐng)域的“市民”地位和私法平等進(jìn)行特別厘定，如對“人格獨(dú)立”“權(quán)利天賦并神圣”“權(quán)利平等”“意志自由”進(jìn)行闡明和確認(rèn)。[6](P3)這就是當(dāng)下中國社會法制發(fā)展的現(xiàn)實(shí)與趨勢。很明顯，前述中國傳統(tǒng)法律文化有許多與現(xiàn)代社會的趨向是格格不入的。如傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)觀念?，F(xiàn)代政治與法治文化主張，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一切自由的基礎(chǔ)，是一切權(quán)利的條件保障。自然法學(xué)派的代表人物洛克首次創(chuàng)造了勞動財(cái)產(chǎn)哲學(xué)，他厘定財(cái)產(chǎn)權(quán)為一種先于國家存在的自然權(quán)利，“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)?！盵7](下冊，P77)雖然，傳統(tǒng)中國文化并不否認(rèn)財(cái)產(chǎn)對于人的重要性，范忠信先生甚至指出，孔子對于財(cái)產(chǎn)或財(cái)富的主張“見得思義”“見利思義”“義然后取”都可以解釋為追問財(cái)產(chǎn)占有的正當(dāng)性，其實(shí)就是在思考財(cái)產(chǎn)權(quán)問題。孟子“有恒產(chǎn)者才有恒心”的論斷，也表示出對財(cái)產(chǎn)權(quán)至關(guān)重要的意義的承認(rèn)。[6](P3)不過，范先生之見解顯然過于主觀和拔高，我們必須注意，對財(cái)產(chǎn)重要性的承認(rèn)，并不等于對財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的承認(rèn)，更與保護(hù)財(cái)產(chǎn)私有權(quán)無關(guān)。所以，只能說孔子、孟子都認(rèn)識到了財(cái)產(chǎn)的重要性，而不能推導(dǎo)出他們對財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)心。而且，此后被歷代統(tǒng)治者奉為圭臬的儒家思想，實(shí)際上與孔、孟等原始儒家的思想還有巨大的差異。*陳惠馨教授認(rèn)為，《唐律》《明律》或《大清律例》透過“十惡”所彰顯的三綱關(guān)系跟代表儒家思想的經(jīng)典內(nèi)容的論述有重大差別。詳見：陳惠馨《儒家思想與清朝法制的模糊曖昧關(guān)系》，載于陳惠馨《多元觀點(diǎn)下清代法制》，臺北：五南出版社，2015年版，第29頁。表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)觀上，后世的儒家思想更加強(qiáng)調(diào)“重義輕利”的價(jià)值觀和標(biāo)準(zhǔn)，他們主張?jiān)凇傲x”與“利”發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)“義以為上”“先利后義”“見利思義”，反對“重利輕義”“見利忘義”。雖然，歷史以來，一直有學(xué)者努力地指出“重義輕利”與“唯利是圖”的區(qū)別，但事實(shí)上，這種區(qū)別只能是一種學(xué)理上的，至于社會實(shí)踐中，不可能將兩者截然分開。所以，這就導(dǎo)致了人們對“利”的輕蔑與厭惡，而專制王朝的引導(dǎo)又強(qiáng)化了這種傾向。在當(dāng)下，我們社會連私有財(cái)產(chǎn)的具體內(nèi)容都缺乏具體細(xì)致的法律規(guī)定，社會充斥著“仇富”情緒，私有財(cái)產(chǎn)的道德地位低下，如果過多宣揚(yáng)“重義輕利”的傳統(tǒng)價(jià)值取向，無疑會模糊私有財(cái)產(chǎn)的界限，削弱私有財(cái)產(chǎn)的地位和保護(hù)力度，最終助長對私有財(cái)產(chǎn)的不尊重。因此，我們?nèi)绻胍欣^中國傳統(tǒng)法律文化，必須首先確定所欲承繼的是傳統(tǒng)法律文化中的哪些精神或制度，亦即要確定，在傳統(tǒng)法律文化中，哪些是精華，哪些是糟粕。哪些應(yīng)當(dāng)摒棄，哪些又應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化發(fā)揚(yáng)呢？

在了解到確定傳統(tǒng)法律文化精華的意義之后，那么，我們究竟要通過什么途徑、方式才能科學(xué)、準(zhǔn)確地從豐富的傳統(tǒng)法律文化中找到我們所需要延續(xù)的，并在民法典的修纂中體現(xiàn)出來呢？很顯然，這絕不是幾個(gè)學(xué)者坐在書齋依據(jù)自己的人生或治學(xué)經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值取向思考出來的，也不是學(xué)者們通過幾次研討會討論得出來的。它只能夠是建立在認(rèn)真調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，只有通過全國性的調(diào)查，對各項(xiàng)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和分析歸納之后，才可能得出真正需要發(fā)揚(yáng)的傳統(tǒng)法律文化的精髓。當(dāng)然，這種全國性的調(diào)查存在著巨大的困難，如操作層面。不過，這種操作層面的困難相信都能克服。最主要的困難是，中國情況極其復(fù)雜，在國家統(tǒng)一的文化之一，幾乎各個(gè)地區(qū)、各個(gè)階層、各個(gè)民族都有自己的亞文化，有的時(shí)候，這些文化傳統(tǒng)甚至是相互沖突的，那么，以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定什么類型的文化是我們所要發(fā)揚(yáng)的傳統(tǒng)文化呢？這才是最為困難的問題，也是學(xué)界在討論延續(xù)傳統(tǒng)法律文化時(shí)需要細(xì)致厘清的問題。

此外，在確定傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)容時(shí)，要注意區(qū)分傳統(tǒng)法律文化與我國特殊的國情。現(xiàn)在許多人一說到要發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化，往往敘述的卻是中國的國情。誠然，傳統(tǒng)法律文化與特殊的國情是相互聯(lián)系，但要注意兩者是相互區(qū)別的不同概念。所謂法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。[8](P14-20)中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。[9](P161)而特殊的國情，可能是傳統(tǒng)法律造成的，這時(shí)，兩者可能重合。但是，有些特殊的國情，則是1949年之后我國社會主義政權(quán)下形成的，如農(nóng)村中土地所有制問題，這不應(yīng)該歸入到傳統(tǒng)法律文化之中。

二、確定傳統(tǒng)法律文化的邊界也不可輕視

當(dāng)全社會在有關(guān)什么是傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化上達(dá)成了共識，或者某些傳統(tǒng)價(jià)值實(shí)際上已經(jīng)有了共識，或者說，有一些倫理是作為人類長期共有的價(jià)值，那么接下來的問題是，這些傳統(tǒng)法律文化如何以及何種程度發(fā)揮作用？即我們?nèi)绾螌⑦@些傳統(tǒng)文化與我們的法典修訂相融合？是把它作為我們的修法的指導(dǎo)思想、理論？還是將其化為民法典中的基本原則？或者，只是在民法典某些具體的制度或條款中體現(xiàn)？不管是哪種途徑，都也面對一個(gè)問題——程度，即傳統(tǒng)法律文化介入法典、發(fā)揮影響的邊界在哪里。我們知道，傳統(tǒng)文化在法律中的體現(xiàn)主要表現(xiàn)在價(jià)值取向和道德層面，這種傳統(tǒng)法律文化如何及何種程度發(fā)揮作用實(shí)質(zhì)上涉及到道德與法律的界限問題。而中國法制史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，如果倫理道德過分地、過多地法律化，可能效果并不好。清末修律的教訓(xùn)提供了前車之鑒。正由于作為新律之代表的《大清新律例》仍保留了傳統(tǒng)禮教于體內(nèi)，與新刑律之多數(shù)外國規(guī)則不相容，與所保障之統(tǒng)一秩序、個(gè)人權(quán)益不相容，而使新刑律僅為一具法律軀殼，軀殼之內(nèi)沒有統(tǒng)一的價(jià)值靈魂，充滿了中西的糾結(jié)、求新與守成的拮抗。[9](P161)而現(xiàn)代的經(jīng)驗(yàn)也證明了這一點(diǎn)：我們?nèi)鐣Α靶ⅰ蔽幕难永m(xù)基本達(dá)成了共識，認(rèn)為是中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)。于是，我們一些法律工作者和立法部門，在修訂《老年人權(quán)益保障法》時(shí)規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”，俗稱“常回家看看”條款。這一條款出臺，引發(fā)了全社會激烈的爭論。然而現(xiàn)實(shí)中執(zhí)行困難使該法律條款幾乎空置。這種過分強(qiáng)調(diào)倫理道德的法律轉(zhuǎn)化，不僅容易引發(fā)社會的爭論甚至撕裂，也可能導(dǎo)致法律成為具文而削弱法律的權(quán)威。所以，度的把握很重要，否則，我們有可能會模糊法律與道德的界限，走向法律與道德不分的老路。張喻忻、崔蘭琴在《論中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值》一文中寫道：我們所構(gòu)筑的現(xiàn)代法治必須要和中國的傳統(tǒng)法律文化之間具有相容性，不然，即便是構(gòu)建起了所謂的法治，也會由于人們的文化心理的排斥而無法具體地貫徹落實(shí)，很可能造出一種中看不中用的“花瓶”，淪為擺設(shè)。[10](P66-68)這確為的論。但我們也應(yīng)當(dāng)注意，在我們將傳統(tǒng)法律文化引入到現(xiàn)代法治構(gòu)筑之中時(shí)，也必須把握其間的度，即界限，以免出現(xiàn)象“?；丶铱纯础敝惖摹盎ㄆ俊睏l款，造成道德過度入法的尷尬。

三、傳統(tǒng)法律文化延續(xù)與借鑒方式的思考

現(xiàn)在人們一提到傳統(tǒng)文化的延續(xù)與借鑒，第一反應(yīng)都是我們要如何繼承并繼續(xù)發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)，在操作上怎么去做，在制度上怎么去體現(xiàn)，甚至有時(shí)不惜絞盡腦汁，牽強(qiáng)附會，也要將現(xiàn)實(shí)問題與傳統(tǒng)中的某一因素掛鉤。這其中所體現(xiàn)出來的對民族文化的自信雖然值得贊賞，但這使我們在很多時(shí)候走向了誤區(qū)。實(shí)際上，傳統(tǒng)文化的延續(xù)、借鑒，并不一定是要在現(xiàn)實(shí)中將某種文化制度繼續(xù)應(yīng)用，要知道，摒棄也是一種延續(xù)與借鑒。歷史上發(fā)生過的不好的事情，我們在思想上批判，制度上摒棄，宣傳教育上如何予以預(yù)防，如何避免讓歷史重演，這不就是對歷史最大的敬畏和最積極的借鑒嗎？傳統(tǒng)法文化中諸如德法不分、民刑不分、倫理本位、權(quán)大于法這些特質(zhì)，歷史已經(jīng)證明對現(xiàn)代社會已經(jīng)不適應(yīng)，那我們怎么能夠?yàn)榱税l(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)而一定要去證明其存在著某些合理性呢？

四、一個(gè)學(xué)術(shù)問題

民法典的編纂如何繼承和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化還意味著對清末修律問題，特別是“禮教派”的重新評價(jià)與定位。20世紀(jì)末，當(dāng)沈家本主持修訂的刑律草案取消了“無夫奸”“親屬相奸”“子孫違反教令”“干名犯義”“親屬相盜”“親屬相毆”“故殺子孫”“殺有服卑幼”“妻毆夫”“夫毆妻”等這些反映中國傳統(tǒng)法律文化精神的內(nèi)容時(shí)，禮教派人士對其進(jìn)行了強(qiáng)烈的指責(zé)，認(rèn)為其違背中國傳統(tǒng)禮教，破壞家族大義。在以往的研究中，人們幾乎一面倒地支持沈家本為代表的法理派在揚(yáng)棄傳統(tǒng)、使中國法律走向近代化的選擇，贊揚(yáng)他們的勇氣和與傳統(tǒng)的決裂。而對于維持傳統(tǒng)的禮教派，幾乎是異口同聲地反對，口誅筆伐，嘲諷他們的保守和不識時(shí)務(wù)，認(rèn)為他們是“最保守、最腐朽”的集團(tuán)，“不顧世界的潮流，不計(jì)國家的安危，冥頑不化?！盵11](P185)不可否認(rèn)，禮教派的專橫確實(shí)令人可恨，他們在這場論戰(zhàn)中夾雜權(quán)力之爭的因素更是令人作嘔。但今天回過頭來看，他們所主張的法律改革道路真的錯(cuò)了嗎？

讓我們先來看看他們法律改革方面的一些主張與行為。 1906年，沈家本奏進(jìn)《刑事民事訴訟法》，由于該法與傳統(tǒng)的斷獄律不同，因此清廷降諭說：“法律關(guān)系重要……究竟于現(xiàn)在民情風(fēng)俗能否通行，著該將軍督撫都統(tǒng)等，體察情形，悉心研究，其中有無捍格之處，即行縷析條分據(jù)實(shí)具奏?！盵12](卷558)張之洞指控沈家本修律“敗壞禮教”，指出須“將新刑律草案與舊有律例逐條比較，其有關(guān)倫紀(jì)之處，應(yīng)全行改正，總以……不背禮教為主，庶幾收變法之益而不貽變法之害。”[13](刑考六)而“禮教”，這不正是中國最核心的傳統(tǒng)嗎？禮教派所堅(jiān)持的不正是中國傳統(tǒng)的價(jià)值和精神嗎，不正是中國民族的東西嗎？而且這些價(jià)值甚至到今天都得到了我們社會中許多人的認(rèn)同?？傮w看來，禮教派實(shí)際上是主張漸進(jìn)式的變革、主張?jiān)谛抻喎蓵r(shí)要切合國情、民情的法律移植進(jìn)路，這種對傳統(tǒng)法律文化謹(jǐn)慎的態(tài)度，真的錯(cuò)了嗎？

誠然，從清末修律特殊歷史時(shí)期和特殊的改革任務(wù)來看，禮教派的主張多少不合時(shí)宜。但如果拋開政治層面和意識形態(tài)的因素，拋開過多的國家關(guān)注，我們現(xiàn)在又如何去評價(jià)呢？如果我們?nèi)匀环穸ㄋ麄?，那我們?dāng)下對傳統(tǒng)的發(fā)揚(yáng)怎么走下去？我們還能在他們堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)的途徑、方式上再重新開辟出一條新的道路嗎？所以，關(guān)于清末修律中的理法之爭，應(yīng)當(dāng)要有一個(gè)不同于傳統(tǒng)的認(rèn)識，嚴(yán)文強(qiáng)先生在這方面已有一定的認(rèn)識：清末“禮教派”法律思想是成熟的理論體系，其“固貴因時(shí)”“與時(shí)偕行”的改革主張,“本于禮教”“仍求合于國家政教大綱”的變法觀，“通籌熟計(jì)”“量為變通”的漸進(jìn)變法思路以及家族主義的立法觀，有其歷史合理性。[14](P62-65)

當(dāng)下的中國社會，是一個(gè)轉(zhuǎn)型的社會；而中國幾千年的傳統(tǒng)和慣習(xí)，又使得中國的轉(zhuǎn)型較之他國更為艱難。在一個(gè)傳統(tǒng)文化如此根深蒂固的國度，如果總是強(qiáng)調(diào)本土資源，或是和稀泥似地調(diào)和傳統(tǒng)與現(xiàn)代，那只會人為延長這種社會轉(zhuǎn)型周期，使社會承受更長期的撕裂的痛苦。這是民法典修纂者不得不慎重和精細(xì)思考的問題。

[1]茍軍年，鄒曉輝.從民法典立法視角看移植法與傳統(tǒng)法律文化關(guān)系的協(xié)調(diào)與發(fā)展[C]//浙江省法學(xué)會法律文化研究會.2016年年會暨“中外傳統(tǒng)法律文化與中國民法典編纂”研討會論文集.2016.

[2]張晉藩.中華法系研究的回顧與前瞻[C]//張中秋.中華法系國際學(xué)術(shù)研討會文集.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.

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[責(zé)任編輯鐵曉娜]

OntheModernApplicationofTraditionalLegalCulturefromthePerspectiveofCivilCodification

ZHOU Xiangyang

(School of Marxism，Huzhou University, Huzhou 313000,China)

The compilation of the civil code is the top priority of the Chinese jurisprudence. It also raises the discussion on how to reflect the traditional Chinese legal culture in the compilation of the civil code in the academic circles. Strengthening the theoretical research of the traditional legal culture lays a solid theoretical foundation for the formulation of the civil code, which has become the consensus of the academic circles, especially the legal historians. The first task is to sort out the core content of the fine traditional legal culture. At the same time, further research is still needed to determine the boundaries of traditional culture and the way to take advantage of traditional legal culture.

codification of civil law; traditional legal culture; modern application

2017-05-05

周向陽，博士，副教授，從事中國法律史研究。

D909.2

：A

：1009-1734(2017)07-0082-05