陸歡歡 胡溢武

（安徽華人律師事務(wù)所，安徽 合肥 230000）

治理現(xiàn)代化背景下行政法治模式
——行政參與問題研究

陸歡歡 胡溢武

（安徽華人律師事務(wù)所，安徽 合肥 230000）

中國的社會轉(zhuǎn)型促進(jìn)了行政法治理念的發(fā)展,也引發(fā)了行政法治模式的轉(zhuǎn)變。主要表現(xiàn)為由主體單一、行政過程參與主體不平等、規(guī)則至上、單向度的行政管理模式向主體多元、參與主體平等、程序支撐、協(xié)商合作的行政參與模式轉(zhuǎn)變。行政參與模式面臨著參與效益問題、參與能力失衡、共識達(dá)成艱難、行政參與的非理性化和無序化的困境。只有通過法律完善行政參與主體制度、構(gòu)建開放交互的體系，完善行政參與權(quán)的保障制度，才能真正化解上述困境，解決傳統(tǒng)行政法治模式下行政權(quán)力與公民權(quán)利對立的問題。

治理 行政模式 行政參與 協(xié)商 程序

一、問題之緣起

縱觀人類社會之整個發(fā)展進(jìn)程，秩序與自由一直是人類孜孜以求的目標(biāo)，其中秩序是基礎(chǔ)保障，自由是核心追求。自國家產(chǎn)生以來，國家或者政府一直是實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定的基本力量并在追求自由的路上一步步前進(jìn)，這也是國家或者政府存在的正當(dāng)性和必要性的重要表現(xiàn)。在這一進(jìn)程中，國家力量以外的社會力量、公民個人的力量往往被排除在權(quán)力體系之外，導(dǎo)致社會秩序、自由均系于少數(shù)人的決策，無論是最早的“統(tǒng)治”還是近代的“管理”，均呈現(xiàn)這種表征。直至20世紀(jì)后半期，隨著傳統(tǒng)國家秩序模式的失靈以及后現(xiàn)代性背景下日益高漲的個人主體性、主體間性的彰顯需求，“治理”理念開始在歐美國家和國際性組織之間興起，并逐漸取代“統(tǒng)治”、“管理”，迅速成為一股席卷全球的潮流。

盡管對于“治理”一詞各說紛紜，但是對于治理的核心內(nèi)容基本上取得一致，例如多元主體參與、回應(yīng)性、開放性、商談性、公共利益最大化等。其中最為權(quán)威的定義當(dāng)屬全球治理委員會的界定：“治理是或公或私的個人或者機構(gòu)經(jīng)營管理相同事務(wù)的諸多方式的總和。治理是相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和，并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)過程，包括種種正式以及非正式的安排。而凡此種種均由人民和機構(gòu)或者同意、或者認(rèn)可符合他們利益而授予其權(quán)力”?？梢姡卫砼c統(tǒng)治雖然在權(quán)力依賴、秩序追求上存在一致性，“但是從主體結(jié)構(gòu)，到權(quán)力結(jié)構(gòu)，再到過程結(jié)構(gòu)，治理都表現(xiàn)出與統(tǒng)治不同的追求。”〔1〕其最大的變化在于由支配——服從的單向度傳統(tǒng)權(quán)力模式向多元主體參與的、平等開放的、多向度的協(xié)商共治模式。

治理一詞在我國的興起則是20世紀(jì)90年代，并逐漸成為我國社會科學(xué)學(xué)理上重要的概念。治理概念之所以能夠在我國學(xué)理界引起廣泛研究，這是因為改革開放以來，傳統(tǒng)的管理理念雖然在秩序穩(wěn)定方面發(fā)揮重要作用，但是面對愈來愈復(fù)雜、激烈的社會矛盾，管理理論顯得蒼白無力，秩序的維護(hù)愈來愈需要公民以及社會的協(xié)助。也正因為如此，黨的十八屆三中全會上，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出全面深化改革的總目標(biāo)為 “完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，“治理”一詞實現(xiàn)了從學(xué)理到國家政策的轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向，“既在價值理念上是對以‘管理’為主導(dǎo)的治國理政模式的一種挑戰(zhàn)和超越，也為頂層設(shè)計上對共治、協(xié)同和參與指明了方向?！薄?〕

治理理念的興起與廣泛應(yīng)用的源于現(xiàn)代社會的去中心化、利益多元化、全球化、網(wǎng)絡(luò)化以及民眾日益增長的利益表達(dá)需求，傳統(tǒng)行政管理模式難以承載多元主體共治的期待和日益繁雜的行政事務(wù)的處理。雖然各國在這股浪潮中對公共行政進(jìn)行的變革的具體實踐各有差異，但是核心變革均試圖改變傳統(tǒng)公共行政理論的政治、行政二分法模式，主張現(xiàn)代行政應(yīng)當(dāng)是通過行政過程政治化、民主化、多元化治理，建立起新型的政府與社會合作共治的關(guān)系，從而實現(xiàn)政府塑造、社會和諧、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等目標(biāo)。

對于我國公共行政而言，這一浪潮對行政法治內(nèi)涵的拓展發(fā)揮著正面推進(jìn)的作用，行政法治模式開始了從單向度的管理模式向多向度的行政參與模式①。行政參與模式主張受行政行為影響的公眾、社會組織參與行政過程，并與政府理性協(xié)商，對行政活動產(chǎn)生實質(zhì)性影響，共同治理公共事務(wù)以達(dá)到在公共利益與私人利益平衡的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公共利益這一目標(biāo)。這種模式一方面可以通過民主參與解決傳統(tǒng)模式下行政合法性資源缺失的問題，另一方面又與“治理”所主張的黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)與多元主體參與公共事務(wù)決策相契合，其對于推進(jìn)政府治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要價值。因此，推進(jìn)公眾參與行政過程已成為業(yè)界共識，“公眾參與是行政法治走出‘合法性困境’的必由之路”〔3〕、“公眾參與已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的世界性趨勢”〔4〕。那么，行政法視野下如何解讀行政參與模式？行政參與模式面臨哪些困境并如何克服？

二、行政參與模式的行政法解讀

（一）行政參與模式以多元參與為基礎(chǔ)

在吸收德國的行政相對人理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的我國傳統(tǒng)行政法理論，認(rèn)為行政法律關(guān)系雖然存在兩方面的當(dāng)事人，但是根據(jù)傳統(tǒng)行政主體的定義，行政主體是指“享有國家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織”〔5〕。因此，我國行政法律關(guān)系中實際上只存在一個行政主體，另一方當(dāng)事人被特定為“行政相對人”。行政相對人只是以“被管理者”的身份進(jìn)入行政過程，行政相對人也被限定為“行政主體行政行為影響其權(quán)益的個人、組織”〔6〕。這導(dǎo)致一方面真正具有行政相對人資格參與行政程序的僅包含直接受到行政行為影響、具有利害關(guān)系的行政對象，對于間接受到該具體行政行為影響的其他利益相關(guān)方或者說其他行政對象并不具有參與該行政過程的資格。另一方面，行政相對人參與的范圍僅限于具體行政行為，對于影響或者可能影響自身利益的抽象行政行為，公民并沒有權(quán)利參與進(jìn)去。②

換言之，傳統(tǒng)的行政管理模式下，行政治理過程是行政主體依照法律、法規(guī)認(rèn)定事實并做出判斷的過程，行政相對人只是作為行政對象被動 “參與”或者說承受，公民權(quán)利主體作為行政法治的基本力量的作用被忽視，行政活動的參與主體呈現(xiàn)單一化的趨勢。這一趨勢將導(dǎo)致行政行為的正當(dāng)性、合理性、可接受性均存疑，無法實現(xiàn)對公共利益與私人利益的平衡?！叭魏魏鲆暪裰黧w性,忽視行政權(quán)力主體與公民權(quán)利主體之主體間性的行政法治都會在‘單向度’的痛苦掙扎中陷入萬劫不復(fù)。 ”〔7〕

行政參與理念則認(rèn)為，“任何社會都是多元的，如何在多元性的社會結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生不同程度的一致或共識”〔8〕，是現(xiàn)代行政治理所要解決的問題。因此行政參與模式最大的變化在于承認(rèn)社會主體的多元化，主張行政過程的主體擴(kuò)大化，行政管理不再局限于行政主體單方面的向行政相對人做出具體行政行為，行政過程應(yīng)當(dāng)是行政主體、行政相對人、利益相關(guān)方共同參與、協(xié)商、妥協(xié)進(jìn)而達(dá)成社會共識的過程。換言之，行政參與模式下的參與主體不再局限于行政主體和行政相對人，公共行政應(yīng)當(dāng)是多元利益主體參與下的行為。通過賦予多元利益主體的參與權(quán)和與行政主體平等的參與地位，行政過程被構(gòu)造為公共利益與私人利益、私人利益與私人利益之間商談的場所，行政行為的依據(jù)變?yōu)榉梢约案鶕?jù)法律確定的程序所產(chǎn)生的共識，從而為確定以黨和國家機關(guān)為中心的多元主體對國家、社會共同治理的格局奠定基礎(chǔ)。

（二）行政參與模式以平等參與為前提

傳統(tǒng)行政模式是國家基于管理社會、維護(hù)既定秩序的需要而構(gòu)造的，因此，行政機關(guān)最初的職責(zé)就被設(shè)定為“執(zhí)行”、“管理”，行政主體為或者不為某一行為均是基于這一職責(zé)，這一職責(zé)帶來的問題就是行政主體的主要目的在于管理好社會，以管理者自居，而社會以及公民則成為被管理的對象。在管理——被管理的這一模式下，主體的平等性就成為一種奢望，更逞論主體話語權(quán)的有效行使以及主體間話語體系的碰撞。換言之，傳統(tǒng)管理論導(dǎo)向的行政法律關(guān)系主體間地位是不平等的，造成行政活動中行政主體與行政相對人話語權(quán)嚴(yán)重失衡。

傳統(tǒng)行政模式的不平等的主要表現(xiàn)為三個方面：一是地位上的不平等。正如前述，由于管理導(dǎo)向下傳統(tǒng)行政管理模式就是支配——服從關(guān)系，相對于行政主體而言，行政參與者地位配置自始就是作為被管理者的角色和服從的義務(wù)。二是權(quán)利配置與行使上的不平等。行政主體一開始就被授予充分的權(quán)力以保障其“管理”職責(zé)的實現(xiàn)，并可依據(jù)國家強制力確保權(quán)力的有效運行。相比較而言，雖然在行政法律關(guān)系中，相關(guān)法律規(guī)范也賦予了行政相對人一定的權(quán)利，但是這些權(quán)利的行使往往不能有效的制約行政權(quán)的濫用以維護(hù)自身的合法權(quán)益。三是信息上的不平等。由于行政主體是社會管理機構(gòu)，基于管理需要其依法統(tǒng)計、制作、保存大量的信息資源，這些信息資源在現(xiàn)代信息社會而言是最大的財富或者權(quán)益。然而由于目前我國信息公開制度的不健全以及實際的信息公開的不完整，導(dǎo)致大量的信息資源為行政主體壟斷。

行政參與徹底改變傳統(tǒng)行政模式下雙方地位嚴(yán)重失衡的現(xiàn)狀。平等是行政參與的基本價值訴求，更是行政參與功能得以實現(xiàn)的前提。行政主體與行政對象都是參與主體，公民、社會組織等參與主體具有行政主體同等的參與地位，依法參與對行政過程，發(fā)表意見和評論，行政決定的做出是雙方基于平等地位、對等權(quán)利協(xié)商的結(jié)果，行政參與是對平等理念的彰顯。

行政參與的平等主要表現(xiàn)為：一是無限制領(lǐng)域，不允許任何對參與程序必須涵括的內(nèi)容或者范圍加以限制，公眾參與的行政活動應(yīng)當(dāng)是某一行政行為全方面，而不是其中一部分或者一個爭議點，不僅包括信息交流、事實認(rèn)定、法律解釋與使用等，還包括后續(xù)的執(zhí)行反饋、執(zhí)行監(jiān)督等；二是參與程序依靠獨立、公正、自由的討論來保證參與者被無差別、無偏見的平等對待，所有觀點都接受嚴(yán)格的審查來實現(xiàn)公正，最后的行為依據(jù)是根據(jù)意見的合理程度以及各方合法妥協(xié)后的共識；三是參與程序應(yīng)平等對待各種可選擇的方案、意見，并排除參與者辯論結(jié)束、發(fā)言順序的時間等偶然性因素對結(jié)果的影響；四是從權(quán)利配置上加強參與主體的權(quán)能，通過賦予參與主體相當(dāng)、對等的程序權(quán)利予以對抗行政權(quán)，保障參與主體能夠以主體地位參與行政過程。

（三）行政參與模式以程序為支撐

建立在嚴(yán)格法治基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)行政模式是以規(guī)則為核心的，一切行政行為都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，符合法律規(guī)范的主體、程序、內(nèi)容、形式等方面的要求。法律規(guī)則成為一切行政主體的行為規(guī)范。這種規(guī)則至上主義對于我國早期規(guī)范行政權(quán)、確保行政機關(guān)依法行政具有重要意義，但是由于過分推崇規(guī)則的功能，導(dǎo)致行政行為僵化、行政行為的社會效果不甚理想，進(jìn)而制約行政權(quán)靈活性和行政權(quán)積極作用的發(fā)揮。

傳統(tǒng)行政法所確定的以規(guī)則為支撐的模式，“不僅難以適應(yīng)日益繁雜的公共管理事務(wù)，而且還在很大程度上加劇了行政主體與公民間的緊張關(guān)系，阻滯了現(xiàn)代行政治理的有效推進(jìn)”?！?〕要從根本上改變“規(guī)則萬能”所帶來的問題，需要為行政活動提供另一種既保證規(guī)則法治的功能，又可以保證行政靈活性和正當(dāng)性的路徑。行政參與模式正好可以滿足這一需求。以程序為支撐的行政參與，對于非專業(yè)性、非內(nèi)部性的行政行為，一方面行政主體可以按照既有法律規(guī)定適用法律，另一方面要求認(rèn)定事實和適用法律時應(yīng)當(dāng)通過參與程序保障利益相關(guān)方的訴求能夠表達(dá)且對行政行為產(chǎn)生實質(zhì)影響。

實際上，行政參與主張在規(guī)則的基礎(chǔ)上建構(gòu)以程序為支撐的公眾參與行政過程的制度。行政參與權(quán)本身是一種綜合性的權(quán)利③，既包括實體權(quán)利，也包括程序權(quán)利，其中程序權(quán)利是實體權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)?！坝绕涫窃诶娣只蛢r值多元的復(fù)雜現(xiàn)代社會，更需要而且也只能形成一整套普遍接受的話語程序規(guī)則，以保障自由平等的溝通情境?！薄?0〕因此，程序?qū)τ谛姓⑴c而言是極為重要的。行政活動的多元參與主體通過事先制定的為普遍大眾所接受的周延程序，可以有序的主張利益、表達(dá)意見、發(fā)表評論，進(jìn)而實現(xiàn)多種價值偏好和利益主張的相互碰撞、博弈、妥協(xié)，最終產(chǎn)生共同意志，做出治理決策。參與程序權(quán)存在價值在于，對公民較之于行政主體的相對弱勢地位，賦予公民一定的程序性權(quán)利，從而確保其自由、平等、有序、理性的參與行政過程，擁有與行政主體進(jìn)行博弈，進(jìn)而對行政過程產(chǎn)生實質(zhì)影響。正如?？滤J(rèn)為，“在任何社會中，話語即是權(quán)力，因為那些對話語起決定作用的規(guī)則強化了有關(guān)何為理性、理智以及真實的判定標(biāo)準(zhǔn)，因而，站在這些規(guī)則之外發(fā)言，就要冒被邊緣化和被排斥的危險?！薄?1〕

（四）行政參與以協(xié)商合作為核心

傳統(tǒng)行政關(guān)系是一種管理與被管理的關(guān)系，行政主體做出的行政決定事實上是對行政相對人管理行為，行政行為具有極強的單方性。傳統(tǒng)行政決定的生成主要依賴于代表公共利益行政主體的單方調(diào)查取證，行政決定過程體現(xiàn)的是行政主體的“專斷”與“恣意”。但是確定何為公共利益固來就是一件極為艱難的任務(wù)。即使公共利益得以明確，也無法確保行政主體毫無偏私的代表公共利益，何況基于行政主體單方意志的行為所產(chǎn)生的法律效果卻要公民無條件服從，這本身就是值得商榷的。再者公眾作為最了解公眾需求和掌握最真實信息的一方，“如果排除公眾對重要決策的參與，將會造成政策上的失誤”?！?2〕

因此現(xiàn)代行政法治需要通過參與主體的主體間性的發(fā)揮，實現(xiàn)現(xiàn)代行政的科學(xué)化、民主化、協(xié)作化，以促進(jìn)行政治理的社會效果與法律效果的統(tǒng)一。顯然這一過程需要公民、社會組織的參與，當(dāng)然行政參與不僅僅是簡單的參與，更需要的是不同行政法律關(guān)系主體間的協(xié)商合作。因為，只有進(jìn)行深層次的協(xié)商才能確保最終的行政決策是共同意志的體現(xiàn)，也只有全面的合作，才能確保最終行政決策治理的有效開展。

行政參與模式的協(xié)商合作主要表現(xiàn)在三個方面：一是行政參與主張在行政過程中，行政主體主動公開信息，引導(dǎo)公眾參與行政決定過程，從而促使公眾依據(jù)所公開信息，對行政過程進(jìn)行信息輸入，在信息上實現(xiàn)互動。其次，在具體的參與程序中，通過其他主體之間、其他主體與行政主體之間的理性對話、有序交流、平和博弈、互動協(xié)商，來求同存異達(dá)成共識。不同的利益主體必然存在不同的利益主張，不同立場或者知識結(jié)構(gòu)的參與者也會因為知識、立場、經(jīng)歷等因素而對同一問題產(chǎn)生不同的看法或者提出不同的建議，行政參與要想實現(xiàn)參與的價值，則必然需要多元利益主體從效益最大化的目的出發(fā)相互協(xié)商乃至合作。最后，在行政決策的后續(xù)執(zhí)行中，由于前期行政過程公民或者社會組織等已經(jīng)參與，那么在執(zhí)行中這些主體與行政主體將共同努力以確保共識的規(guī)范化產(chǎn)物——行政決策的執(zhí)行。

三、行政參與的困境與超越

雖然行政參與的主體多元、參與主體平等、程序支撐、協(xié)商合作等諸多特征成為其相比傳統(tǒng)行政模式的最大優(yōu)勢。然而，不得不直面的是，行政參與模式仍然存在諸多的困境。只有有效化解這些困境，才能保證行政參與模式價值的實現(xiàn)。

（一）行政參與的現(xiàn)實困境

1、行政參與的效益問題

雖然學(xué)者們反復(fù)強調(diào)行政參與的優(yōu)勢，但需要強調(diào)的是，由于行政參與本身是行政過程的一部分，我們顯然不能罔顧行政效率這一行政的基本價值追求。行政參與效率成為行政參與研究及實踐不可回避的問題。事實上如果大規(guī)模的采取行政參與方式推進(jìn)政府活動或者行政任務(wù)，這種成本無論是對政府還是社會、個人而言都是無法承受的。因為行政參與過程就是一個利益調(diào)和的過程，然而一方面要實現(xiàn)多元利益主體的價值偏好轉(zhuǎn)換需要反復(fù)的協(xié)商，并不是一蹴而就的過程，另一方面行政治理的“確定參與主體——反復(fù)討論協(xié)商——達(dá)成共識——形成正式?jīng)Q策——執(zhí)行”相比傳統(tǒng)的行政管理過程“決策——執(zhí)行”而言，需要更多的時間和成本投入。更何況，行政參與并不一定能夠達(dá)成共識并據(jù)此形成決策。雖然一旦行政決策形成，最終的執(zhí)行效益會更高，但是仍然無法掩蓋行政參與的高投入問題，這一問題在大規(guī)模的行政參與中顯得尤為明顯。

2、行政參與中共識的問題

共識是行政參與中最為核心的內(nèi)容，也是行政參與本身的正當(dāng)性的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政模式下，行政機關(guān)被法律設(shè)定為公共利益的代表者，政府基于傳送帶模式按照法律行使行政權(quán)，通過行為的合法性獲得正當(dāng)性。行政參與模式下正當(dāng)則源于多元主體互動協(xié)商，通過反復(fù)的博弈和交互，在規(guī)范和理解的基礎(chǔ)上獲得交往理性。④“將行政法的管理甚至統(tǒng)治邏輯重塑為治理邏輯，解構(gòu)那種國家自上而下地單向度向社會輸送規(guī)制指令的封閉管道，建構(gòu)一種各類行政法主體通過平等理性商談獲得共識的開放場域?！薄?3〕然而不得不面對的現(xiàn)實是，共識的獲取仍然是一個艱難的過程，甚至有的情況下幾乎不可能實現(xiàn)。這是因為“公民不是以承擔(dān)公共任務(wù)的為天職的公務(wù)人員，并非注定以公共利益為己任，在參與公共事務(wù)的過程中也無法避免對私欲的關(guān)注和追求”〔14〕，即使他們具有共同的目標(biāo)和使命，但是私人利益仍然是其主要的參與目的。何況同一種訴求內(nèi)部也會因為思維方式、價值取向、生活習(xí)慣、性別差異、社會地位和立場等因素的影響而出現(xiàn)差異，利益的多元化、復(fù)雜化、個性化、動態(tài)化特征明顯。

3、行政參與能力的不平衡

行政參與權(quán)是多元利益主體實現(xiàn)多元共治的前提，而“參與權(quán)的本質(zhì)，是話語表達(dá)和有效協(xié)商的能力”〔15〕，因此，如何獲得平衡而足夠的參與能力至關(guān)重要。這種能力表現(xiàn)為平等的參與地位、參與權(quán)限、共享的信息以及同等的資源等等。顯然要做到多元參與主體治理能力的平等幾乎是不可能的。尤其是在分散的個人與強大的經(jīng)濟(jì)組織對立時，這種不平衡表現(xiàn)的尤為明顯。例如大量的出租車漲價聽證，司機、政府機關(guān)人員、出租車公司人員往往是多數(shù)，正在受到漲價行為影響的市民往往只是少數(shù)，顯然這種參與治理模式的結(jié)果往往就是漲價。聽證本應(yīng)作為行政參與最有效的正式制度，最后卻成為相關(guān)利益團(tuán)體用來實現(xiàn)漲價合法化的手段。除此之外，對于某些需要大量信息、資源來論證的方案或者專業(yè)性的知識等，個人參與顯然是無法做到的。

4、行政參與的非理性化和無序化

雖然說行政參與是一場現(xiàn)代社會與公民權(quán)利的“狂歡”，但是行政參與的非理性化和無序化卻是橫亙在狂歡前面的鴻溝。歷史的經(jīng)驗與當(dāng)前的部分參與實踐表明，“在特定條件下，每個人都不能完全排除非理性的沖動和趨利避害的本能，不能超越對現(xiàn)實利益和既得利益的考量，尤其當(dāng)公共事務(wù)關(guān)乎到自己切身利益的時候?！薄?6〕對于聽證等正式的參與制度而言，由于程序性和規(guī)范性較高，行政參與的理性和有序性均得到良好的保障。但是對于非正式的行政參與方式而言，參與主體的“量”過于龐大、“質(zhì)”參差不齊，且易陷入一種狂熱的狀態(tài)，因而通過“民意”、輿論挾持政府或者引發(fā)群體性事件的并不少見。這一方面是程序的缺失導(dǎo)致整個參與過程的缺少相應(yīng)的控制，另一方面也是因為當(dāng)前我國公民缺乏良好的參與素養(yǎng)以及法治意識，導(dǎo)致采取暴力等違法行為影響行政過程。

（二）行政參與現(xiàn)實困境的超越

上述的行政參與的現(xiàn)實困境，無論哪一個都可能對行政參與模式造成致命的損害。行政參與的目的在于通過平等而有效的協(xié)商實現(xiàn)政府、社會、市場、公民個人的協(xié)作治理。要想實現(xiàn)這一目的，除了依賴于整個政府、社會、市場、個人等力量的自覺遵守、自行運轉(zhuǎn)外，更重要的還在于應(yīng)當(dāng)存在一個制度框架，為治理本身提供合理的秩序資源，包括主體、權(quán)力（權(quán)利）與職責(zé)（義務(wù)）的分配、基本的程序構(gòu)造等等?！霸谏鐣卫淼恼撚騼?nèi)，實現(xiàn)治理有效必須仰賴法治的積極建設(shè)及其功能的充分釋放?！薄?7〕法治及對應(yīng)的法律框架的規(guī)范性、確定性、程序性、正義性等屬性則可以確保行政參與治理過程的有序與公正，保障行政參與的有效。

1、明確多元利益主體的參與主體資格

雖然我國在《憲法》中明確公民有權(quán)管理國家事務(wù)、社會事務(wù)的參政權(quán)，參與權(quán)作為憲法權(quán)利的衍射權(quán)利，本應(yīng)在具體的行政法律規(guī)范得到詳細(xì)的規(guī)定。然而參與權(quán)及參與主體資格并未能在具體行政法規(guī)中得到普遍的確認(rèn)，導(dǎo)致行政參與權(quán)始終停留在理論研究和地方政府或者部分部門創(chuàng)新性實踐的層面，并不能因此形成穩(wěn)定的行政參與法律關(guān)系。因此，行政參與資格及參與權(quán)獲得法律確認(rèn)是確保其他行政參與主體能夠與政府平等地參與社會治理的過程，并對治理決策發(fā)揮實質(zhì)性影響的重要前提。那么法律需要確認(rèn)哪些內(nèi)容以明確參與主體的資格？

一是確定哪些政府治理行為需要政府以外的其他力量參與進(jìn)來。雖然說人民是國家的主人，依法享有管理國家事務(wù)、社會事務(wù)的權(quán)利，但這并不意味著政府的所有行政治理過程都應(yīng)當(dāng)允許公眾參與進(jìn)來。對于政府治理中專業(yè)性強的行為、不產(chǎn)生外部影響的內(nèi)部行政行為、涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的行為，并不需要或者不能實現(xiàn)多元參與治理。例如省級國家稅務(wù)部門制定稅收征管基準(zhǔn)以限制下級國稅單位的稅收裁量行為，該行為屬于內(nèi)部行政行為，只是針對法律條文進(jìn)行細(xì)化、量化、分格，并不涉及權(quán)利義務(wù)的再分配和公共利益問題，對于該標(biāo)準(zhǔn)的制定就無需其他社會力量的參與治理。

二是一旦確定屬于參與治理的范圍，誰可以參與進(jìn)來。政府治理中的參與必然涉及到權(quán)利義務(wù)的分配負(fù)擔(dān)，原則上只有直接受到該行政決策影響的公民、組織方可參與政府治理過程，這也是根據(jù)我國行政訴訟法上采用的“法律利害關(guān)系”來確定的。然而對于部分間接受到該行政治理影響的公民、組織是否有權(quán)參與？例如，對于城市許可在河流上游設(shè)立排放污染物嚴(yán)重的化工企業(yè)，那么下游居民是否有權(quán)參與該企業(yè)的許可聽證？雖然間接受到影響的公民、社會組織不具備法律上的必然的利害關(guān)系，但是其權(quán)利、義務(wù)仍然有可能受到該治理行為的影響，基于人權(quán)保護(hù)和以人為本的要求，仍然需要賦予該類主體的參與權(quán)利。

三是建立參與者遴選制度，明確參與者的遴選標(biāo)準(zhǔn)與遴選方法。由于大多數(shù)的行政決策涉及的利益相關(guān)方眾多，如果允許所有的具有參與主體資格的主體均參與行政過程，行政參與的效益將會大打折扣，甚至?xí)?dǎo)致最終的行政治理失敗。因此，行政參與的核心程序只可能選擇部分的參與主體參與行政過程，那么確定一個明確的遴選標(biāo)準(zhǔn)和方法顯得尤為重要，遴選標(biāo)準(zhǔn)和方法的確定應(yīng)當(dāng)符合公開、正義、效益最大化原則，確保遴選出來的參與者具有利益代表性和廣泛性。

四是在參與范圍以及參與主體確定的前提，需要明確參與的強度問題。雖然參與主體有權(quán)參與相關(guān)的行政治理過程，但是對于具有直接利益相關(guān)方與間接利害相關(guān)方，仍需要區(qū)別對待，這是因為由于受到影響的程度不同，如果賦予相同的參與權(quán)限和強度顯然是不公平的。對此，可以通過限制間接利益相關(guān)方的權(quán)利 （低于直接利益相關(guān)方），實現(xiàn)與直接利益相關(guān)方的區(qū)別，從而避免出現(xiàn)間接利益相關(guān)方對直接利益相關(guān)方的 “統(tǒng)治”。例如，對于直接利益相關(guān)方，賦予其對行政治理全過程的參與權(quán)，而間接利益相關(guān)方則只享有對治理決策的公告——評議權(quán)。這樣即可以保證公眾參與的廣泛性，又可以根據(jù)利益程度的差別公平地設(shè)定不同利益主體的參與強度，達(dá)到公眾參與所追求的效果。

2、構(gòu)建一個制度化的開放交往體系

傳統(tǒng)的秩序模式往往是通過封閉的系統(tǒng)實現(xiàn)權(quán)力的單向度輸出，以行政機關(guān)為中心的國家權(quán)力系統(tǒng)之外的社會力量對于整個過程的實現(xiàn)基本上處于一無所知、或者所知甚少的狀態(tài)，并且只能夠被動的承受國家的權(quán)力輸出。換言之，公民、社會組織等社會力量無法參與秩序的構(gòu)建和維護(hù)過程，即使是賦予其他力量主體一定的程序權(quán)利，也難以改變這種權(quán)力單向度輸出的封閉狀態(tài)。何況即使被允許參與行政過程，也由于信息公開制度的不健全導(dǎo)致信息嚴(yán)重失衡，參與治理的目的也難以實現(xiàn)。

顯然，治理目標(biāo)的實現(xiàn)依賴于信息的共享以及權(quán)力的分享，只有通過法律構(gòu)建一個制度化的開放性的交往體系，為治理過程的信息公開和開放交往提供法律依據(jù)，才能為其他權(quán)力主體的有效參與、平等參與搭建一個公開、公正、公平的協(xié)商平臺。這樣的平臺下，參與主體的參與地位、能力得到最大的平衡，商談后的交往理性也得到最大限度的張揚，不同價值偏好的轉(zhuǎn)換和最大共識的達(dá)成也因此更為可欲。

而信息的共享依賴于完善的信息公開制度。信息公開不僅是因為知情權(quán)是公民的基本權(quán)利，更重要的是信息公開是保障其他利益主體參與行政過程的基本前提，只有信息的公開才能保障多元利益主體在“知情”的前提下對行政治理過程進(jìn)行信息輸入，信息的共享才能完全實現(xiàn)。而基于當(dāng)前《政府信息公開條例》效力層級較低、信息公開與否的裁量權(quán)過大的現(xiàn)實，我們需要提升《政府信息公開條例》的效力等級，通過制定 《信息公開法》，提升信息公開的效力層次和適用剛性，確立“公開為原則、不公開為例外”的行政信息公開機制，通過否定式列舉的方式從立法上明確列舉依法不公開信息的范圍，嚴(yán)格限定權(quán)力機關(guān)決定信息公開與否的自由裁量權(quán)，從而減少目前普遍存在的信息公開表面化、形式化、隨意性強、不真實、不全面的情形。

此外，尚需以公民、社會組織等其他權(quán)力主體的程序性權(quán)利為核心建立統(tǒng)一的程序法典，明確其他權(quán)利主體的程序參與權(quán)利與行政機關(guān)的義務(wù)，為其他權(quán)利主體參與行政過程提供程序指引。哈貝馬斯曾指出，“話語政治必須依賴相應(yīng)程序的制度化”?！?8〕行政參與作為一種推動行政治理模式之現(xiàn)代發(fā)展的話語行政，同樣有賴于相應(yīng)程序參與機制的保障。我國的程序法制建設(shè)，應(yīng)當(dāng)以激活公共理性和自制功能為價值取向，以保證行政參與的公開、公正、有序、效率、理性為目標(biāo)，就包括但不限于行政參與的介入權(quán)、知情權(quán)、意見表達(dá)權(quán)、回避權(quán)、獲得反饋權(quán)等等以及對應(yīng)的行政機關(guān)的程序義務(wù)⑤進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，通過一系列的程序性權(quán)利賦予、義務(wù)分配、責(zé)任承擔(dān)的設(shè)計以及程序時限、步驟、順序的安排，為政府以外的社會力量積極、平等參與行政過程進(jìn)而達(dá)成共識提供周延的程序框架。此外，程序法律除了可以直接明確部分正式參與制度的程序，還可以規(guī)定對于非正式參與制度，如何來確定一個公平、公開的協(xié)商程序的基本規(guī)則，從而保障非正式參與方式的理性有序展開。

3、完善行政參與權(quán)的保障制度

“行政參與權(quán)的法律確認(rèn)只是賦予公眾參與行政的權(quán)能和資格，也只是使參與式行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生成為可能，要使其成為行政實踐中實際的法律關(guān)系，需要建立行政參與權(quán)行使的保障機制?！薄?9〕在筆者看來，行政參與權(quán)的保障制度至少應(yīng)當(dāng)包含以下兩點：

一是法律需要確認(rèn)社會組織的存在與發(fā)展的合法性，并給予制度性鼓勵、引導(dǎo)、支持、規(guī)范、監(jiān)督。這是因為社會組織對行政參與而言具有不可替代的保障功能：第一，社會組織可有效整合分散的參與個體之間的利益訴求，并因此增強公眾在行政參與過程的話語權(quán)，提升行政參與的效果并降低參與成本。把參與權(quán)整合為一個有組織的體系，至少給那些弱勢群體一個向社會表達(dá)他們意愿的機會。〔20〕第二，社會組織的規(guī)范發(fā)展，可以實現(xiàn)行政治理過程中參與的理性化、有序化、規(guī)范化、低成本，從而大大提高行政參與的可操作性、可行性。第三，社會組織發(fā)展以后，政府通過社會組織讓渡部分權(quán)力，從而使其負(fù)擔(dān)穩(wěn)定秩序、代表公眾利益以及與政府溝通的職責(zé)，在政府與公民之間生成一個有效的緩沖地帶，減輕政府職責(zé)負(fù)擔(dān)。

完善現(xiàn)有的社會組織法律制度首先應(yīng)著手于制定《社會組織法》，放寬社會組織的準(zhǔn)入條件，擴(kuò)展直接登記范圍，從而推進(jìn)“非法”社會組織的合法化，為社會組織的發(fā)展提供法律保障。其次是加強社會組織的規(guī)范管理，實現(xiàn)管理方式向 “重監(jiān)管，輕準(zhǔn)入”的轉(zhuǎn)向，更加注重對社會組織運行過程的動態(tài)監(jiān)管，提升社會組織管理的透明度與開放度，提高社會組織的代表能力。最后法律與政府應(yīng)當(dāng)矯正社會組織能力、資源不平衡所帶來的管制俘獲問題與弱勢群體組織低商談能力問題。例如法律規(guī)范可以通過稅收激勵或者行政獎勵、行政指導(dǎo)等措施鼓勵專家團(tuán)體為弱勢群體及其組織提供咨詢、改善管理、提升能力。

二是建構(gòu)一個強力的救濟(jì)體系實現(xiàn)行政參與。行政治理過程中，如果政府限制參與范圍乃至排除其他社會力量的參與，或者說由于政府機構(gòu)被相關(guān)的利益集團(tuán)俘獲而出現(xiàn)不公平對待等等問題，其他社會力量如何面對？譬如，《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》2011年1月1日實施，但“2012年6月30日21時，政府突然宣布7月1日起限牌，留給老百姓3個小時的反應(yīng)時間”?！?1〕

“凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利本質(zhì)?！薄?2〕既然沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，參與主體需要相應(yīng)的救濟(jì)途徑保障參與治理過程的權(quán)利，確保其他權(quán)力主體能夠依法參與治理過程。這一方面需要明確行政主體未履行行政參與義務(wù)的法律責(zé)任及由誰來追究責(zé)任，為行政機關(guān)保證其他權(quán)力主體的行政參與權(quán)提供一個強有力的威懾。另一方通過進(jìn)一步強化行政復(fù)議制度功能的發(fā)揮，通過建立多元、中立的復(fù)議委員會來保障參與權(quán)的救濟(jì)，實現(xiàn)對行政主體參與義務(wù)及違反義務(wù)后責(zé)任的監(jiān)督和矯正。同時確立與美國或者日本相似的訴訟原告主體資格標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大行政訴訟案件的受理范圍，從而為參與權(quán)的實現(xiàn)提供司法屏障。

注釋：

①對此，不同學(xué)者存在不同的稱為，如“參與式治理”、“參與式行政”、“公共參與”、“公眾參與”、“行政協(xié)商”、“和諧行政”等，由于基本內(nèi)涵一致，本文中均以行政參與稱之，不做區(qū)分。

②實質(zhì)上，抽象行政行為以及行政決策對公眾的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過具體行政行為。抽象行政行為的反復(fù)使用性、普遍性導(dǎo)致一旦抽象行政行為出現(xiàn)失誤，將可能導(dǎo)致群體性利益受損，從而引起群體性沖突。而且相對而言，如果允許公眾自決策制定之初即參與進(jìn)去，將可以盡可能的避免行政決策失誤的出現(xiàn)，從而為公眾提供一個事前就可以發(fā)現(xiàn)并糾正失誤的機會。

③ “行政參與權(quán)應(yīng)是融程序性與實體性內(nèi)容于一體的綜合性權(quán)利”，具體參見鄧佑文.行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破.政治與法律，2014（11）58-70；“公眾參與集程序控制和實體控制于一體”，具體參見江必新，李春燕.公眾參與趨勢對行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn).中國法學(xué).2005（06）：50-56。

④關(guān)于“共識”，羅爾斯認(rèn)為現(xiàn)代社會共識的達(dá)成只可能是交疊共識，即在多元社會中，自由平等的公民之間排除意見分歧、偏見、對立之后所留下來的共同認(rèn)識。哈貝馬斯則認(rèn)為共識的達(dá)成，依賴于交往活動即參與協(xié)商，通過多元利益主體的交互實現(xiàn)不同價值偏好的轉(zhuǎn)換，因此他所謂的共識又稱為“交往共識”。本文對于行政參與的研究受到“交往共識”的指導(dǎo)和影響。具體參見〔美〕約翰?羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海三聯(lián)書店2002年版；〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版。

⑤有學(xué)者認(rèn)為，行政參與權(quán)相對應(yīng)的程序義務(wù)包含“確定相對人參與資格的義務(wù)”、“創(chuàng)設(shè)相對人參與機會、渠道與方式，吸納相對人參與行政的義務(wù)”、“聽取相對人意見與訴求的義務(wù)”、“及時回應(yīng)相對人的義務(wù)”、“依據(jù)相對人正確意見與正當(dāng)訴求作出行政決定的義務(wù)”、“接受相對人行政評估并及時糾錯的義務(wù)”等六點。具體參見鄧佑文：《論行政參與權(quán)與行政法律關(guān)系的變革》，東岳論叢，2012年第4期。

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陸歡歡，安徽華人律師事務(wù)所合伙人律師；胡溢武，安徽華人律師事務(wù)所實習(xí)律師；

〔責(zé)任編輯：梅 林〕