趙 曉

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

我國刑事禁止令性質研究

趙 曉

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

2011年十一屆全國人大第十九次會議通過了《刑法修正案(八)》，第一次確立了禁止令制度并通過立法加以明確。禁止令性質的不明確，使禁止令在理論和實踐中存在較大的爭議空間。性質的明確成為禁止令制度真正實現其自身價值進而在我國真正建立與發(fā)展的關鍵。從禁止令設立的目的和其自身的特性考慮，刑法禁止令有別于刑罰，也不是執(zhí)行監(jiān)管措施，更不是一種綜合性處遇措施，其實質是一種保安處分。

禁止令；保安處分；特殊預防；獨立性

禁止令起源于羅馬法系，其以禁令的方式出現，最初用于民商領域主要用來保護公民的合法財產不受侵犯維護社會秩序。雖然隨著國家的更替以及制度的發(fā)展，禁令性質的制度漸漸出現在刑事領域，用以禁止違法犯罪分子的某些行為，雖然這些制度并沒有以“禁止令”命名卻具有禁止令的作用,我們可以稱之為廣義的禁止令。本文所稱的禁止令制度是立足于我國刑法明文規(guī)定的基礎上，實際上是一種刑法上的禁止令，主要指我國刑法規(guī)定的對判處管制或者緩刑的犯罪分子，根據具體情況而由法院做出的禁止性的規(guī)定?，F階段我國的禁止令制度存在許多問題，其中最基本的就是禁止令性質的確定。我國禁止令性質的明確要建立我國現有刑法體系的基礎上，結合我國刑法發(fā)展的實際，要有利于刑法的進一步發(fā)展。解決禁止令的性質這一基礎問題，成為進一步對禁止令制度進行詳細的構建與完善的關鍵。

一、禁止令非刑罰

首先，我們可以確定的是禁止令不是刑罰。我國刑法在第三章刑法中規(guī)定了禁止令制度，按照人們慣有的思維模式，將禁止令的規(guī)定歸于刑罰之中是對其刑罰性質的一種承認，這實際上是一種形式主義的錯誤。我國僅僅依靠官方答記者問對禁止令刑罰性質進行否定，在禁止令的性質沒有明確的情況下，確實具有一定的借鑒意義[1]。但是僅僅依靠這種官方說明而對禁止令刑罰性質進行否定，并不具有真正的法律意義，仍然留下了較大的爭議空間。要進一步否定禁止令的刑罰性質，就要立足于禁止令與刑罰存在實質的差異，這種實質的差異主要體現在禁止令根本不具有懲罰性，這一刑罰所必須具備的基本特性。我國刑法規(guī)定的刑罰措施具有懲罰和預防犯罪的目的，但就現階段而言仍以懲罰為主，預防也主要體現在一般預防，這種預防依賴于基于刑罰的懲罰性而產生的威懾力。在我國的刑法體系中，禁止令成為刑罰必不可少的條件之一就是要具有懲罰性。而且這種懲罰性所施加于犯罪人的痛苦，必須是足以來均衡犯罪行為人的惡害和犯罪人的罪責。但是，我國刑法規(guī)定的禁止令僅僅是對犯罪人的一種限制，并不足以達到這種給予人痛苦的程度，因而沒有滿足刑罰懲罰性的要求。禁止令只是相對地限制了犯罪人的行為、空間，實際上犯罪人仍然是自由的。這種限制并不會影響正常的生活，更加不會達到是行為人產生痛苦的程度。禁止令制度的重點在于預防，就目的以及傾向性而言也不具有一致性。因為其出現在刑罰的部分默認禁止令是刑罰，則會與禁止令制度設立的初衷相違背。禁止令是刑罰，在一個犯罪分子身上會出現緩刑、管制與禁止令重復處罰,會加重行為人的刑事責任，違背了我國刑法的基本原則。在我國，刑法規(guī)定主刑只能獨立適用可以使用附加刑，但是根據罪刑法定的原則我國的附加刑只有刑法規(guī)定的四種，其中顯然沒有禁止令。

二、禁止令非執(zhí)行監(jiān)管措施

執(zhí)行監(jiān)管措施的革新應當表現在監(jiān)管手段、監(jiān)管方式等的更新和進步上，為了保證監(jiān)外執(zhí)行的效果應當體現在工具的先進以及方式的嚴格上，更多的應當是對執(zhí)行機關提出的要求[2]。作為管制與緩刑的執(zhí)行監(jiān)管措施，禁止令應當是伴隨著犯罪分子進行管制與緩刑過程中依附管制與緩刑而存在，因此對每個被判處管制和緩刑的犯罪分子都應該施加禁止令。我國禁止令明確規(guī)定由法官根據具體情況確定，有一個裁量的過程，并不是所有判處管制、緩刑的人都需要禁止令。禁止令制度引發(fā)討論，在于其特殊性以及獨立的法律價值。完全否定禁止令的獨立性，并沒有把握住本質，這會導致禁止令性質確定上的偏差。將禁止令作為執(zhí)行監(jiān)管的措施，其實并沒有跳出刑事禁止令的刑罰性質這個藩籬。無論是將禁止令作為執(zhí)行的一部分還是作為管制、緩刑的一部分，從刑事制裁的角度來說，根本上并沒有擺脫刑罰的性質。管制本身是刑罰，而緩刑可以作為一種刑罰的替代措施，其雖然不是刑罰本身卻與刑罰緊密聯(lián)系，這與執(zhí)行監(jiān)管措施說本身是矛盾的。將禁止令定性為執(zhí)行監(jiān)管措施的革新，與其說是對禁止令性質的認定，不如說是為保障禁止令的順利實行官方做出的表態(tài)。刑法禁止令頒布之初，必須有來自官方的關于禁止令性質的說明以指導司法實踐，保證法官行使權力的底氣。從表面上來看執(zhí)行監(jiān)管措施說在一定程度上具有一定的合理性，在了解其中存在的缺陷和矛盾之后，執(zhí)行監(jiān)管措施說很明顯是應該予以否定的。

三、禁止令是保安處分

對與禁止令性質定位的探討，要在刑事制裁體系中展開。刑事制裁體系的內部主要包括刑罰制裁體系，又包括具有保安處分性質的制裁體系，還包括一些相關的制裁程序內容，禁止令屬于實體法的范疇[3]。從各國的立法來看，無論是最初的瑞士刑法草案，還是后來的意大利刑法、德國刑法、瑞士刑法等，都在規(guī)定刑罰的同時規(guī)定了保安處分，將保安處分作為與刑罰并列一項制度，采用二元論的觀點。我國雖無明確規(guī)定的保安處分制度，但是從未停止對制度的探討。無論是借鑒外國成熟的刑法，還是順應刑法制裁體系的發(fā)展趨勢，就我國而言在保安處分性質問題的界定上，也偏向于二元論的觀點。在現有的刑事制裁體系中刑罰與保安處分是并列的體系，在禁止令確定不是刑罰的條件下，禁止令是屬于保安處分性質的制裁體系。

(一)以特殊預防為目的

對禁止令的性質最恰當的界定應該是保安處分，禁止令可以作為保安處分刑法化的試金石[4]。禁止令發(fā)展軌跡主要有兩條分支，其中以法國、德國為代表的大陸法系國家直接經歷了禁令發(fā)展為保安處分規(guī)定的過程。大陸法系國家的保安處分制度下的相關內容，為我國禁止令保安處分性質的確立提供了大量的依據。大陸法系國家的保安處分制度下的相關內容，為我國禁止令保安處分性質的確立提供了大量的依據，對于相關制度的借鑒僅僅是參考性的，確定禁止令是保安處分的根本在于禁止令與保安處分存在事實上的共同點。刑法中的保安處分主要是指為了防止再次犯罪，由法院宣告的代替或者補充刑罰而適用的對人的保安處分[5]。保安處分針對的是行為人再犯的危險，為了預防行為人再犯并以特殊預防為主要特征，而我國刑法中規(guī)定的禁止令其也以特殊預防為目的。刑法對保安處分制度的定義主要突出其犯罪預防目的，兩種制度適用目的上的一致性，便是認定禁止令保安處分性質的基礎和關鍵。禁止令適用的對象之一是判處緩刑的犯罪分子，就緩刑的適用條件而言，判處緩刑的犯罪分子應該都是沒有再次犯罪危險的人。通過對緩刑適用條件的進一步分析，我們發(fā)現緩刑所說的沒有再犯的危險事實上并不是指完全沒有危險，而是危險較小到幾乎可以忽略不計。如果犯罪分子完全沒有再犯的危險，那么對于犯罪分子沒有實施緩刑的必要性就更不用說對緩刑犯實施禁止令了。再犯的危險是一種主觀的推斷，法官對于這種危險性的推斷也不可能達到完全確定犯罪人沒有危險的程度。畢竟犯罪分子的危險性會隨著時間、環(huán)境等具體情況的變化而變化?？v觀緩刑的適用條件事實上并沒有違背禁止令的目的，實際上適用緩刑的犯罪分子并不是完全沒有危險，而是具有較小的危害和再犯危險的犯罪分子，因此就目的而言并沒有不合理性。緩刑適用條件針對犯罪分子沒有再犯危險的描述僅僅是文字上的描述不當，并不影響事實的認定，對緩刑犯的禁止令仍然符合防止再犯進行特殊預防的目的。

(二)禁止令本身的獨立性

保安處分制度一個重要的特點就是獨立性，禁止令缺少獨立性成為其他學說反駁禁止令保安處分性質的依據。我們承認這種依賴、并存的關系確實對禁止令的獨立性產生了影響，但是并沒有達到禁止令制度完全失去獨立性的程度。禁止令依然具有獨立性這個重要的特性。筆者在前面的論述中曾指出，無論是管制還是緩刑中的禁止令，其并不是對所有被判處管制或緩刑的犯罪人適用，而是由法院根據具體情況作出裁判，而這個再判斷的過程恰恰是禁止令的獨立性的體現。它不是作為緩刑或者管制的一部分而存在，禁止令的適用有自身的標準。對禁止令的判定需要的是法官的具體裁量、依托客觀的案情以及犯罪人的具體情況等因素，是一個完成的裁量體。刑法對禁止令進行了?？钜?guī)定，雖然在緩刑、管制的條文之下，但是既不屬于緩刑、管制的具體內容，也不是完全依附于管制和緩刑。上文也曾提到過禁止令有法律規(guī)定的屬于自己違反制裁模式。這種制裁模式與違反刑罰的制裁有很大的不同，是一種差異性的制裁模式，是禁止令獨立性的又一重要體現。法律規(guī)定對于禁止令的判決，要單獨在判決書中進行說明，雖然不是傳統(tǒng)形式意義上的單獨的法律文書，隨著禁止令制度的完善，禁止令的適用將更加廣泛，禁止令作為單獨司法文書的“禁止令”是可期的[6]。無論從刑事立法的角度，還是司法實踐，我們可以看到禁止令獨立性的存在。禁止令的適用首先要求是對于判處管制與緩刑的犯罪分子，更多的是對禁止令適用范圍的一種限制。針對所有的人適用禁止令制度，必然會出現許多的問題，特別是在我國這種沒有具體的保安處分制度的國家。在我國現有的刑法體系之下，參考外國禁止令制度的相關規(guī)定將禁止令制度放在管制與緩刑之下是合理的。小范圍的適用禁止令集中發(fā)現其存在的問題進而不斷完善和發(fā)展，并以此為契機在我國逐漸建立保安處分制度是禁止令制度真正的價值所在?？隙ń沽畹谋０蔡幏中再|，將禁止令制度作為我國保安處分制度之路的開端，是我國刑事制裁體系完善和發(fā)展的關鍵。

(三)保安處分制度的開端

保安處分制度是一個逐漸建立的過程，特別是我國的刑法，總是在不斷借鑒外國優(yōu)秀法律與結合本國實際的過程中不斷發(fā)展的，禁止令制度可以作為我國刑法在結合我國實際與順應世界法律發(fā)展趨勢的過程中嘗試設立保安處分制度的開始。我國法律體系目前為止確實沒有保安處分制度，但是卻有很多保安處分性質的規(guī)定，我國刑法理論界對于在我國建立保安處分制度的構想一直沒有停止，在刑法中也一直有具有保安處分性質的保安處分措施。保安處分一般分為對物的保安處分以及對人的自由進行剝奪和限制的保安處分這兩大類。對人的自由進行限制和剝奪保安處分主要有保護觀察、禁止出入特定場所、禁止執(zhí)業(yè)等，對物的保安處分則一般包括沒收、善行保證[7]。1979 年《刑法》規(guī)定的收容教養(yǎng)制度以及對外國人的驅逐出境制度，是限制自由的保安處分措施。追繳和沒收是針對物的保安處分措施。1997 年《刑法》增加的關于強制醫(yī)療制度，以及巨額財產來源不明罪中對財產的差額部分的追繳也是保安處分措施。我國刑法中早有保安處分措施的相關規(guī)定散落在各種法律當中，很重要的原因在于我國沒有明確的保安處分制度。由禁止令為開端，我國刑法正在走向建立保安處分制度，完善我國刑事制裁體系的過程中。就我國刑法最新的發(fā)展趨勢，無論是《刑法修正案八》中的禁止令制度，還是《刑法修正案九》中關于從業(yè)禁止的規(guī)定，保安處分制度在我國刑法中已經開始建立。無論是借鑒外國刑法對從業(yè)禁止的相關規(guī)定，還是我國刑法中從業(yè)禁止制度本身內容以及設立的目的來看，從業(yè)禁止制度的保安處分性質鮮有爭議。從業(yè)禁止是對利用職業(yè)便利從事相關犯罪的犯罪人施以從事相應職業(yè)的限制，這與禁止令關于禁止從事特定活動的規(guī)定吻合，甚至可以看作是禁止令內容的一部分，是禁止令內容的進一步細化與完善。這些早期刑法中的具有保安處分性質的措施以及新的刑法修正案中的社區(qū)矯正、禁止令、從業(yè)禁止的相關規(guī)定，都可以看到保安處分制度在我國刑法中不斷被構建和完善。這些早期刑法中的具有保安處分性質的措施以及新的刑法修正案中的社區(qū)矯正、禁止令、從業(yè)禁止的相關規(guī)定，都可以看到保安處分制度在我國刑法中不斷被構建和完善。因此，對于禁止令性質的探討，我們不能繼續(xù)糾結沒有明確保安處分制度是否動搖禁止令的保安處分性質，而是應當探討如何確立禁止令的保安處分性質并以此為開端逐步建立我國的保安處分制度。禁止令制度的設立對于我國刑法結構和內容的完善有重要的意義，同時也為解決我國刑法現階段面臨的諸多難題提供了新思路。

四、結語

保安處分制度要在我國建立與發(fā)展必然要走一條本土化之路[8]。而禁止令制度的建立就是保安處分制度中國化的重要的體現。我國保安處分制度的缺失，不應該成為否定禁止令保安處分性質的依據，而應該作為我國刑事制裁體系進一步完善的動力。保安處分以特殊預防為主，有針對性地對符合條件的犯罪人進行矯治和改善，其本身有著刑罰所不具有的優(yōu)勢。將保安處分制度納入我國刑事制裁體系，不僅能夠更好地幫助我們矯正違法犯罪分子和維護社會治安，同時也為許多特殊主體的犯罪問題的解決提供了新的思路，有利于我國刑事制裁體系進一步完善，也順應了世界刑法發(fā)展的趨勢。在我國保安處分制度尚未建立，保安處分措施不夠系統(tǒng)與完善的情況下，以禁止令制度為起點，通過新的修正案甚至單行刑法，進一步整合我國刑法中的保安處分措施，將其系統(tǒng)化、制度化，逐步建立起符合我國法律環(huán)境的保安處分制度。這將是我國刑法未來努力的方向，也是禁止令制度更深層次的價值之一。

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責任編輯：周小梅

2017-02-08

趙 曉(1990-)，女，山東濰坊人，2014級法學專業(yè)在讀研究生，研究方向為中國刑法。

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1009-1890(2017)01-0027-04