文|賈華

反不正當競爭法保護商業(yè)機會嗎？

文|賈華

11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過反不正當競爭法修訂案，新法將于2018年1月1日起施行?！斗床徽敻偁幏ā返诙l界定了不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。經(jīng)營者之間的競爭行為就是為了獲得競爭優(yōu)勢、超越競爭對手，在正常境況下能夠合理預期獲得的商業(yè)機會，形成競爭優(yōu)勢，促成商業(yè)交易，因此商業(yè)機會也是反不正當競爭法所調(diào)整的對象。下面是一個關于商業(yè)機會競爭的案例。

[案例]

厚生科技公司是一家為金融行業(yè)、政府部門提供專業(yè)設備的科技企業(yè)。2012年，厚生科技公司研發(fā)了產(chǎn)品“便民通”，擁有自主知識產(chǎn)權，獲取了外觀設計和實用新型專利證書，投入生產(chǎn)并在全國各地安裝。2014年，厚生科技公司與某市政府簽訂關于安裝“便民通”的服務協(xié)議，約定由厚生科技公司為該市無償設計、建設“便民通”，共同提供便民服務。因某市報批事項沒有進展，項目處于停止狀態(tài)。

2015年，厚生科技公司發(fā)現(xiàn)銀海資產(chǎn)公司與某市簽訂了同樣的服務協(xié)議。厚生科技公司認為，銀海資產(chǎn)公司成立于2014年，沒有任何相關產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)經(jīng)驗，抄襲自己的“便民通”商業(yè)模式，照搬了自己的合同模板和匯報材料，還侵害了其專利權，存在不正當競爭行為。遂向人民法院提起訴訟：銀海資產(chǎn)公司違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，截取了厚生科技公司的交易機會，侵害了其合法權益和市場秩序，構(gòu)成不正當競爭行為；請求法院判令銀海資產(chǎn)公司停止不正當競爭行為，賠償其經(jīng)濟損失及維護權利支出的合理費用。

銀海資產(chǎn)公司辯稱：厚生科技公司起訴的行為不屬于《反不正當競爭法》列舉的任何一種不正當競爭行為，其援引該法第二條誠實信用原則和商業(yè)道德不能直接適用；厚生科技公司不能因為與某市簽訂協(xié)議在先，就不允許該市與其他公司簽訂類似協(xié)議；合同模板、匯報材料、商業(yè)模式不具有獨創(chuàng)性，不受著作權法保護，單純的商業(yè)機會也不受反不正當競爭法保護。

厚生科技公司和銀海資產(chǎn)公司均為從事“便民通”產(chǎn)品開發(fā)銷售企業(yè)，屬于同行業(yè)經(jīng)營者，二者之間存在競爭關系。案件爭議的焦點在于：一是反不正當競爭保護商業(yè)機會的行為條件；二是能否直接援引《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的誠實信用原則和商業(yè)道德判定不正當競爭行為。

1.反不正當競爭法保護商業(yè)機會的行為條件。

反不正當競爭法旨在鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，維護市場競爭秩序，與著作權法、商標法、專利法等共同構(gòu)成保護知識產(chǎn)權、商業(yè)秘密、公平競爭秩序的法律體系。著作權法、商標法、專利法都是從正面規(guī)定經(jīng)營者擁有的獨占性權利，著作權、商標權、商業(yè)秘密權等都是法律規(guī)定的類型化的利益即民事權利，而對于競爭優(yōu)勢等未類型化的利益，稱之為權益，反不正當競爭法則從規(guī)制市場競爭行為方面進行兜底保護。

商業(yè)機會能否獲得反不正當競爭法保護？商業(yè)競爭可謂是商業(yè)機會的爭奪，是競爭的常態(tài)，應鼓勵和提倡競爭。商業(yè)機會不是法定的權利，本身又具有開放性和不確定性，市場競爭中，一個經(jīng)營者獲得其他經(jīng)營者的商業(yè)機會是常態(tài)，法律和道德都不會約束和責難，關鍵在于經(jīng)營者獲得商業(yè)機會所采用的競爭手段是否具有正當性，也就是是否符合誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。

本案中，厚生科技公司主張銀海資產(chǎn)公司獲取商業(yè)機會存在不正當競爭行為，就要證明對方通過不正當手段獲取了其著作權及商業(yè)秘密等獨占性權利，比如對相關材料主張其獨創(chuàng)性而擁有著作權，商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、范圍、采取保密措施等，或者能夠舉證其采取了反不正當競爭法規(guī)定的不正當競爭行為。而厚生科技公司的理由是對方成立時間較短，并與其簽訂協(xié)議的時間距離相近，這屬于主觀臆斷，是得不到法律支持的。

2.認定不正當競爭行為能否援引法律原則。

反不正當競爭法的立法目的和價值追求在于：為鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，維護市場競爭秩序。競爭是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和重要動力。鼓勵競爭、保護競爭自由是原則，以不正當競爭為由對競爭予以限制是例外。

《反不正當競爭法》第二章明確規(guī)定了不正當競爭行為的具體類型和表現(xiàn)：第六條規(guī)定4種引人誤認為是他人商品或與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為；第七條規(guī)定商業(yè)賄賂行為；第八條規(guī)定虛假宣傳行為；第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為；第十條規(guī)定有獎銷售行為；第十一條規(guī)定網(wǎng)絡虛假宣傳及幫助他人刷單、炒信、刪除差評、虛構(gòu)交易等行為。該法第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守法律和商業(yè)道德，通常稱作一般規(guī)定，屬于法律原則范疇，為司法提供一般性價值指引。

《反不正當競爭法》特別規(guī)定已明確規(guī)定的禁止行為，只能依照特別規(guī)定來規(guī)制，原則上不宜再適用原則規(guī)定擴張適用范圍；未作特別規(guī)定予以禁止的行為，如果給其他經(jīng)營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和商業(yè)道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規(guī)定予以規(guī)制。

本案中，厚生科技公司主張適用《反不正當競爭法》第二條原則規(guī)定予以規(guī)制，應當舉證證明銀海資產(chǎn)公司的行為同時符合以下要件：《反不正當競爭法》對該競爭行為未作出特別規(guī)定；采用了不正當手段，給經(jīng)營者的合法權益造成損害或破壞競爭秩序；違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，主觀上具有可責性。下面依次分析銀海資產(chǎn)公司的行為。

首先，關于合同模板。銀海資產(chǎn)公司使用的合同模板雖然與厚生科技公司的合同模板實質(zhì)性相同，但僅憑合同模板相同的事實并不能直接得出銀海資產(chǎn)公司的行為具有不正當性的結(jié)論，厚生科技公司應當另行舉證證明銀海資產(chǎn)公司不正當?shù)孬@取了合同模板，比如存在與他人惡意串通，先由某市從厚生科技公司處獲取合同模板，再提供給銀海資產(chǎn)公司等不正當行為。

其次，關于匯報材料問題。厚生科技公司主張他人抄襲其匯報材料，除了需舉證證明二者的匯報材料存在實質(zhì)性相似以外，還應當舉證證明該匯報材料系由其獨立創(chuàng)作完成而擁有著作權，且銀海資產(chǎn)公司通過不正當手段獲取了該匯報材料。僅憑實質(zhì)性相似要件，難以認定銀海資產(chǎn)公司的行為具有不正當性。

最后，關于商業(yè)模式。商業(yè)模式是企業(yè)創(chuàng)造價值的商業(yè)邏輯，是企業(yè)參與市場競爭的手段，其本質(zhì)是企業(yè)的競爭行為。正當?shù)纳虡I(yè)模式屬于經(jīng)營者的合法權益，但這種合法權益還不是法定的權利，經(jīng)營者對其并不享有專有權。競爭過程本質(zhì)上是一種模仿過程，模仿是一把“雙刃劍”：一方面是對他人已取得成果的利用，能夠推動文化和經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展，另一方面如果放任模仿，會阻礙文化和經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展。法律這樣來平衡競爭與模仿的關系：專利法、商標法、著作權法等法律賦予特定主體對特定法律利益享有壟斷權，排除他人在該利益上的競爭和模仿；反不正當競爭法沒有為經(jīng)營者創(chuàng)設一種獨占的權利，而是對不正當競爭行為予以規(guī)制，從禁止和救濟的消極角度保護相關法益。本案中，厚生科技公司主張銀海資產(chǎn)公司抄襲其商業(yè)模式，但不能舉證證明銀海資產(chǎn)公司采取了不正當行為，其主張缺乏法律依據(jù)。