車劍鋒

（中共天津市濱海新區(qū)委員會黨校教研處，天津 300451）

美國刑法中的罪刑法定原則內(nèi)涵辨正及其啟示

車劍鋒

（中共天津市濱海新區(qū)委員會黨校教研處，天津 300451）

由于和大陸法系具有更近的親緣關(guān)系，我國刑法學(xué)界對美國刑法中罪刑法定原則的研究相對欠缺。美國罪刑法定的基本框架應(yīng)當(dāng)包括禁止事后法、寬宥原則、明確性原則三個主要部分。罪刑法定在美國同樣是舶來品，其在司法實踐中與美國本土司法資源的結(jié)合模式，即罪刑法定原則司法化的方式，對我國具有借鑒意義。采取“識別—突破—回歸”的三步走路徑，可以有效地解決我國罪刑法定原則在司法實踐中難以有效適用的難題。這就要求突破傳統(tǒng)的價值絕對主義的罪刑法定觀念，探索一條超越價值絕對主義與價值相對主義的理論進路，對罪刑法定原則進行工具化改造。

罪刑法定；司法化；溯及力；寬宥原則；明確性原則

從1997年刑法明文規(guī)定至今，罪刑法定原則在我國已經(jīng)走過了將近20個年頭。在今天，作為現(xiàn)代刑事法治基石和刑法第一原則的罪刑法定是否發(fā)揮了其應(yīng)有的作用是一個無法回避的問題。且不說罪刑法定原則在司法實踐中運用的情況如何，即使是在本體論的層面上來看，目前我國學(xué)界對于罪刑法定原則的認(rèn)識，仍然以啟蒙時期思想家的論述和德日刑法學(xué)者的闡述為基礎(chǔ)。盡管我國刑法學(xué)的研究建立在德日刑法學(xué)的基礎(chǔ)之上，但是我國司法實踐中的某些關(guān)于罪刑法定的問題，仍然難以從德日學(xué)者的論述中獲得答案。例如，德日刑法典的修訂相對次數(shù)較少，因此新法是否溯及既往，原則上僅僅是一個理念和理論上的問題。但是，在我國，由于《刑法修正案》的頒布已經(jīng)呈現(xiàn)出常態(tài)化的趨勢，因此，法律溯及既往的問題不單單是理論問題，而是關(guān)系到犯罪認(rèn)定的重要實踐問題。由于問題不同，大陸法系關(guān)于罪刑法定的智識便難以發(fā)揮良好的借鑒作用，這也促使我們對罪刑法定原則的內(nèi)涵抱有一種開放的態(tài)度。美國刑法中的罪刑法定原則是一個值得借鑒的良好樣本。首先，美國也存在著大陸法系法律文化與英美法系法律文化相互交叉的問題；其次，美國的罪刑法定原則并非來源于自上而下的理論建構(gòu)，而是學(xué)者針對司法實踐需要進行的概括和抽象。因此，對美國刑法中的罪刑法定原則進行比較研究對促進我國罪刑法定司法化的進程具有一定的意義。然而，我國學(xué)界對于美國罪刑法定原則的研究存在諸多值得商榷之處，本文旨在溯本清源，介紹美國罪刑法定原則的現(xiàn)狀及其特征，以期對我國的刑事法治建設(shè)有所裨益。

一、關(guān)于美國刑法中罪刑法定原則研究的不足

由于因襲大陸法系刑法理論的傳統(tǒng)，我國學(xué)界對美國刑法罪刑法定原則進行介紹的作品只是鳳毛麟角。在1997年刑法確定罪刑法定原則前后，有學(xué)者將美國刑法中的罪刑法定原則概括為三個方面：禁止追溯既往的法律和禁止剝奪公權(quán)的法案，正當(dāng)程序條款，其他和罪刑法定原則相關(guān)的規(guī)定[1]。晚近也有學(xué)者從四個方面介紹英美法系的罪刑法定原則，即罪刑法定原則的實質(zhì)之維、罪刑法定原則的形式之維、罪刑法定原則的消極功能以及英美法系模糊和多語義刑法規(guī)范的命運[2]。但是總的來說，我國學(xué)者對美國罪刑法定原則的描述還相對模糊，并沒有概括出一個易于理解的、相對清晰的罪刑法定原則的輪廓。概括而言，我國現(xiàn)有關(guān)于美國刑法中罪刑法定原則研究的不足表現(xiàn)在關(guān)鍵概念模糊、誤解較多和空談借鑒三個方面。

（一）關(guān)鍵概念表述模糊

由于過分強調(diào)大陸法系與英美法系法律傳統(tǒng)的對立，我國學(xué)者往往把“英美法系罪刑法定原則”與“美國刑法罪刑法定原則”等同起來使用，并將其與大陸法系傳統(tǒng)的罪刑法定主義相比較。例如，有的學(xué)者認(rèn)為：“（英美法系對罪刑法定的）理論研究不及大陸法系國家系統(tǒng)?！盵3]另有學(xué)者認(rèn)為：“（罪刑法定）在大陸法系表現(xiàn)為實體性原則，而在英美法系表現(xiàn)為程序性原則。”[4]且不論大陸法系與英美法系在罪刑法定主義方面是否存在這樣的區(qū)別，單純地看英美法系內(nèi)部，“英美法系罪刑法定原則”的概念就值得懷疑。實際上，美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異——英國的法律體系是高度“形式的”，而美國法律體系是高度“實質(zhì)的”[5]。這種形式與實質(zhì)的差別導(dǎo)致了罪刑法定原則在美國有其相當(dāng)?shù)奶厥庑?，這主要源于美國人對“法”的理解及其“法”觀念的特殊性[6]。因此，在具體制度層面上，美國的罪刑法定原則與英國的罪刑法定原則呈現(xiàn)出了明顯的差異性。以“禁止事后法”的原則為例，在以英國為代表的普通法傳統(tǒng)中，判例制度禁止溯及既往的問題并不存在，判例法具有溯及既往的特點[7]。在美國，由于社會現(xiàn)實的快速變化和司法能動主義的盛行，從1965年的Linkletter案開始，之前判例中確定的完全溯及既往的原則開始土崩瓦解。隨后的40年間，在判例溯及既往與否的問題上，美國經(jīng)歷了從“選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)”到“Harlan標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變[8]。這與英國的完全溯及既往策略大相徑庭?！敖顾菁凹韧笔亲镄谭ǘㄔ瓌t最為核心的內(nèi)容，在這樣關(guān)鍵性的問題上，美國與英國采取的策略都南轅北轍，因此是否存在“英美刑法罪刑法定”這一概念是值得懷疑的①。

（二）對美國刑法中的罪刑法定原則存在誤解

我國學(xué)者對美國刑法中的罪刑法定原則存在誤解，其根源在于對美國罪刑法定原則一手材料的搜集和運用上存在欠缺。事實上，我國學(xué)者對于美國罪刑法定原則的介紹多為對大陸法系學(xué)者研究成果的轉(zhuǎn)述，這種研究方式很容易導(dǎo)致對美國罪刑法定原則產(chǎn)生誤解。例如，有的學(xué)者認(rèn)為：“相對于大陸法系國家而言，英美法系國家罪刑法定原則的發(fā)展較為平穩(wěn)?！盵9]實際上，在美國罪刑法定原則并非一成不變。十三個英屬殖民地獲得獨立時，在確定新的司法體系的內(nèi)容時，兩種不同的法律價值之間展開對抗。一方面是英國普通法傳統(tǒng)的非常強的影響，另一方面，由于美國當(dāng)時剛剛把自己從殖民主義手中解放出來，啟蒙思想在推廣罪刑法定的美德和對抗普通法傳統(tǒng)方面具有一定的影響。盡管如此，早期美國的司法系統(tǒng)仍然帶有英國普通法的烙印。因此，早期美國的法理學(xué)并沒有表現(xiàn)出對“溯及既往法官造法”的反對。然而，到了20世紀(jì)三四十年代，由于立法機構(gòu)積極作為且成文法開始以復(fù)雜的方式涵蓋刑法，學(xué)者開始強調(diào)罪刑法定原則的作用。作為這場變革的結(jié)果，通過法官造法創(chuàng)造新犯罪的模式，在美國實際上已經(jīng)消失了，僅有極少數(shù)存在爭議的案件[10]。二戰(zhàn)以后，為了反思納粹德國破壞法治給人類社會帶來的災(zāi)難，罪刑法定的思想已經(jīng)得到了世界性的認(rèn)同，將罪刑法定作為法治在刑法領(lǐng)域的實現(xiàn)也可以說是共識[11]。一系列全球或區(qū)域性的文件、公約當(dāng)中均明文規(guī)定了罪刑法定原則，如聯(lián)合國人權(quán)宣言（UDHR）、公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約（ICCPR）、歐洲人權(quán)公約（ECHR），等等[12]。與此相呼應(yīng)，美國刑法中罪刑法定主義也得到了空前的重視。然而，正如有的美國學(xué)者所指出的，事實上，罪刑法定主義是一種明確的、自覺的對歷史上普通法方法論的拒絕。當(dāng)一種法律秩序拒絕它的過去時，明顯的轉(zhuǎn)折點、危機或者改革中的一些分水嶺式的案件反而會向著與現(xiàn)實相反方向流動。因此，（在美國）罪刑法定主義的勝利并沒有那么明顯[13]。通過考察，美國的罪刑法定原則在二戰(zhàn)前后，以及在司法能動主義的背景下，發(fā)生了幾次重大的轉(zhuǎn)折，我國學(xué)者認(rèn)為英美法系罪刑法定原則沒有經(jīng)歷什么變化的觀點，確實是對美國罪刑法定主義發(fā)展歷程的誤解②。

（三）忽視共性，空談借鑒

盡管我國學(xué)者尚未對美國罪刑法定原則的輪廓有一個清晰的描述，但是也有不少學(xué)者一直主張借鑒美國罪刑法定原則的價值[14]。在我國沒有明文規(guī)定罪刑法定原則的時代，借鑒罪刑法定主義的價值確實具有必要性。然而，在罪刑法定原則已經(jīng)為我國刑法典所明文規(guī)定，通過接近20年的司法實踐與理論研究，其價值已經(jīng)根植于我國刑事法治的土壤之中的背景下，如果仍然強調(diào)借鑒罪刑法定的價值，難免陷入空談。并不是說，美國的罪刑法定原則不具有任何的借鑒意義，只是在比較研究大行其道，本土資源相對被忽視的背景之下，要借鑒美國罪刑法定主義的價值也好、制度也好，都必須先回答三個問題。一是面臨問題的相似性；二是比較對象的特殊性和優(yōu)勢；三是相關(guān)經(jīng)驗如何與本土法治資源相契合。問題的相似性是基礎(chǔ)，比較對象的特殊性是前提，相關(guān)經(jīng)驗與本土資源是否契合是關(guān)鍵。只有明確這三個問題，比較研究的方法才是有意義的。

二、美國罪刑法定原則的內(nèi)涵

與我國相似，美國的罪刑法定原則同樣是舶來品。因此，美國學(xué)者在對罪刑法定主義進行研究時同樣需要追溯到“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的表述。與我國不同的是，美國的罪刑法定原則并沒有明文規(guī)定在法典中，其內(nèi)涵并不具有法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而是美國學(xué)者對司法實踐中做法的概括、總結(jié)和升華。因此，不同學(xué)者對罪刑法定原則內(nèi)涵的歸納，存在較大的差別。有學(xué)者認(rèn)為，美國罪刑法定的內(nèi)容包括：不明確則無效原則，嚴(yán)格解釋原則和禁止溯及既往原則[15]。有的學(xué)者認(rèn)為，罪刑法定原則可以分為消極側(cè)面和積極側(cè)面兩個方面，消極側(cè)面包括：禁止事后法（禁止溯及既往）、明確性原則和法律主義；積極側(cè)面包括：禁止廣義上的類推、禁止類推解釋和禁止?jié)撛诘哪康慕忉孾16]。美國著名刑法學(xué)家Peter Westen對美國學(xué)者關(guān)于罪刑法定原則內(nèi)涵的研究進行了梳理，盡管不同學(xué)者對罪刑法定原則內(nèi)涵的大小存在爭議，但是不外乎是對于以下五種元素的爭論：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰；禁止事后法；嚴(yán)格解釋原則（禁止法官造法）；明確性原則；寬宥原則（rule of lenity）[17]。美國學(xué)者Paul H.Robinson對罪刑法定主義的內(nèi)容或者說派生原則做了全面概括，認(rèn)為罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)包括六個方面：對普通法主義的拋棄（類似于成文法主義），禁止法官造法（Judicial Creation），對法條解釋的特殊規(guī)則（嚴(yán)格解釋），禁止事后法（ExPostFactoLaw），禁止司法意義上的溯及既往（Retroactive Application of Judicial Interpretations）和明確性原則[18]。這種觀點應(yīng)當(dāng)是最全面意義上的美國刑法罪刑法定原則的界定。本文根據(jù)美國學(xué)者關(guān)于罪刑法定原則內(nèi)涵的不同概括的交集部分，對其內(nèi)涵進行描述。

（一）禁止事后法原則

禁止事后法（Ex Post Facto Law），又稱為禁止溯及既往（Non-retroactivity），是美國罪刑法定原則的本質(zhì)[19]。溯及既往的法律就是許可對法律頒布以前的無罪行為追究責(zé)任的法律。溯及既往的法律不符合“先喻后行”的公正理念，不利于社會生活的穩(wěn)定和民權(quán)的保障[20]。美國憲法明文規(guī)定了禁止事后法原則。在英國，不存在與美國相似的直接禁止法律溯及既往的憲法條款，這是英美兩國罪刑法定原則不同的重要表現(xiàn)之一。因此有學(xué)者認(rèn)為，在某種程度上說，英國所有的判例法，包括在司法過程中對法律條文的解釋都溯及既往地發(fā)揮著作用[21]。美國憲法中的“禁止事后法”條款，以保護美國公民對抗剝奪性質(zhì)的、武斷的立法行為，無論是聯(lián)邦還是各州的立法都不得具有溯及既往的內(nèi)容[22]。蔡斯法官（Justice Chase）在Calder v.Bull案中，例舉了溯及既往立法的表現(xiàn)形式：將法律生效之前的無罪行為認(rèn)定為有罪的法律；將法律生效之前行為認(rèn)定為更重罪名的法律；與行為時的法律相比，加重或者改變刑罰的法律；與行為時的法律相比，改變證據(jù)規(guī)則，或者接受降低的或不同類型的證據(jù)的法律③。Calder案確立了立法領(lǐng)域禁止溯及既往的原則，在二戰(zhàn)之后，美國的禁止事后法原則在兩個向度上有了明顯的擴展。第一個向度的擴展是禁止事后法原則從單純的立法溯及既往（Legislative Retroactivity）擴展到司法溯及既往（Adjudicative Retroactivity）領(lǐng)域[23]。成文法、判例法和憲法在刑事司法實踐中，發(fā)揮著不同的規(guī)范性效力，因而，其是否具有溯及既往的效率，很難簡單地概括出來。成文法的溯及力問題較為簡單，立法機關(guān)制定具有溯及既往嫌疑的法律會引發(fā)違憲審查程序，因而成文法禁止溯及既往最為嚴(yán)格。判例法溯及既往是一個十分復(fù)雜的問題。由于判例法依賴司法決定的本性，判決改變，判例法規(guī)范就跟著發(fā)生變化，因此變化的規(guī)范適用范圍的確定是一個復(fù)雜的問題。憲法處在居中地位，然而，其在溯及力上更多地沿襲了判例法的形式[24]。根據(jù)這樣的區(qū)分，在普通法系國家，法律溯及既往問題至少具有三個面向：其一，由立法機構(gòu)制定的法律是否屬于“事后法（Ex Post Facto Law）”，以及事后法是否可以在司法實踐中適用；其二，法庭在審理的過程當(dāng)中，面對變化了的社會情況和對法律條文的新理解突破先例，是否會侵犯到公民對自己行為的預(yù)測可能性；其三，新的判例是否可以溯及既往的適用于已經(jīng)開始審理、尚未審結(jié)或者提起審判監(jiān)督程序的案件當(dāng)中。我們將這三種情況概括為：立法層面上的溯及既往、司法層面上的溯及既往和判例制度溯及既往三個問題。第二個向度的擴展是從刑事領(lǐng)域擴展到其他部門法領(lǐng)域。自Calder案之后，相關(guān)判例法并沒有一直堅持禁止事后法原則僅在刑法領(lǐng)域適用，盡管目前多數(shù)的憲法律師支持這一觀點[25]。在Chevron Oil Co.V.Huson案中，法庭將Linkletter案中的選擇性溯及既往規(guī)則引入民事領(lǐng)域[26]。總之，作為美國罪刑法定原則中的首要原則，禁止事后法原則經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，已經(jīng)呈現(xiàn)出了結(jié)構(gòu)復(fù)雜，工具性傾向明顯的特征。

（二）寬宥原則

寬宥原則（Rule of Lenity），又稱嚴(yán)格解釋原則（Strict Construction），是指對刑法條文進行嚴(yán)格解釋④，即通過對文本進行最小范圍的解釋，法官可以從對被告人有利的角度解決法律條文模糊性的問題。我國也有學(xué)者將其譯為“從寬解釋原則”[27]。寬宥原則起源于16、17世紀(jì)的英國法院，其目的是為了解決當(dāng)時由立法授權(quán)的法院寬泛地適用死刑的問題。自被引入美國后，寬宥原則開始轉(zhuǎn)而體現(xiàn)出兩條重要的法律原則：一是公民個人應(yīng)當(dāng)就什么行為構(gòu)成犯罪獲得公平警告（fair notice）；二是法院不應(yīng)當(dāng)超出立法明文規(guī)定的內(nèi)容來適用法律[28]。1958年在Gorev. United States一案中Frankfurter大法官發(fā)明了“寬宥原則”一詞，之后這一概念被廣泛地傳播、接受，并在100多個聯(lián)邦案件中被討論[29]。然而，近年來，寬宥原則無論是在聯(lián)邦層面上，還是在各州層面上都受到了質(zhì)疑。在聯(lián)邦層面上，與過去相比，這一原則已經(jīng)被聯(lián)邦最高法院所削弱，而且現(xiàn)任的聯(lián)邦最高法院大法官普遍否認(rèn)該原則之前的狀態(tài)。在州的層面上，無論是州立法機關(guān)，還是州高級法院均拋棄了寬宥原則，轉(zhuǎn)而采取一種在不同情況下分層的法律解釋策略[30]。對司法實踐中逐漸放棄寬宥原則的作法，美國學(xué)者褒貶不一。有學(xué)者認(rèn)為：“寬宥原則應(yīng)當(dāng)被摒棄。該原則對保障公平警告和可預(yù)測的刑事司法而言毫無必要。同時該原則之下立法權(quán)的分配方式會導(dǎo)致對規(guī)則需要持續(xù)地增長，從而使刑法的成本不斷上升，效率逐漸下降?！盵31]也有學(xué)者持相反的意見，主張：“拋棄寬宥原則的做法是錯誤的。盡管（傳統(tǒng)的）公平警告原理存在瑕疵，且立法權(quán)威性的理由也不夠充分，但是一個更為強有力的關(guān)于刑法政治過程的理論可以為寬宥原則提供足夠的證明，即政府部門之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系和法律解釋在其中的規(guī)制性角色。”[32]可以看出，在傳統(tǒng)意義上寬宥原則的理論基礎(chǔ)已經(jīng)不能適應(yīng)時代需要的問題上，無論是支持還是反對寬宥原則的學(xué)者，都已經(jīng)達成共識。這種寬宥原則的危機正是美國罪刑法定主義理論基礎(chǔ)危機的一個縮影。作為美國罪刑法定主義的最主要的內(nèi)容之一，如何對寬宥原則進行改造，使其繼續(xù)發(fā)揮法治保障的作用，是美國學(xué)者面臨的非常重要的難題。

（三）明確性原則

明確性原則（Void-for-Vagueness），又稱作不明確則無效原則。美國憲法第五修正案和第十四修正案中的正當(dāng)程序條款要求，當(dāng)一個刑法條文非常模糊以至于具有正常智識的公民只能猜測其內(nèi)容，并且對其適用方式完全無法了解時，這個條款應(yīng)當(dāng)被宣告為無效。換言之，刑法條文應(yīng)當(dāng)接受一個“不明確則無效”的檢驗，如果存在不確定性，例如在該條款適用于誰，什么行為是刑法所禁止的，應(yīng)當(dāng)處以何種刑罰等問題上并不明確，那么該條款會被最終認(rèn)定為違憲。然而，這并非要求刑法條文僅能包含具有絕對確定性的詞語，相反，刑法只要表現(xiàn)出一定程度的確定性，即（在適用上）具有非歧視性和規(guī)范的一致性即可[33]。明確性在美國經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。在殖民地時期不存在不明確則無效原則。1891年的United States v.Brewer案中，聯(lián)邦最高法院在沒有援引憲法條文的情況下首次主張：“規(guī)定犯罪的法律必須足夠明確，以使所有個人都能了解什么行為是必須避免的。”⑤1913年，霍姆斯大法官在Nash v.United States案中，對該原則進行了限縮并給出了經(jīng)常被引用的表述：“法律中充滿了這樣的例子，即當(dāng)事人的命運完全取決于其（對法律）正確的估計，換言之，在某種程度上決定于陪審團之后的估計?！雹拊?921年的United States v.L.Cohen Grocery Co.一案中，法院在論理中首次開始以憲法第五修正案和第六修正案為根據(jù)。之后，該原則在與憲法權(quán)利相關(guān)法律受到明確性檢驗的案件中獲得了廣泛的應(yīng)用。1948年法院在Winters v.New York案中認(rèn)為不能就什么行為應(yīng)當(dāng)受到處罰給予公平警告或包含模糊表達的剝奪自由的法律，是對被告人在憲法第一修正案保護下的正當(dāng)程序權(quán)利的侵犯[34]。20世紀(jì)70年代，明確性原則逐漸式微，對于法律條文明確與否的客觀性檢驗，逐漸被對當(dāng)事人是否對法律明知（scienter）的主觀性檢驗所取代。有學(xué)者指出，出于各種實用主義的目的，聯(lián)邦最高法院開始停用明確性原則。但這并不是說法律明確與否的問題已經(jīng)有了答案或者這些問題已經(jīng)完全可以避免。法院仍然要求法律對公民個人提供公平警告。如果用被告（對法律）“明知”的解決辦法失效，法院仍然會對明確性的問題重新檢視[35]。

如上文所述，美國刑法中的罪刑法定原則的內(nèi)涵來源于學(xué)者對于司法實踐中相關(guān)做法的概括。由于觀察的視角和出發(fā)點存在差異，不同學(xué)者對罪刑法定原則輪廓的描述必然存在不同之處。但是，美國的罪刑法定原則是圍繞著兩個基本原理展開的，一是刑法規(guī)范必須為公民提供公平警告，二是堅持立法與司法機關(guān)的分權(quán)。圍繞這兩個基本原理的一系列理論和實踐，都應(yīng)當(dāng)屬于罪刑法定原則的內(nèi)涵。本文介紹的“禁止事后法”、“寬宥原則”和“明確性原則”是最能體現(xiàn)上述基本原理的內(nèi)容，并且也是美國學(xué)者研究罪刑法定原則內(nèi)容的交集部分。當(dāng)然這并不是說不存在其它的派生原則，只是說這三個部分共同構(gòu)成了美國罪刑法定原則理論和實踐最為核心的部分而已。

三、美國罪刑法定原則司法化的經(jīng)驗及其借鑒

在基本原理和價值理念方面，美國的罪刑法定原則與我國的罪刑法定原則均起源于啟蒙時期思想家的論述，因此并不存在什么明顯的差異。然而，罪刑法定原則的基本價值屬性蘊含在法官的實踐之中，這是英美法系特有的價值觀念[36]。具體而言，美國罪刑法定原則在司法中不是以機械原理和標(biāo)準(zhǔn)的形式存在的，而是以工具性的狀態(tài)在司法實踐中發(fā)揮著保障公民基本權(quán)利的作用。通過介紹美國學(xué)者對罪刑法定原則的研究，可以發(fā)現(xiàn)，美國學(xué)者對罪刑法定原則某一派生原則的描述，往往來源于判例中法官所做的經(jīng)典表述，而并非是來源于學(xué)者的學(xué)理概括。此外，罪刑法定原則在美國法官的手里是實現(xiàn)司法目標(biāo)和訴求的工具，因此，罪刑法定原則的內(nèi)容會隨著社會情況的改變而變化。換言之，美國的罪刑法定原則不是一成不變的刑法的終極原理，而是隨著社會現(xiàn)實需要而變化的司法工具。在我國，罪刑法定原則往往以另外一種面目示人，無論是刑法的第一性原則，還是刑法中的“帝王原則”，學(xué)者對罪刑法定原則各種溢美的贊譽層出不窮。然而，一個無法掩蓋的事實是，罪刑法定原則本身是軟弱和蒼白無力的，因為罪刑法定畢竟只是原則性的法律規(guī)范，其本身并不蘊含將宗旨和要求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的具體機制[37]。因此，在我國，要真正發(fā)揮罪刑法定原則的作用，美國罪刑法定原則司法化的做法存在一定的借鑒價值。

（一）罪刑法定原則司法化的基礎(chǔ)——目標(biāo)還是工具

罪刑法定原則在我國刑法中確立已經(jīng)接近20年，除了獲得了熱情的謳歌和高度的贊譽之外，罪刑法定原則似乎并沒有為我國的法治建設(shè)做出其應(yīng)有的巨大貢獻。關(guān)于罪刑法定原則的做法和說法之間，似乎總是隔著一層薄薄的窗紗，頗有霧里看花、水中望月的感覺。如果用更為形象的語言來說明罪刑法定原則的現(xiàn)狀，那么可以說罪刑法定已經(jīng)成為了一面百變的“哈哈鏡”，透過它誤讀司法裁判規(guī)范的有之，扭曲司法裁判事實的有之，掩蓋刑法理論研究不足的有之，似乎當(dāng)我們談?wù)摰阶镄谭ǘㄔ瓌t時，思考也就到了終點。因為無論如何，我們也不能突破罪刑法定原則的要求。

事實上，我們對于罪刑法定原則存在著一種隱含的認(rèn)識，就是刑事司法實踐和刑法理論的研究必須以實現(xiàn)罪刑法定原則為目標(biāo)。這種對于罪刑法定價值絕對主義的認(rèn)識論，導(dǎo)致了在運用罪刑法定原則的時候，特別是當(dāng)罪刑法定原則與自然正義或者其他社會價值發(fā)生沖突的時候難以作出選擇。任何突破罪刑法定的企圖都被視為離經(jīng)叛道，這樣，罪刑法定原則變成了一種口號，因此不可能在實踐中發(fā)揮作用。只要認(rèn)為罪刑法定原則是單一的主流價值，就不能允許任何質(zhì)疑，因此反而會限制罪刑法定發(fā)揮作用[38]。究其根本，要罪刑法定原則是為了有更好的司法實踐，我國學(xué)界對罪刑法定原則的立場難免有本末倒置的嫌疑。

罪刑法定原則到底是目標(biāo)，還是工具？關(guān)鍵看我國的罪刑法定主義處在什么階段。在刑法沒有明文規(guī)定罪刑法定原則的階段，罪刑法定原則作為刑事法治的重要原則，當(dāng)然是我們熱切期盼的重要的司法原則。但是，在法律規(guī)定罪刑法定原則已經(jīng)接近20年，罪刑法定的理念已經(jīng)深入人心的今天，如果仍然秉持著罪刑法定原則高高在上不可動搖的觀念，那么反而可能會阻礙罪刑法定原則在司法實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。當(dāng)罪刑法定成為司法機關(guān)實現(xiàn)司法目標(biāo)之路上不可逾越的障礙時，司法機關(guān)只能默默地選擇繞路，長此以往，罪刑法定只能漸漸成為司法機關(guān)的“座上賓”。相反，如果我們承認(rèn)，為了適應(yīng)變化發(fā)展的社會現(xiàn)實，為了司法目標(biāo)的實現(xiàn)，可以在一定程度上賦予罪刑法定主義以靈活性，那么這種具有“工具性”的罪刑法定原則會成為司法機關(guān)說理和解決問題最重要的武器，司法機關(guān)對罪刑法定原則的態(tài)度就會實現(xiàn)從“要我適用”到“我要適用”的轉(zhuǎn)變，其司法化必然可以實現(xiàn)更好的效果。

當(dāng)然，主張對罪刑法定原則進行工具性的改造，并不是說拋棄罪刑法定主義的立場。這一點美國刑法罪刑法定原則司法化的實踐可以給我們很好的啟示。例如，禁止事后法是憲法條款明文規(guī)定的內(nèi)容，其內(nèi)容主要針對立法，但是在Bouie案當(dāng)中，聯(lián)邦最高法院把禁止事后法原則的適用對象擴大到法官在具體案件中對法律進行的擴大解釋，這無疑是對禁止事后法原則的改造[39]。但是，這并不是說禁止事后法原則在美國刑事法治中受到了破壞，相反，后來判例溯及力問題的奧德賽之旅，不僅是禁止事后法原則地位提升的標(biāo)志，也是美國法院對該原則進一步改造的成果。其實，罪刑法定原則的價值應(yīng)當(dāng)來源于司法實踐的應(yīng)用。通過改造在司法實踐中發(fā)揮更大的作用，才是對罪刑法定主義最大程度上的恪守。否則即使具有不可動搖的理論地位，在刑事法治倉庫中落滿塵埃從而被“架空”的罪刑法定原則也不可能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。一個具有生命力的法律原則，必然是具有一定的靈活性，能夠適應(yīng)司法實踐需要的原則。罪刑法定原則工具化，是其司法化的必由之路。

（二）罪刑法定原則工具化改造的根據(jù)——學(xué)術(shù)觀點還是司法需求

在明確了罪刑法定原則要實現(xiàn)司法化，就需要對其進行工具化改造的問題之后，另一個問題會自然而然地浮出水面，那就是如何改造罪刑法定?；蛘呶覀儼堰@個問題拆分成幾個具有關(guān)聯(lián)性的小問題：我國罪刑法定原則存在什么問題？在對罪刑法定原則進行本體論意義上的改造時應(yīng)當(dāng)以什么為根據(jù)？如何看待相關(guān)工具性改造的正當(dāng)性和有效性？本文認(rèn)為，這幾個小問題的答案是相同的，即刑事司法實踐的需要。

然而，在我國，至少在罪刑法定原則的領(lǐng)域，理論與司法實踐的互動長期處在被忽視的地位。到今天，我們?nèi)匀粓允刂鴨⒚蓵r代對于罪刑法定原則的研究和闡釋，沿襲著德日刑法中對罪刑法定原則的表述。我們似乎忘了非常重要的一點，罪刑法定原則是我國刑法典中的條文，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮指導(dǎo)刑事司法的作用，其內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)由學(xué)術(shù)理論的傳承來決定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實踐的需要來確定。在研究罪刑法定原則的過程中，學(xué)者的角色應(yīng)當(dāng)是歸納司法實踐的需要，利用罪刑法定主義這個有力工具來解決問題，而不是站在時刻捍衛(wèi)罪刑法定主義的立場上，對司法實踐和刑法理論指指點點。

在這一點上，美國罪刑法定原則在司法實踐中的變化同樣可以給予我們啟示。傳統(tǒng)上來說，美國的罪刑法定原則與德日等大陸法系國家相比，具有更明顯的程序性特征。假設(shè)在經(jīng)過公平審判被無罪釋放之后，O.J.Simpson主動承認(rèn)是自己殺死了妻子。美國人的反應(yīng)會是：“我們無能為力。檢方曾經(jīng)起訴試圖定罪但是失敗了。如果重啟刑事程序，是非常不公正的?！钡聡说姆磻?yīng)會是：“認(rèn)罪是不利于辛普森的新證據(jù)，重新審理案件，重新起訴，并沒有什么不妥?！痹谶@里，美國刑事法更重視對公民個人權(quán)利的程序性保護，而大陸法系國家刑事法更關(guān)注個案公平正義的實現(xiàn)。然而，隨著社會現(xiàn)實的變化，司法實踐對于實質(zhì)正義的需求增加，導(dǎo)致更多美國學(xué)者對程序正義產(chǎn)生警惕。有學(xué)者指出：“可以期待完美的實體正義（回避一切的非正義），但是完美的程序正義是不可能實現(xiàn)的?？梢酝耆乇芤磺谐绦蛐藻e誤的主張是一種危險的幻象。程序的正義永遠是不完美的，永遠是需要提高的對象。”[40]另有學(xué)者指出：“罪刑法定原則不僅具有程序意義上的內(nèi)涵，還具有實體刑法意義上的內(nèi)容?！盵41]在這種程序性罪刑法定主義退潮的背景下，如上文所述，美國的罪刑法定原則的各個派生原則都發(fā)生了偏向于實質(zhì)的變化。偏向于程序性保護的寬宥原則逐漸被司法機關(guān)拋棄，傳統(tǒng)的完全溯及既往的判例溯及力確定方法被分層的選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)取代，正當(dāng)程序條款下的明確性原則也由客觀判斷向主觀判斷轉(zhuǎn)化。這一切其實都是為了滿足司法機關(guān)解決復(fù)雜社會矛盾的需求。簡言之，美國罪刑法定原則的一個重要的特點是，司法實踐需要什么樣的理論，學(xué)者就創(chuàng)造什么樣的理論。學(xué)者改造罪刑法定的出發(fā)點不是為了滿足理論的自洽性，而是為司法實踐提供可供適用的工具。

我國學(xué)者的思路正好相反，假如罪刑法定原則的派生原則要求禁止類推解釋，我們會為了維護學(xué)術(shù)理論，而對司法實踐做出超出字面含義的擴大解釋的做法指指點點，殊不知，如果現(xiàn)有的理論足以解決司法所面臨的問題的話，我相信沒有一個法官會刻意破壞已經(jīng)成熟的理論工具。而這種形而上的研究思路，可能會把對罪刑法定原則的研究導(dǎo)入死胡同。因此，借鑒美國的以司法實踐需求為導(dǎo)向的研究路徑，具有重要的現(xiàn)實意義。至少在罪刑法定司法化的問題上，應(yīng)當(dāng)努力做到多一些問題導(dǎo)向，少一些理論導(dǎo)向；多一些歸納，少一些演繹；多一些我發(fā)現(xiàn)，少一些我認(rèn)為。把研究的重點從對罪刑法定追本溯源、理論介紹和邏輯演繹，轉(zhuǎn)移到對罪刑法定實踐的現(xiàn)狀分析、不足概括和改進方案的建構(gòu)上來。以問題為導(dǎo)向的罪刑法定原則司法化建構(gòu)，才能避免罪刑法定原則流于空談的尷尬處境。

（三）罪刑法定工具化改造的路徑——作出超越價值絕對主義與相對主義的努力

對罪刑法定原則進行工具化改造，往往表現(xiàn)為在某個罪刑法定主義與司法現(xiàn)實需求激烈沖突的案件當(dāng)中，對罪刑法定原則的限制，甚至突破。這是一個問題的兩個層面。然而，盡管針對實踐需求突破罪刑法定原則的做法，對實現(xiàn)罪刑法定司法化的目標(biāo)頗有裨益，但是其具有一個隱藏的危險，那就是容易陷入價值相對主義的圈套。

如果總結(jié)過去我們對罪刑法定原則的認(rèn)識，那么可以說，傳統(tǒng)的認(rèn)為罪刑法定原則是刑法的第一性原則不可突破的觀點，具有明顯的價值絕對主義的傾向?，F(xiàn)在，如果認(rèn)為可以不加限制的針對司法實踐的任何需求限制、突破罪刑法定原則，那么難免最終歸于相對主義。換句話說，工具化改造必須具有一個前提或者限制，否則如果為了回應(yīng)任何一個微小的實踐需求，就肆意限制、突破罪刑法定原則，那么工具化改造就演變?yōu)榱藦貜氐椎椎仄茐?，罪刑法定司法化的命題就演變?yōu)榱俗镄谭ǘㄌ摕o主義的陷阱。如果說價值絕對主義的觀點會限制罪刑法定主義在司法實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，那么價值相對主義的觀點就可能會徹底動搖罪刑法定存在的根基。罪刑法定工具化是必要的，罪刑法定作為一種法治的共識，其公信力和說理效果有目共睹，是培養(yǎng)刑事司法重疊共識的首選工具。同時罪刑法定工具化又必須謹(jǐn)慎，否則罪刑法定司法化的努力反而可能成為罪刑法定主義的掘墓人。這就要求我們探索一條罪刑法定工具化改造的路徑，既不同于過去機械的價值絕對主義的罪刑法定觀，又不會陷入過于隨意的，可能否定罪刑法定本身的價值相對主義的罪刑法定觀，換言之，要對罪刑法定原則進行工具化改造，需要探索一條超越價值絕對主義與價值相對主義的路徑。

這種超越價值絕對主義與價值相對主義的努力有兩個關(guān)鍵的步驟。一是識別，即在何種情況下，根據(jù)何種司法需求可以在一定范圍和程度之內(nèi)突破罪刑法定原則的要求。二是回歸，即將偶然的突破罪刑法定的做法，歸納形成穩(wěn)定的罪刑法定司法化策略，以指導(dǎo)未來類似案件的處理。例如，我國的少數(shù)民族自治地區(qū)廣泛存在著民族習(xí)慣法，通過我國刑法第90條根據(jù)民族地方的特殊情況變通刑事立法的規(guī)定，可以看出不少的民族習(xí)慣對刑事司法實踐有著一定的影響。成文法主義（禁止習(xí)慣法）是罪刑法定原則的首要要求。民族習(xí)慣法對司法實踐的間接影響，難免會與成文法主義的要求產(chǎn)生沖突，例如西南藏族地區(qū)“賠命價”的習(xí)俗，盡管青海省政府頒布地方性法規(guī)禁止賠命價的習(xí)俗影響司法，但是其仍然以各種潛在的方式發(fā)揮著自己的作用。我們當(dāng)然不能對民族習(xí)慣法的影響持支持或者默認(rèn)的態(tài)度，同時我們也不能直接拒絕所有的民族習(xí)慣法，且不說目前根據(jù)90條變更刑事立法的地方立法尚無先例，即便是立刻啟動立法程序，在新法公布以前的行為的處理，仍然面臨著正式與非正式法律淵源之間的沖突。如果固守價值絕對主義的罪刑法定觀念，面對民族習(xí)慣法的問題，我們很可能陷入束手無策的境地。此時，超越價值絕對主義與價值相對主義路徑可以為解決此類問題提供思路。首先，并非所有的民族習(xí)慣法都必須排除，這是超越絕對主義的要求；其次，應(yīng)當(dāng)在民族習(xí)慣法當(dāng)中識別出對司法實踐影響較大，直接拒絕會產(chǎn)生不良司法效果的習(xí)慣法，通過司法解釋或者指導(dǎo)性案例的方式，形成具有良好司法效果的解釋策略；第三，在實踐中根據(jù)現(xiàn)實情況的變化，調(diào)整解釋策略，通過對實在法的普法宣傳，逐漸削減民族習(xí)慣法對司法實踐的影響力；最后，對實在難以消除影響的習(xí)慣法，可以采取根據(jù)90條變更刑事立法的方式，納入到刑法規(guī)范體系當(dāng)中，從而回歸罪刑法定原則的要求，這是防止相對主義罪刑法定觀的安全閥[42]。

通過“識別—突破—回歸”的三個步驟，可以在保證不會在根本上破壞罪刑法定原則的前提下，實現(xiàn)罪刑法定主義的司法化。在司法實踐中的應(yīng)用，是保證罪刑法定原則理論生命的關(guān)鍵所在。美國罪刑法定原則的司法化的模式，對我國的借鑒意義正是這種超越價值絕對主義與價值相對主義的罪刑法定司法化路徑。

結(jié)論

由于我國的司法實踐和刑法理論更多地受到大陸法系的影響，因此，傳統(tǒng)上對美國刑法中的罪刑法定實踐和理論存在諸多誤解。從兩國刑法的“差異”來看，確實有大不同之感，會使人產(chǎn)生“比較借鑒美國刑法的可行性有多大”的疑問[43]。然而，我國罪刑法定原則的研究已經(jīng)進入“舉步維艱”的境地，司法實踐中罪刑法定原則司法化的現(xiàn)狀也不容樂觀。此時，突破思維的瓶頸，借鑒美國罪刑法定原則相關(guān)制度、理論，也許是一個有效的策略。當(dāng)然，由于本土的司法資源存在差異，在借鑒美國的經(jīng)驗時，不能采取簡單的拿來主義。借鑒什么，參考什么，排斥什么，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國本土司法和學(xué)術(shù)理論的需求。至于這種需求到底為何，則需要學(xué)者進一步地歸納和探索。但是，借鑒美國罪刑法定的工具化視角，緊密結(jié)合社會現(xiàn)實的變化和司法實踐的需求，探索一條超越價值絕對主義和相對主義的罪刑法定司法化路徑，具有現(xiàn)實的實踐意義和理論價值。

注釋：

①同理，“大陸法系罪刑法定主義”的概念也是值得懷疑的。事實上，在大陸法系內(nèi)部，即使是德國和日本兩個最為典型的大陸法系國家之間，罪刑法定原則在內(nèi)涵、派生原則和司法適用等方面也存在著諸多不同。相關(guān)內(nèi)容參見梁根林、埃里克·希爾根多夫主編《中德刑法學(xué)者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版。因此，無論是泛泛地討論“英美法系罪刑法定”，還是“大陸法系罪刑法定”的做法，都值得商榷。更合理的做法是根據(jù)我國借鑒的需要，在罪刑法定原則問題上進行國別研究。

②之所以我國學(xué)者會產(chǎn)生這樣的誤解，筆者認(rèn)為有兩個方面的原因：其一，在介紹美國刑法中的罪刑法定原則的時候，我國學(xué)者對美國刑法的教科書往往比較重視。教科書中該原則的內(nèi)容一目了然，但是卻鮮有該原則發(fā)展歷程的介紹，相反，不同時期的相關(guān)論文，往往介紹了罪刑法定原則發(fā)展變化的社會背景和理論基礎(chǔ)，忽視對相關(guān)節(jié)點重要論文的研究，導(dǎo)致美國罪刑法定原則在我們眼中始終是靜態(tài)的知識，而非動態(tài)的法律制度。其二，罪刑法定原則是我國刑法的第一性原則，美國刑法中罪刑法定原則地位的起伏變化，在我國學(xué)者看來具有對罪刑法定主義挑戰(zhàn)與質(zhì)疑的意味。在將罪刑法定原則絕對化的背景之下，這顯然是不允許的。因此，我國學(xué)者會選擇性的回避挑戰(zhàn)罪刑法定原則的美國的刑法理論和司法實踐。

③See Calder v.Bull,3 U.S.386（1789）:391.

④See United State v.Bass,404 U.S.336(1971):347.

⑤See United States v.Brewer,139 U.S.278(1891):288.

⑥See Nash v.United States,229 U.S.373(1913):377.

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（責(zé)任編輯：沈紅宇）

The Connotation Analyses and Revelation of the Principle of Legality in American Criminal Law

CHE Jianfeng
（The Party School of Binhai New Area,CPC,Tianjin 300451,China）

Since our domestic criminal law theory is closely related to the continental legal system,our research on the principle of legality in American Criminal Law is quite insufficient.The U.S.legality principle includes three main parts,which are principle of non-retroactivity,rule of lenity and void-for-vagueness principle.The principle of legality in American Criminal Law is transplanted from the continental legal system just like ours,but the manner of its localization,that is the manner of its judicialization,is of great reference significance.Taking the“identificationbreakthrough-return”three-stage strategy might be useful to solve the problems of judicialization of our domestic legality principle,which requires instrumentalization of the legality principle.

principle of legality;judicialization;retroactivity;rule of lenity;void-for-vagueness principle

D914

A

1674-9014（2017）01-0078-09

本刊啟事

2016-11-12

天津市黨校（行政學(xué)院）系統(tǒng)科研項目“刑法修正案溯及力問題研究”（DXXYXT16-15）。

車劍鋒，男，天津人，中共天津市濱海新區(qū)委員會黨校教研處講師，博士，研究方向為中國刑法學(xué)和比較刑法學(xué)。

本刊已許可中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）電子雜志社在中國知網(wǎng)及其系列數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品中以數(shù)字化方式復(fù)制、匯編、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播本刊全文。作者向本刊提交文章發(fā)表的行為即視為同意我刊上述聲明。