王 郡，張雅婷

（上海對外經貿大學 法學院，上海 200000）

議限制商標使用是否為間接征收
——以菲利普訴烏拉圭案為例

王 郡，張雅婷

（上海對外經貿大學 法學院，上海 200000）

關于間接征收范圍的認定，國際上一直存在爭議。商標權雖作為新興知識時代產物，但大多數(shù)條約中都規(guī)定，其屬于征收財產。2016年的“菲利普訴烏拉圭案”折射了另一個視野——對商標使用的限制是否構成間接征收。菲利普公司認為平裝煙草降低盈利能力，構成間接征收。然而該案裁決卻認為政府出于公共利益的目的，實行煙草平裝措施，對煙草商標使用進行一定限制，這不構成侵害商標權以及剝奪商標權人對商標的所有，不構成間接征收。社會利益與投資者個人利益一直都在博弈，其中政府行為起著舉足輕重的作用。

間接征收；煙草平裝；商標使用

2015年12月17日常設仲裁法院（以下簡稱“PCA”）做出菲利普莫里斯亞洲有限公司（香港）訴澳大利亞政府的判決。2016年7月8日，國際投資爭端解決中心（以下簡稱“ICSID”）做出菲利普公司訴烏拉圭的判決。這兩起案例都是關于政府采取“煙草平裝”措施而導致煙草公司商標使用受限，這不得不引發(fā)我們思考政府因公共健康目的對商標使用進行限制是否構成間接征收？

一、間接征收

關于間接征收，現(xiàn)在的雙邊投資協(xié)定都有類似的約定，例如《德國雙邊投資條約范本》規(guī)定，“不得對任一締約國投資商的投資實施直接或間接地征收、國有化或是其他和征收有同等效果的行為?！庇掷?012年的《美國雙邊投資協(xié)定范本》第6條規(guī)定：“任何一方都不得通過實施效果等同于征收或國有化的措施，直接或間接地對已支付的投資進行征收或國有化”，同時又在附件B中專門就“征收”做了規(guī)定：“認定間接征收要考慮政府行動的經濟影響、政府行為對明顯合理且有資金支持的投資期望值的妨礙程度、政府行為的性質。在極少數(shù)情況下，一方采取非歧視規(guī)制措施來保護合法的公共福利，例如：公眾健康、安全以及環(huán)境，這類措施不構成間接征收?！钡趯嵺`中認定是否屬于間接征收行為時有爭議，對此審判和裁決結果也會大不相同。筆者認為，是否構成間接征收應考慮如下因素：

（一）政府行為對投資者的合理期待是否有所干預

Metalclad訴墨西哥案中，仲裁庭認為“Metalclad所依賴的措施連同墨西哥政府的表現(xiàn)，市政當局拒絕批準地方建筑所缺乏的及時、有序或真實的基本原則，這一切構成了間接征收?！焙侠砥诖漠a生可能不僅僅源于東道國一方在合同中的明確認同，也有可能來自更為寬泛的一般性認可，尤其是東道國提供的法律框架將是投資者一方合理期待的重要來源。一般，投資者根據提供的法律框架來考慮是否進行投資活動以及預估投資收益，如果政府行為超出了投資者的合理預見，給投資者帶來損失，則構成間接征收。但也并非所有影響到外國投資者財產的東道國法律上的變動都會侵犯到合理期待。如果上述法律變動在東道國正常法律變動的慣例之內，符合一國國情，且變動過程中保持透明度，則不會出現(xiàn)對合理期待的侵犯，因為投資者在進行投資活動之前也要進行國情考察，根據事實評估投資的風險值。

（二）政府行為對投資活動的措施效果

政府行為對投資經濟收益和價值及控制采取措施，如果措施效果出現(xiàn)并持續(xù)了一段相當長的時間，則將被初步認定為財產征收。在Telenor訴匈牙利案中，仲裁庭提出“對投資者權益的干涉必須是實質上剝奪了投資者的經濟價值，剝奪了對其投資的使用或享有。在考量政府所采取的行為是否構成了征收時，決定性的因素就是投資者因上述行為被造成的經濟上的剝奪的強度和時間長度”。當東道國本質上剝奪了投資者從其投資中收益的價值，僅僅給投資者留下了對某一實體的控制權，這一控制權幾乎是相當于是其之前投資的空殼，則構成間接征收[1]。

（三）政府行為的性質

美國2012年BIT范本中規(guī)定：在極少數(shù)情況下，一方采取非歧視規(guī)制措施來保護合法的公共福利，例如：公眾健康、安全以及環(huán)境，這類措施不構成間接征收。在Feldman訴墨西哥案中，仲裁庭提出“通過如下行為，政府必須能夠自由代表更廣大的公共利益行事：環(huán)境的保護、新的或改進的稅收制度、政府補貼的賦予或撤回、關稅水平的降低或上漲、強制性劃分區(qū)域以及其他類似事務。如果任何受到不利影響的公司都可以尋求賠償，并且可以肯定地說習慣國際法認同這種訴求，那么上述類型的合理政府管理是不能實現(xiàn)的”。政府實施一般性監(jiān)管措施，是政府作為職能機關所享有的權利，同時也是義務。如果任由私人個體隨意干擾政府行為，這有損東道國國家主權權利，也為國際法所不允。

二、間接征收的范圍是否涵括知識產權

知識產權作為所涉投資很早之前就被規(guī)定在雙邊投資協(xié)定中，甚至在20世紀早期就被寫入《美國友好通商航海條約》中。在現(xiàn)在的很多BIT當中，都對投資做了定義，投資不僅包括有形財產還包括無形財產。例如，NAFTA第11章投資章節(jié)的相關規(guī)定，投資包括“不動產和其他有形或無形財產，用以獲得或期待獲得經濟利益或其他商業(yè)目的”。美國2012年BIT范本中規(guī)定投資包括知識產權。英國2005年BIT范本中規(guī)定投資包括知識產權、商譽、工藝、流程和專有技術等。德國2008年BIT范本中規(guī)定投資包括知識產權，尤其是著作權及相關權利、專利、實用新型、工業(yè)設計、商標、植物新品種等。中國2003年BIT范本中規(guī)定投資包括知識產權，特別是著作權、專利、商標、商號、工藝流程，專有技術和商譽。但也有例外，東部和南部非洲共同市場 （Common Market for Eastern and Southern Africa,簡稱“COMESA”）共同投資區(qū)域的投資協(xié)議中規(guī)定投資包括知識產權、技術流程、專有技術、商譽以及與在COMESA成員國進行投資的商業(yè)活動相聯(lián)系的的其他利益或好處，即如果與其商業(yè)活動沒有聯(lián)系，則該項知識產權很有可能不被認定為投資，但是類似COMESA投資協(xié)議規(guī)定的并不常見，世界上大多數(shù)的BIT一般都認可知識產權屬于投資權益[2]。

知識產權之所以能夠成為投資的對象，主要源于知識產權作為專屬權利的財產屬性和作為經濟資產的市場需求。在知識經濟時代，知識產權保護的對象人類智力產品是一種重要的生產要素和投資資本[3]。

三、煙草平裝措施

煙草控制一直是現(xiàn)在社會公共健康治理的重要部分，2005年世界衛(wèi)生組織制定的 《煙草控制框架公約》（以下簡稱“FCTC”）生效，賦予成員方采取控煙措施的法律權利和義務。FCTC有174個締約方，168個國家和地區(qū)批準加入，是聯(lián)合國歷史上得到最廣泛支持的公約之一。[4]FCTC設置的控煙途徑主要有兩種：控制煙草供應和減少煙草需求，減少煙草需求即采用平裝。FCTC第11條b款要求在煙草的外包裝下印刷大尺寸的健康警示圖片，警示圖最好能占包裝主要展面面積的50%以上。在FCTC的號召下，各國均采取了禁止廣告宣傳、稅收和價格控制、打擊非法貿易、禁止添加香味等限制煙草產品消費的措施。簡易包裝也逐步發(fā)展起來，如烏拉圭2008年立法將煙草產品包裝警示圖片的顯示比例提升到80%，澳大利亞2011年頒布《煙草平裝法案》等，因此導致國際煙草巨頭菲利普莫里斯訴烏拉圭、澳大利亞案的產生。

由上可見，之所以會產生間接征收的糾紛則是政府實行公共健康目的的措施與投資者個人利益的沖突。在近些年，菲利普訴澳大利亞，菲利普訴烏拉圭案受到廣泛關注，對該兩案的判決對以后投資者和政府如何行為有著重大的意義。

筆者認為，政府實施煙草平裝措施具有合理性有如下理由：一、從世界歷史的長河中看，禁煙意識最早開始于1604年英國國王詹姆士一世的《抨擊煙草》一文，隨后各個國家都展開不同程度的禁煙行動，中國最著名便是林則徐的虎門銷煙，可見，煙草這種商品，歷來都不被政府所歡迎。另外，鑒于知識產權本身的特性，對知識產權的保護并非自然法范疇，而是對了平衡個人利益與公共利益下的產物。一旦，如果僅為了保護個人利益，而損害公共利益，必然是行不通的。二、政府實施煙草平裝措施，并未剝奪其對商標的所有權，侵害商標權人的商標所有權益，只是通過一些措施來降低它對人們的吸引力，進而來降低每年因吸煙而導致的死亡率，據世界衛(wèi)生組織報告稱每年因吸煙造成各類疾病而死亡的人數(shù)高達500萬，如此之高的死亡人數(shù)，如果放任不管，最終也會危害人類社會的發(fā)展。在接下來菲利普訴烏拉圭案的裁決中，關于煙草平裝措施，仲裁庭的態(tài)度也是給予認可。

四、菲利普訴烏拉圭案

（一）案件背景

烏拉圭政府響應FCTC，控制煙草數(shù)量，出臺了“單一外觀要求”（The Single Presentation Regulation，以下簡稱“SPR”）和“80/80規(guī)則”（the 80/80 Regulation，以下簡稱“80R”）。菲利普旗下的商標“萬寶路”“節(jié)日”“L&M”等煙草商標的使用因SPR和80R受到限制，導致其利益遭受損害。SPR要求“每一個煙草產品應有一個外觀，禁止使用術語、描述性特征、多個商標、形象標志或如色彩或色彩、數(shù)字或字母組合的標志，這些可能直接或間接地會產生一個錯誤的誤導，使人們認為這樣的煙草產品相較于其他更加健康”。這一措施直接影響了煙草企業(yè)實施的等級商標策略，吸煙有害健康的思想觀念逐漸被人們所認可和接受以及政府采取的各種控煙措施，煙草企業(yè)會在一個商標之下投放不同的卷煙產品以達到細分市場的目的，對于“低焦油”、“低尼古丁”的產品包裝一般與其他不同。與此同時，80R規(guī)定卷煙產品外包裝上的健康警示面積必須占到主要展示區(qū)域的80%。

（二）仲裁庭裁決分析

菲利普公司認為SPR影響了其持有的的無形財產，損害了商標本身的價值和使用商標獲得利益的權利，烏拉圭政府違反了BIT項下的任務，烏拉圭的政府行為構成征收。仲裁庭認為烏拉圭政府的兩項措施并未剝奪菲利普公司對其商標的所有權，仲裁庭就該兩項措施是否構成間接征收進行闡述，提出以下三個問題：第一，菲利普是否擁有被禁止的商標；第二，商標是授予一種使用權還是授予排除他人妨害的權利；第三，被訴的兩項措施是否征收了申訴方的投資。

1.菲利普是否擁有被禁止的商標

仲裁庭認為，沒有必要確定菲利普是否擁有被禁止商標的所有權，商標依然受商標法的保護，即可能屬于被征收的合法權益。

2.商標是授予一種使用權還是授予排除他人妨害的權利

這涉及到烏拉圭國內的商標法以及TRIPs對商標授予的規(guī)定。烏拉圭第17001號法律商標法第14條規(guī)定，對于合法注冊的商標，可以反對任何可能導致混淆的附于產品或服務上的商標?！栋屠韫s》規(guī)定商標的注冊應由各國國內法所規(guī)定，例外是，除非已經申明保留的情況下，成員國對于在其他成員國已經注冊的商標必須接受其商標注冊的申請，同時仲裁庭認為 《巴黎公約》沒有授予注冊商標以使用的權利。TRIPs第16條規(guī)定的授予權，授予的只是商標所有權人的獨占權，排除第三方使用該商標，并沒有規(guī)定商標的使用。所以，最后仲裁庭認為在烏拉圭法律和烏拉圭為成員國的國際公約下，商標持有者并沒有享有完全的使用權，不受管制，僅僅擁有排除市場上的第三方使用其商標的獨占權，且此種排除權的權利受制于國家規(guī)章制度權力。

3.被訴的兩項措施是否征收了申訴方的投資

（1）80R是否構成間接征收

仲裁庭首次肯定的是，商標作為財產，注冊人對其的使用是應受到保護的。關于80R是否構成間接征收，仲裁庭認為商標人的商標依舊在包裝上顯示，即使只有20%的空間也并沒有對菲利普的商業(yè)活動造成實質性影響，故不構成間接征收。

（2）SPR是否構成間接征收

仲裁庭認為只要投資者在 “被訴措施”（Challenged Measures）實施之后依然保留主要價值，便不構成征收。正如投資條約協(xié)定所確認的，因被訴措施遭受部分利益的損失并不認定該措施具有征收屬性。例如，在LG&E案中，仲裁庭認為，對投資的阻礙進而影響其從事商業(yè)活動的能力并不滿足間接征收，因為該項投資仍在運營，即使它的利潤受到損害。如果主張征收要求賠償，則這種影響必須是實質性的。因菲利普公司的子公司Abal即使在實施被訴措施之后，依然具有盈利能力，故仲裁庭認為SPR不構成間接征收。

（3）東道國政府的警察權力是否可以對抗BIT第5.2條，進而對投資者不予賠償？

仲裁庭認為烏拉圭采取的被訴措施是國家警察權力的有效行使，不屬于雙邊BIT第5.1條規(guī)定的征收，BIT不阻止烏拉圭為了保護公共健康，在投資已經設立的情況下行使國家權力規(guī)制有害產品。保護公共健康一直以來被認為國家警察權力的一項重要職能，BIT第2.1條也許可締約國為了公共安全、秩序和公共健康以及道德拒絕許可投資[5]。

2004年OECD的報告中寫到，一項被認可的習慣國家法原則即屬于國家權力范疇的立法，善意且非歧視，由此所造成的經濟損失不應要求賠償[6]。

在Tecmed vs Mexico案中，仲裁庭認為：國家作為管理者在行政權的框架下行使其主權權利，給經濟帶來損失是不需要任何賠償?shù)模@是一項沒有爭議的原則。在Saluka vs Czech Republic案中，仲裁庭就行政權力原則的范圍、條件和影響作出裁決，指出：在國際法上，國家只要是正常行使其立法權，且法律出于公共利益的目的以非歧視地、善意的方式實施，則無需對外國投資者進行賠償。立法以習慣國際法的形式被普遍認可為屬于國家行政權力的表現(xiàn)形式之一。

仲裁庭認為，烏拉圭采取的被訴措施是為了保護公共健康來履行國家和國際義務。被訴措施是善意、無歧視的，非隨意且有必要的，而且可能有效地去保護公共健康，這也是世界衛(wèi)生組織和泛美衛(wèi)生組織提交的文書所贊同的。此外，被訴措施作為更大的控煙體系的一部分，很難說明其單獨的作用。但是事實是烏拉圭吸煙者在減少，尤其是在青少年煙民中間，所以這些公共健康措施對取得這樣的進步作出了貢獻。

在這場公共利益與私人利益的戰(zhàn)爭中，公共利益勝出。烏拉圭政府在出臺該兩項措施經過熱烈的討論，保證民眾知情權，涉案當事人菲利普公司也對進行異議，盡管政府最終沒有采納其異議，菲利普公司也并沒有遭受重要利益損失，喪失其對商標的控制和使用。

五、對中國的啟示

（一）我國可實施煙草平裝制度

2012年3月世界衛(wèi)生組織新加坡會議上，總干事敦促成員方并肩作戰(zhàn)，擊敗煙草公司妄圖擱淺煙草平裝立法的行動。繼澳大利亞烏拉圭之后，歐盟、新西蘭、英國等國家都開始考慮煙草平裝立法，積極啟動煙草平裝的公眾咨詢[7]。我國作為煙草消費大國，吸煙人數(shù)和吸煙率均居于世界前列，我國也是FCTC成員國，雖對煙草實行較高的稅負，但為了控制煙草，維護公共健康，在未來，我國也應引入煙草平裝制度。若引入煙草平裝制度是否會構成間接征收？

我國《商標法》第1條作為商標法精神所在，奠定了商標法保護的是在市場競爭中的商標專用權，排除第三人的侵害的法理基礎。隨后《商標法》第48條對商標使用的規(guī)定主要是為了保護商標的區(qū)分功能，避免混淆。煙草平裝制度要求的是減少煙草產品的過度包裝，在包裝上要突出吸煙有害健康字樣，并沒有剝奪商標在包裝上的顯示。由此可見，煙草平裝制度與我國《商標法》規(guī)定不存在矛盾。相應地，投資者也并不能以煙草平裝制度與我國《商標法》有沖突為由，訴求煙草平裝制度不合法。

（二）煙草平裝制度實施中應注意的問題

我國政府在煙草平裝制度設計過程要避免損害煙草商標所有者在包裝上表明商標的權利。在正式實施煙草制度前要保證實施措施的透明度，在影響范圍廣的官方網站發(fā)布一系列信息，發(fā)動公眾的參與，保證公眾知情權，讓投資者知曉政府的意圖，避免對投資者的合理期待產生干預。

六、小結

綜上所述，如果東道國采取的措施并未實際使得投資者喪失對其投資的控制權，且該措施是為了公共健康目的，是政府行使治安權的體現(xiàn)，善意的無歧視的實施，則不被認定為間接征收，政府也不需要為此賠償，這就是西方學者說的“治安權例外”，政府不需要因為實施的一些措施對投資者進行補償。菲利普訴澳大利亞案件背景與本案相似，仲裁庭雖未對間接征收做出裁決，但菲訴烏拉圭案的裁決對我們預測菲訴澳大利亞案件結果有一定的借鑒意義。同時也希望為中國政府日后行為提供參照。

[1]魯?shù)婪?多爾查，克里斯托弗.朔伊爾.國際投資法原則[M].祁歡，施進，譯.北京：中國政法大學出版社,2014：121.

[2]Chang-fa Lo,Plain packaging and indirect expropriation of trademark rights under BITs:Does FCTC help to establish a right to regulate tobacco products[J].Medicine and Law,2012 (31):521-553.

[3]田曉萍.國際投資協(xié)定中知識產權的路徑及法律效果：以“禮來藥企案”為視角[J].政法論叢，2016(1):97-104.

[4]田曉萍.論煙草平裝制度在TRIPs協(xié)議和投資條約中的合法性[J].電子知識產權，2015(5):64-68.

[5]PHILIPMORRIS vs URUGUAY[EB/OL].(2016-7-8)[2016-8-20].https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC9012_En &caseId=C1000.

[6]OECD,“Indirect Expropriation”and the“Right to Regulate”in International Investment Law[R].OECDWorking Papers on International Investment,2004（4）:5.

[7]楊帆，李特.正在發(fā)生的革命：商標保護與公共健康博弈中的香煙平裝立法[J].中國礦業(yè)大學學報（社會科學版），2014 (3):42-46.

（責任編輯：陳 虹）

W hether the Lim itation of Use of Trademark Constitutes the Indirect Expropriation——Taking Philip v Uruguay for an exsample

WANG Jun,ZHANG Yating
(School of Law，ShanghaiUniversity of International Business and Economics,Shanghai200000)

It’s controversial to define the range of indirect expropriation.Although the trademark right is a knowledge production of themodern era,it belongs to the expropriation property which was regulated in many treaties.The Philip v Uruguay provided a new view that whether the restrictions on the use of trademarks constitutes indirectly expropriation.Philip claimed that the plain packing had reduced his profitability and itwas indirect expropriation.However,the arbitrators judged that it could not be indirect expropriation,due to the purpose of the government action was for public interests.Moreover,the plain packing did not infringement trademark rights and deprived of the trademark.There is always a conflict between social benefits and interests of the individual investors,so the government behavior plays an important role to balance.

indirect expropriation;plain packaging;trademark using

D99

A

1674－2109(2017)04－0029－05

2016-09-22

王郡（1994-），女，漢族，在讀碩士研究生，主要從事國際投資法研究。