何 俊

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論非法使用他人第三方網(wǎng)絡(luò)支付賬戶行為之定性
——以支付寶為例*

何 俊

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

非法使用第三方網(wǎng)絡(luò)支付賬戶的行為定性前提是考察與厘清第三方網(wǎng)絡(luò)支付的實(shí)質(zhì)與所涉法律關(guān)系。由于第三方網(wǎng)絡(luò)支付的復(fù)雜性，非法使用他人第三方網(wǎng)絡(luò)支付賬戶行為定性存在理論爭議與實(shí)踐困惑，有盜竊罪說、詐騙罪說和信用卡詐騙罪說。盜竊罪說和信用卡詐騙罪說存在難以逾越的障礙和無法克服的缺陷，詐騙罪說是較為可取的路徑。具體而言，一般盜竊和盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的觀點(diǎn)都存在不符合盜竊罪基本特征等問題。由于支付寶不是刑法意義上的信用卡，因而也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。在分析不同行為類型與厘清第三方網(wǎng)絡(luò)支付模式的基礎(chǔ)上，將定性節(jié)點(diǎn)移至最前端能夠避免諸多問題，簡化、統(tǒng)一此類行為的定性問題。在理解“機(jī)器可以被騙”的基礎(chǔ)上，此類行為本質(zhì)上是三角詐騙，支付寶公司是被騙人，用戶是受損人。資金來源不同不改變交易過程，只是資金調(diào)撥指令內(nèi)容的改變，應(yīng)統(tǒng)一定性為詐騙罪。

詐騙罪；盜竊罪；信用卡詐騙罪；第三方網(wǎng)絡(luò)支付；支付寶

網(wǎng)絡(luò)科技的迅速發(fā)展不僅推動社會的發(fā)展進(jìn)程，也對人們的基本生活方式產(chǎn)生了意義深遠(yuǎn)的影響。信息化、網(wǎng)絡(luò)化已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的基本特征，傳統(tǒng)的生活方式不再成為主流選擇。第三方網(wǎng)絡(luò)支付方式的興起革新了人們的支付方式與習(xí)慣，支付寶、微信代替現(xiàn)金，銀行卡成為了新的支付媒介。與此相對的財(cái)產(chǎn)犯罪也出現(xiàn)新模式、新行為類型。各種各樣的冒用他人支付寶、微信等第三方網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)進(jìn)行竊財(cái)?shù)男袨閷映霾桓F，亟待刑法予以懲處。然而，對新型網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的刑法規(guī)制存在不少的理論爭議與實(shí)踐困惑，存在盜竊罪說、詐騙罪說、信用卡詐騙罪說等理論學(xué)說，司法實(shí)踐中也常常出現(xiàn)裁判不統(tǒng)一的情形。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生諸多理論與實(shí)踐紛爭的原因在于以下幾點(diǎn)：(1)尚未厘清新型網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)行為的行為類型及其本質(zhì)特征；(2)尚未厘清第三方網(wǎng)絡(luò)支付的資金流轉(zhuǎn)模式與其所涉及的法律主體、法律關(guān)系；(3)尚未解決一些刑法基礎(chǔ)理論問題與爭議。下文擬就上述問題展開研究。

一、非法使用第三方網(wǎng)絡(luò)支付賬戶的行為類型與定性前提

非法使用他人支付寶賬戶存在許多不同的行為類型，看似有很大的區(qū)別，刑法適用上也頗具爭議，但大部分行為本質(zhì)上主要表現(xiàn)為兩種：一是獲得賬戶方式不同；二是轉(zhuǎn)賬資金來源不同。從第三方網(wǎng)絡(luò)支付的模式對非法使用第三方網(wǎng)絡(luò)支付賬戶的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)考察會發(fā)現(xiàn)其實(shí)本質(zhì)上各行為并無質(zhì)的區(qū)別。

(一)獲得賬戶方式不同：盜、騙他人支付寶賬戶

獲得賬戶方式不同是指行為人通過盜、騙、搶等方式非法獲取他人支付寶賬戶及密碼。例如，行為人通過補(bǔ)辦被害人的支付寶綁定手機(jī)卡，并通過該手機(jī)卡獲取支付密碼及驗(yàn)證碼①。又如，行為人通過盜走被害人手機(jī)非法使用支付寶進(jìn)行消費(fèi)②。有的行為人通過控制熟睡的被害人的手指進(jìn)行指紋支付③。還有的行為人通過事先掌握支付密碼，等被害人與手機(jī)分離之時(shí)，偷偷使用④。從上述判例來看，大部分非法獲取賬戶方式的不同并不影響最后的判決結(jié)果，大部分法院仍舊對此類行為判決盜竊罪。應(yīng)當(dāng)看到，行為人冒用他人支付寶賬戶時(shí)，賬戶獲取方式的不同并不影響罪名的認(rèn)定。因?yàn)?，此類行為的罪名認(rèn)定應(yīng)取決于第三方網(wǎng)絡(luò)支付的模式與特征，而不是以獲取賬戶方式的不同進(jìn)行定性。賬戶只是支付寶為用戶設(shè)立的虛擬賬戶，某種程度上來說，連權(quán)利憑證都算不上。非法獲取賬戶之行為還不足以或者說無需受刑法評價(jià)。

(二)直接侵害對象不同：賬戶余額與賬戶綁定銀行卡之余額

除了獲取賬戶方式的不同，直接侵害對象的不同也是重要行為表現(xiàn)特征之一。一般來說，支付寶交易有兩種資金來源或者說交易方式，一是支付寶賬戶內(nèi)之余額，二是支付寶賬戶綁定銀行卡之余額。在過去的一段時(shí)間內(nèi)，資金來源的不同并沒有引起理論與實(shí)踐上的重視，一般仍舊以盜竊罪進(jìn)行定罪處罰。隨著人們對第三方支付認(rèn)識的深入，有學(xué)者區(qū)分了資金來源不同對此類行為進(jìn)行定性。應(yīng)當(dāng)看到，這一認(rèn)識的深入是值得肯定的，但是這一認(rèn)識仍舊沒有觸及到第三方支付的核心。通俗地說，行為人非法使用他人支付寶賬戶進(jìn)行“竊財(cái)”的，并不會在意資金來源于綁定的信用卡還是支付寶賬戶，如果按照區(qū)分資金來源進(jìn)行定性的觀點(diǎn)，那么對于“竊取”用戶2萬元的，其中1萬元來源于支付寶賬戶，另外1萬元來源于銀行卡，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪與信用卡詐騙罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。顯然，這一處置并不合理，過于加重了對行為人的處罰，有違罪刑相適應(yīng)原則。應(yīng)當(dāng)看到，無論資金來源于賬戶還是綁定的銀行卡，在交易流程上并無差異，由于資金來源不同就要進(jìn)行不同處罰并且數(shù)罪并罰的，是對第三方網(wǎng)絡(luò)支付模式理解的偏誤。

(三)定性前提：第三方網(wǎng)絡(luò)支付的實(shí)質(zhì)考察

第三方網(wǎng)絡(luò)支付是指具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約行為的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口的交易支持平臺的網(wǎng)絡(luò)支付方式。由于銀行僅能提供資金交換，而不能對交易方起到監(jiān)督作用，基于對中介擔(dān)保機(jī)構(gòu)與監(jiān)督交易流程的需求，第三方支付平臺應(yīng)運(yùn)而生。對于第三方網(wǎng)絡(luò)支付型財(cái)產(chǎn)犯罪的理論研究與司法認(rèn)定需要厘清第三方網(wǎng)絡(luò)支付的模式，其中支付機(jī)構(gòu)與各方法律主體的關(guān)系也是著重需要厘清之處。

1.第三方支付機(jī)構(gòu)與用戶是委托、保管關(guān)系

第三方支付機(jī)構(gòu)通過為用戶設(shè)立虛擬賬戶，使得用戶將資金存入虛擬賬戶之中，從表面上看，用戶將資金存入了第三方支付機(jī)構(gòu)之中。然而，實(shí)際上央行等為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，早已對第三方支付模式進(jìn)行了必要的限定。因此，用戶將資金存入第三方支付機(jī)構(gòu)的虛擬賬戶中，背后實(shí)際上是將資金存入第三方支付機(jī)構(gòu)在銀行的監(jiān)管賬戶中。

在實(shí)際轉(zhuǎn)賬交易過程中，第三方支付機(jī)構(gòu)起到了通道、媒介的作用，交易資金從用戶甲的銀行賬戶中進(jìn)入了第三方支付機(jī)構(gòu)在A銀行賬戶中，而后再從該賬戶進(jìn)入第三方支付機(jī)構(gòu)在B銀行的賬戶中，進(jìn)而完成交易，用戶乙的虛擬賬戶顯示余額增加。其中，第三方支付機(jī)構(gòu)與用戶是委托、保管關(guān)系，在資金處于第三方支付機(jī)構(gòu)在A、B銀行賬戶中時(shí)，其屬于第三方支付機(jī)構(gòu)接受用戶委托進(jìn)行保管的標(biāo)的物。例如，《支付寶服務(wù)協(xié)議》明確規(guī)定：“支付寶服務(wù)是支付寶向您提供的非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是受您委托代您收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?！?/p>

2.第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行是托管關(guān)系

《中國人民銀行辦公廳關(guān)于實(shí)施支付機(jī)構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項(xiàng)的通知》明確了支付機(jī)構(gòu)客戶備付金的存管要求，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)將客戶備付金存入指定存管賬戶中?？蛻魝涓督鹗侵Ц稒C(jī)構(gòu)預(yù)收其客戶的待付貨幣資金，其不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)，不以客戶本人名義存放在銀行，而以支付機(jī)構(gòu)名義存放在銀行，其所有權(quán)屬于客戶。不同于客戶本人的銀行存款，客戶備付金不受《存款保險(xiǎn)條例》保護(hù)，資金的轉(zhuǎn)移主要是由支付機(jī)構(gòu)向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令，然后銀行根據(jù)指令將資金在賬戶間轉(zhuǎn)移。此外，根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二十六條的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金的，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。同時(shí)，支付機(jī)構(gòu)還應(yīng)與銀行簽訂《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管/合作協(xié)議》。應(yīng)當(dāng)看到，第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行顯然是托管關(guān)系。

根據(jù)上述內(nèi)容，我們可以看到，第三方網(wǎng)絡(luò)支付本質(zhì)上是一種涉三方的法律關(guān)系的總和，支付寶公司負(fù)責(zé)核驗(yàn)使用者與用戶預(yù)留信息是否吻合，銀行負(fù)責(zé)保管資金接受支付寶的資金調(diào)撥指令進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移。支付寶賬戶余額數(shù)字的增減只是一種虛擬顯示，真正的資金仍處在支付寶托管銀行的賬戶內(nèi)，只不過是在多個托管銀行內(nèi)來回流轉(zhuǎn)，只有在提現(xiàn)后資金才會真正進(jìn)入用戶綁定的銀行卡中。所以，獲得賬戶方式的不同與資金來源的不同并不改變整個交易流程，對行為的定性并無影響。區(qū)分資金來源，分別認(rèn)定不同罪名的做法是對第三方支付本質(zhì)的認(rèn)識不夠深入，更可能過度加重對行為人的處罰。資金來源的改變并沒有影響支付寶公司才是真正的直接受騙者。相關(guān)的識別、錯誤的交付(即資金調(diào)撥指令)都是由支付寶公司所作出。資金來源的改變只是影響了資金調(diào)撥指令的具體內(nèi)容，并沒有改變詐騙行為的指向?qū)ο蟆τ谵D(zhuǎn)賬支付寶賬戶內(nèi)余額的，是由支付寶公司向A銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令，將支付寶公司在A銀行賬戶內(nèi)的金額轉(zhuǎn)入支付寶公司在B銀行的賬戶內(nèi)；對于轉(zhuǎn)賬綁定銀行卡內(nèi)余額的，是由支付寶公司向A銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令，將用戶在A銀行賬戶內(nèi)的金融轉(zhuǎn)入支付寶公司在B銀行的賬戶內(nèi)。厘清上述兩種資金來源的轉(zhuǎn)賬模式后，我們可以發(fā)現(xiàn)基本上沒有改變，只是資金調(diào)撥指令的方向、內(nèi)容有所變化，并不影響行為定性。因此，轉(zhuǎn)賬資金來源不同不影響罪名選擇。

二、非法使用他人支付寶賬戶行為定性的理論爭議與實(shí)踐困惑

非法使用他人支付寶賬戶進(jìn)行竊財(cái)?shù)男袨槎ㄐ源嬖诶碚撋系臓幾h，有盜竊罪說、詐騙罪說和信用卡詐騙罪說。司法實(shí)踐中，也常常出現(xiàn)相似行為卻不同判的困惑，上述三種罪名的判決都有出現(xiàn)。例如，2015年10月被告人倪某某通過交友軟件搭結(jié)被害人張某，2016年1月30日兩人至浙江省嘉興市西塘鎮(zhèn)，當(dāng)晚在賓館內(nèi)倪某某趁張某熟睡之際，修改張某手機(jī)內(nèi)支付寶APP的支付密碼，修改后使用該支付寶在自己開設(shè)的淘寶網(wǎng)“杭州龍翔衛(wèi)浴”網(wǎng)店內(nèi)購買貨物(未發(fā)貨)，從張某支付寶綁定的交通銀行信用卡內(nèi)盜刷人民幣共計(jì)4950元，后提現(xiàn)用于個人消費(fèi)。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪⑤。又如，2016年11月25日13時(shí)許，被告人張某某至上海市浦東新區(qū)錦安東路XXX號水果店內(nèi)，趁店主人金某某不備之際，將金某某放于收銀臺上的1部iPhonePlus16G移動電話竊走，后將該移動電話微信賬戶內(nèi)人民幣381.55元通過發(fā)紅包的形式占為己有并花用了該移動電話支付寶賬戶內(nèi)的人民幣144.90元。經(jīng)鑒定，該移動電話價(jià)值人民幣1733元。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪⑥。我們應(yīng)當(dāng)看到，非法使用他人第三方網(wǎng)絡(luò)支付賬戶的行為定性仍然有很大的爭議，需要進(jìn)一步深入的研究與梳理。

(一)盜竊罪說

盜竊罪說的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中占據(jù)有力地位，在理論上也有相當(dāng)一部分學(xué)者支持，其主要認(rèn)為竊取支付寶賬戶內(nèi)(或支付寶綁定的銀行卡內(nèi)余額)的行為只是盜竊行為在網(wǎng)絡(luò)空間的演化，與傳統(tǒng)的盜竊罪之行為特征并無差異。其中有支持者認(rèn)為，支付寶類似于存放財(cái)物的“房間”“保險(xiǎn)柜”，對于非法使用支付寶賬戶相當(dāng)于重新配了“房間”“保險(xiǎn)柜”的鑰匙，并打開取財(cái)[1]。筆者將盜竊罪說的主要理由歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：(1)支付寶系網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的財(cái)產(chǎn)存管之地，非法他人使用支付寶賬戶取財(cái)相當(dāng)于打開“房間”“保險(xiǎn)柜”取財(cái)；(2)采取“機(jī)器不能被騙”的立場，支付寶程序作為智能程序并不能陷入錯誤認(rèn)識狀態(tài)而被騙；(3)支付寶不是適格的處分主體，且不具有相應(yīng)的處分權(quán)限；(4)通過非法使用他人支付寶賬戶取財(cái)符合秘密性與主動獲取的行為特征[2]。值得一提的是，即便是盜竊罪說內(nèi)部仍舊存在不同的聲音。有觀點(diǎn)認(rèn)為，若是以“竊取”之手段使用他人支付寶賬戶的，應(yīng)適用刑法第一百九十六條第三款之規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪論處。換言之，論者認(rèn)為此時(shí)的支付寶是信用卡，在適用關(guān)于盜竊信用卡并使用的法律擬制條款后才構(gòu)成盜竊罪。應(yīng)當(dāng)看到，兩種觀點(diǎn)都有各自的瑕疵，下文詳述之。

(二)詐騙罪說

詐騙罪說認(rèn)為，行為人非法使用他人的支付寶賬戶，隱瞞其非支付寶賬戶權(quán)利人的身份，通過支付寶賬號與密碼的形式審查即支付寶預(yù)設(shè)程序的驗(yàn)證，使得支付寶公司陷入錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分財(cái)物，造成了被害人財(cái)產(chǎn)的損失，行為人取得相應(yīng)的利益。此外，冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬交易或者其他服務(wù)時(shí)系三角詐騙之情形[3]。應(yīng)當(dāng)看到，詐騙罪說內(nèi)部也有兩條論證路徑，一是認(rèn)為支付寶程序被騙，二是認(rèn)為支付寶公司被騙。一般來說，支付寶公司被騙是其中的主流觀點(diǎn)。此外，在“機(jī)器可以被騙”的立場問題上，也有不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“機(jī)器可以被騙”就是純粹的智能機(jī)器被騙。隨著人工智能的發(fā)展與演進(jìn)，智能機(jī)器即可有相當(dāng)程度的認(rèn)知與判斷，進(jìn)而可以被騙。筆者雖然贊同這種看法，但在“機(jī)器可以被騙”的立場上，還是堅(jiān)持本質(zhì)上人的意思延伸于機(jī)器并被騙，理由下文詳述之。

(三)信用卡詐騙罪說

信用卡詐騙罪說亦存在兩條說理路徑。一部分認(rèn)為，非法獲取他人支付寶賬戶密碼的即可直接獲取所綁定的信用卡信息資料，行為人冒用持卡人身份向相關(guān)銀行發(fā)出支付指令，銀行在接到指令后，錯誤地認(rèn)為系持卡人發(fā)出指令而予以同意支付。故其行為屬于冒用他人信用卡、以無磁交易方式實(shí)施的詐騙行為，應(yīng)按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第(三)項(xiàng)，即“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，屬于信用卡詐騙罪中的冒用他人信用卡[4]。另有一部分學(xué)者認(rèn)為，支付寶本身便是信用卡的延伸，本質(zhì)上是信用卡(銀行卡)的支付媒介與方式。也即，無論支付方式、媒介怎么變化，技術(shù)怎么變革生活，其本質(zhì)上都是對信用卡管理秩序的侵害。但這種觀點(diǎn)的問題在于，如果用戶的支付寶從未綁定過信用卡應(yīng)當(dāng)如何處理？即便修正該說，認(rèn)為支付寶即是信用卡也難以逾越2004年關(guān)于信用卡的立法解釋之規(guī)定。

三、非法使用他人支付寶賬戶行為定性的爭議解決及其理論基礎(chǔ)

(一)盜竊罪之否定

盜竊罪說論者一般有兩種證明路徑，一是認(rèn)為行為人直接秘密竊取了被害人支付寶賬戶或綁定銀行卡之余額；二是認(rèn)為行為人竊取了被害人對支付寶的債權(quán)，即盜竊財(cái)產(chǎn)性利益。筆者認(rèn)為，上述兩種路徑和結(jié)論都存在難以克服的缺陷：(1)支付寶的資金流轉(zhuǎn)模式使得行為人的“竊取”行為不可能是秘密的；(2)支付寶作為資金流轉(zhuǎn)的中介，必須接受用戶的指令并向銀行發(fā)出資金調(diào)撥指令，因而必然存在交付，而不可能是奪??；(3)即便認(rèn)為支付寶賬戶以及其內(nèi)余額是財(cái)產(chǎn)性利益，其本身能否成為盜竊罪之對象，仍存在疑問。

1.一般盜竊之否定

一般盜竊的觀點(diǎn)主要問題在于不符合盜竊罪的秘密竊取與主動獲取的特征。

使用支付寶等第三方支付平臺進(jìn)行支付是一種網(wǎng)絡(luò)支付，其不同于物理空間的支付在于，財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移不再僅局限于買賣雙方。根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，“支付寶服務(wù)是支付寶向您提供的非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是受您委托代您收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。其中，代收代付款項(xiàng)服務(wù)是指支付寶為您提供的代為收取或代為支付款項(xiàng)的服務(wù)?！贝盯叩墓δ馨ǔ渲怠Ⅲw現(xiàn)、支付寶中介服務(wù)、即時(shí)到賬服務(wù)、后付服務(wù)與轉(zhuǎn)賬。應(yīng)當(dāng)看到，通過支付寶的代付功能，是不可能秘密竊取財(cái)物的。因?yàn)檎麄€交易過程都是由財(cái)產(chǎn)保管者即支付寶公司接受用戶的委托后，根據(jù)用戶的調(diào)撥資金指令，進(jìn)行操作。既然是由財(cái)產(chǎn)保管者對財(cái)物代為進(jìn)行處分、交易的，行為人竊取財(cái)物必然要經(jīng)過支付寶公司，又何來秘密竊取一說。

有觀點(diǎn)將支付寶賬戶比作一個保險(xiǎn)柜，行為人冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬等操作如同撬開保險(xiǎn)柜進(jìn)行取財(cái)，因此，該觀點(diǎn)的贊同者一般將冒用他人支付寶賬戶取財(cái)?shù)男袨槎ㄐ詾楸I竊罪，司法實(shí)踐中往往也會采取此類觀點(diǎn)。筆者不贊同上述觀點(diǎn)，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)柜是一個物品，其不具備法律關(guān)系的主體資格，也沒有具體的認(rèn)識與意志，所以破壞保險(xiǎn)柜拿走其中的財(cái)物符合盜竊罪的構(gòu)成要件。但是，支付寶公司作為與用戶簽訂委托與保管合同法律關(guān)系的主體，具備識別功能，與保險(xiǎn)柜有著本質(zhì)上的不同。保險(xiǎn)柜內(nèi)財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移是依靠行為人的主動獲取行為才可完成，保險(xiǎn)柜自身不會也無法轉(zhuǎn)移財(cái)物，然而支付寶公司所保管的資金是由于接受了錯誤的指令后，由支付寶公司向銀行發(fā)出資金調(diào)撥指令并轉(zhuǎn)移該筆資金。因而，不符合盜竊罪構(gòu)成要件中主動獲取的行為特征。

2.盜竊財(cái)產(chǎn)性利益之否定

在否定一般盜竊的成立后，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以成立盜竊財(cái)產(chǎn)性利益，即用戶對支付寶公司的債權(quán)被“盜竊”。應(yīng)當(dāng)看到，這一觀點(diǎn)成立的前提有三：一是債權(quán)是財(cái)產(chǎn)性利益；二是用戶享有對支付寶公司的債權(quán)；三是財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象。

周所長已經(jīng)熱得不行了，聽了這話忙不迭地說好的，好的。他們在車站監(jiān)控系統(tǒng)中調(diào)出7月14日的停車場錄像，重點(diǎn)查辦理寄存時(shí)的前兩個小時(shí)的錄像，果然在當(dāng)晚8點(diǎn)過5分左右發(fā)現(xiàn)了線索。畫面中出現(xiàn)兩個人抬著類似于寄尸案中的紙箱從停車場北出口向售票廳方向走的畫面，再調(diào)出當(dāng)時(shí)在售票廳門口的攝像頭錄像，可以清楚地看到兩個中年男人抬著紙箱走進(jìn)售票廳。

財(cái)產(chǎn)性利益是刑法學(xué)界的術(shù)語，而非刑法條文中的概念，至多只有司法解釋有關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。這是受賄犯罪中官方對財(cái)產(chǎn)性利益的定義，然而財(cái)產(chǎn)犯罪中財(cái)產(chǎn)性利益的外延與范疇是否與其必然相同，值得研究。盡管學(xué)界對于財(cái)產(chǎn)性利益的概念、特征、范疇等仍有爭議，未達(dá)成一致共識，但至少在債權(quán)是否為財(cái)產(chǎn)性利益的問題上，應(yīng)無異議。一般認(rèn)為，債權(quán)作為一種權(quán)利，并無實(shí)物，亦不存在價(jià)值與載體合一的擬制財(cái)物情形，所以可以被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)性利益。問題在于，能否將第三方支付中，用戶的資產(chǎn)理解為財(cái)產(chǎn)性利益。

應(yīng)當(dāng)看到，區(qū)分資金來源是確定其是否為財(cái)產(chǎn)性利益的必要前提，對于用戶支付寶賬戶內(nèi)的余額與支付寶賬戶所綁定的銀行卡內(nèi)余額必須進(jìn)行區(qū)別對待。支付寶賬戶所綁定的銀行卡內(nèi)余額屬于用戶存入銀行的貨幣，支付寶沒有管理、使用的權(quán)限，只能在用戶開通快捷支付功能的基礎(chǔ)上，進(jìn)行資金調(diào)撥。暫且不討論銀行存款性質(zhì)的前提下，用戶顯然并沒有對于支付寶公司的債權(quán)，至多只能認(rèn)為對銀行有債權(quán)。那么盜竊用戶對銀行債權(quán)的行為其實(shí)就是傳統(tǒng)意義上的信用卡詐騙罪行為。所以，這一說法不成立。資金來源于支付寶賬戶內(nèi)余額的情形下，是否可以認(rèn)為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，賬戶內(nèi)余額是用戶委托支付寶保管的、所有權(quán)歸屬于用戶的預(yù)付價(jià)值。所謂的預(yù)付價(jià)值對應(yīng)的是貨幣資金。這一預(yù)付價(jià)值本質(zhì)上可以理解為用戶對支付寶公司的債權(quán)，因此財(cái)產(chǎn)性利益的前提成立。但是，這一財(cái)產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象。傳統(tǒng)盜竊罪的構(gòu)成要件是“打破舊占有、建立新占有”，對于不具有物的形式的財(cái)產(chǎn)性利益來說，并不存在“打破舊占有、建立新占有”，這是由財(cái)產(chǎn)性利益的性質(zhì)所決定的。即便我們用享有、管控等類似概念替代了占有，也不得不考慮權(quán)利本身是否消滅或者喪失的問題。更重要的是，所謂的“盜竊債權(quán)”本質(zhì)上就是冒名實(shí)現(xiàn)債權(quán)，支付寶公司誤以為行為人是權(quán)利人，將預(yù)付價(jià)值予以兌現(xiàn)與交付給錯誤對象，這一欺騙交付的行為，如何能夠認(rèn)定為盜竊罪？所以，盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的觀點(diǎn)也有其自身缺陷，難以成立。

(二)信用卡詐騙罪之否定

1.支付寶不是刑法意義上的信用卡

非法使用他人支付寶賬戶是否構(gòu)成信用卡詐騙罪取決于支付寶是否為刑法意義上的信用卡。根據(jù)2004年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》的規(guī)定，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。支付寶顯然符合該規(guī)定中的消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等功能，然而存在爭議的是支付寶公司是否屬于金融機(jī)構(gòu)？

互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代，許多新型互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的法律性質(zhì)并沒有得到明確的界定，仍有一些爭議。目前金融學(xué)界對于金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定并沒有形成完全統(tǒng)一的意見。例如，P2P、余額寶等新型互聯(lián)網(wǎng)金融平臺是否屬于金融機(jī)構(gòu)仍有爭議。根據(jù)《刑法》第一百七十四條的規(guī)定，刑法理論上的金融機(jī)構(gòu)是經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，設(shè)立的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)。由此可見，刑法規(guī)范中金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以前置性行政法規(guī)作為依據(jù)。根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二條的規(guī)定，我國的非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)包括金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立其他金融機(jī)構(gòu)。此外，中國人民銀行發(fā)布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》也明確了諸如支付寶等第三方支付機(jī)構(gòu)并非金融機(jī)構(gòu)。因此，支付寶不符合2004年全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中關(guān)于信用卡的規(guī)定，即支付寶等不是刑法中的信用卡，因此冒用他人支付寶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬不構(gòu)成信用卡詐騙罪。值得注意的是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中的金融機(jī)構(gòu)可與行政法中的金融機(jī)構(gòu)不相同，其基本論據(jù)是基于兩法規(guī)范目的的不同，以刑法目的解釋將支付寶納入到信用卡的范疇之中。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)展現(xiàn)了目的解釋的缺憾之處。第一，在行政法領(lǐng)域明確將第三方支付機(jī)構(gòu)定性為非金融機(jī)構(gòu)時(shí)，刑法越俎代庖認(rèn)為有必要將其認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)以打擊相關(guān)犯罪，維護(hù)金融管理秩序，本質(zhì)上是對法秩序統(tǒng)一性的破壞。第二，兩法的規(guī)范目的確實(shí)不同，但目的的主觀性致使這一論證略顯蒼白，更何況即便能夠考察清楚兩法的規(guī)范目的，刑法也沒有足夠充分的理由去否認(rèn)基于行政法目的的規(guī)定，而肆意擴(kuò)大刑法適用范圍。雖然同一法律用語能夠在不同法中存在不同含義，但民法以及其他部門法作為刑法的前置法，其法律用語的理解對于刑法具有制約性。如果刑法用語的含義與其他法律不相一致的，反而是刑法對此應(yīng)當(dāng)有明文規(guī)定[5]。

另一種信用卡詐騙罪說的觀點(diǎn)認(rèn)為，支付寶是銀行卡的延伸，本質(zhì)上是銀行卡的支付方式。所以，非法使用他人支付寶賬戶之行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。應(yīng)當(dāng)看到，這一觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，解決了上文所述支付寶不是金融機(jī)構(gòu)的問題。支付寶確實(shí)是支付媒介、支付方式，其任務(wù)在于核驗(yàn)用戶是否為權(quán)利人，即驗(yàn)證用戶留在銀行的信息是否與使用者一致，從這一角度來看，將支付寶理解為銀行卡的延伸并無不妥。該觀點(diǎn)同樣認(rèn)為，無需區(qū)分資金來源，只要是非法使用的，都構(gòu)成信用卡詐騙罪?？偟脕砜矗@一觀點(diǎn)是將整個第三方網(wǎng)絡(luò)支付流程的重要定性節(jié)點(diǎn)放在末端，即是認(rèn)為只要非權(quán)利人使用支付寶賬戶的，都可以被認(rèn)為是在互聯(lián)網(wǎng)、電子終端冒用他人信用卡，即侵害了信用卡管理秩序，構(gòu)成信用卡詐騙罪。但是該論證路徑的問題在于，如果被害人的支付寶賬戶自始至終未綁定過銀行卡，那么應(yīng)當(dāng)如何定性非法使用行為？如果按照上述論證思路，得出信用卡詐騙罪的結(jié)論就會出現(xiàn)問題。第一，支付寶賬戶沒有綁定過銀行卡，怎么可能侵害信用卡管理秩序，構(gòu)成信用卡詐騙罪。第二，既然不能將支付寶視為銀行卡的延伸，那只能認(rèn)為支付寶本身是信用卡，但這又明顯違反了立法解釋的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)看到，將定性節(jié)點(diǎn)視角后移至終端雖然也能夠統(tǒng)一行為定性，不至于產(chǎn)生因資金來源不同而進(jìn)行數(shù)罪并罰的情況，但會存在無法解釋的問題，即支付寶沒有綁定過銀行卡如何定性非法使用之行為？只能違背立法解釋擴(kuò)大刑法中金融機(jī)構(gòu)的范圍，但該解釋顯然系類推解釋，違背了刑法的基本原則。

因此，將定性節(jié)點(diǎn)后移至終端的理念，將其定性為信用卡詐騙罪的觀點(diǎn)仍存在需要合理解釋的空間，并不能完全合理論證。

2.本質(zhì)上是支付寶公司被騙

筆者主張將定性節(jié)點(diǎn)前移至最前端，即接受用戶委托，承擔(dān)驗(yàn)證、核實(shí)義務(wù)的支付寶公司是定性關(guān)鍵。銀行僅僅是資金的保管者，在快捷支付協(xié)議簽訂之時(shí)，真正的核驗(yàn)身份信息的主體已經(jīng)是第三方支付平臺，而非銀行。從這個意義上來說，非法使用他人支付寶賬戶的，被騙的是支付寶公司，而非銀行。舉一個非網(wǎng)絡(luò)空間的例子可能更容易理解。甲委托乙將資金保管在A銀行中，以乙名義開戶。期間，乙必須依照甲的指令對資金進(jìn)行轉(zhuǎn)移、使用等。丙通過盜用甲的手機(jī)，向乙發(fā)信息，讓乙去銀行將資金轉(zhuǎn)入丙的銀行賬戶內(nèi)，乙受騙后將資金裝走。在這個案例中，丙顯然構(gòu)成詐騙罪，而非信用卡詐騙罪。但類比到第三方網(wǎng)絡(luò)支付時(shí)，為什么定性就會有爭議？甲就是用戶，乙就是支付寶，丙就是行為人。我們能夠很清晰、直觀地看到，乙也就是支付寶才是真正被騙者，銀行只負(fù)責(zé)執(zhí)行資金調(diào)撥指令，并不會去核查交易協(xié)議、合同是否真實(shí)，同時(shí)核驗(yàn)身份信息的任務(wù)又前移到了支付寶公司處，因此，我們基本上很難認(rèn)為是銀行被騙，易言之，被騙的是支付寶公司。同時(shí)，這一視野前移也不會造成上文所提及的無法將支付寶解釋進(jìn)金融機(jī)構(gòu)范圍，支付寶未綁定銀行卡時(shí)如何定性非法使用的問題。

(三)詐騙罪的證成

在否定盜竊罪與信用卡詐騙罪的基礎(chǔ)上，詐騙罪的證成還需要解決兩個問題：一是如何解釋“機(jī)器可以被騙”；二是如何厘清詐騙行為的結(jié)構(gòu)。

1.機(jī)器可以成為詐騙罪的對象

第一，機(jī)器成為詐騙罪對象有必要性。在討論機(jī)器成為詐騙罪對象是否合理之前，我們應(yīng)當(dāng)首先考慮是否有必要承認(rèn)機(jī)器可以成為詐騙罪的對象。隨著社會生活的互聯(lián)網(wǎng)化與高科技化，越來越多的法律行為呈現(xiàn)出以下幾個特征：(1)網(wǎng)絡(luò)虛擬性。無紙化、無卡化的潮流下，許多民事法律行為趨于在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間內(nèi)完成，而無需在現(xiàn)實(shí)生活中完成，人們只需動動手指就能完成法律行為。(2)程序媒介性。網(wǎng)絡(luò)虛擬性作為第一性特征，必然會帶來程序媒介性的第二性特征。也即人們在無需面對面的基礎(chǔ)上，由程序作為媒介來完成相應(yīng)的民事法律行為。特別是在個人與單位的民事活動中，很多時(shí)候其實(shí)是人與機(jī)器的交互。從上述兩個特征，我們可以發(fā)現(xiàn)，如果不承認(rèn)機(jī)器具有相應(yīng)的認(rèn)識、表達(dá)(意思表示)之能力，就會使得許多民事法律行為喪失效力。例如自動柜員機(jī)，從其名稱來看我們便可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)就是自動化的“柜員”。由于轉(zhuǎn)賬、存款、取現(xiàn)等業(yè)務(wù)系高度重復(fù)、無需創(chuàng)造性認(rèn)知能力便可完成的行為，為了提高效率，合理分配資源，無需真正的柜員去處理這些用戶需求，而是通過“智能機(jī)器”即自動柜員機(jī)來進(jìn)行批量、模式化操作即可。如果否認(rèn)自動柜員機(jī)具有意思表示能力，進(jìn)而認(rèn)為其不能被騙，就會使得所有通過ATM機(jī)完成的取款、存款、轉(zhuǎn)賬等銀行業(yè)務(wù)行為均為無效，這一結(jié)果是難以被接受的。因此，承認(rèn)機(jī)器可以成為詐騙罪的對象有其必要性。

第二，機(jī)器成為詐騙罪對象有合理性。機(jī)器成為詐騙罪對象的合理性主要在于以下幾個方面：(1)機(jī)器的認(rèn)識、意思表示能力來源于程序賦予與人的意思延伸。詐騙罪成立的前提是被騙人具有認(rèn)識能力，能夠陷入錯誤認(rèn)識之中并進(jìn)行交付。這一前提使得大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只有自然人以及法人能夠被騙。特別是在人工智能尚不發(fā)達(dá)，互聯(lián)網(wǎng)科技并未改變社會生活的年代，機(jī)器不能被騙仿佛定理一般，不可撼動。這一“定理”的本質(zhì)在于機(jī)器沒有意識，因而無法被騙。事實(shí)上，現(xiàn)代科技并沒有發(fā)展到足以使得機(jī)器人產(chǎn)生“自我”意識，但是機(jī)器能夠認(rèn)識并進(jìn)行意思表示已然是不爭的事實(shí)。機(jī)器可以在特定情形下被權(quán)利人賦予一定范圍的代為意思表達(dá)，并按照程序所賦予的預(yù)設(shè)功能代權(quán)利人進(jìn)行一定的法律行為。在技術(shù)完備和設(shè)計(jì)充分的情況下，機(jī)器可以完全按照設(shè)計(jì)者的要求對外界信息做出符合預(yù)期的反應(yīng)，機(jī)器設(shè)計(jì)者基于對自身設(shè)計(jì)機(jī)器的信賴可以交由機(jī)器代替自身完成預(yù)先設(shè)定的某些行為。此時(shí)，機(jī)器根據(jù)預(yù)設(shè)條件代替人實(shí)施某些行為符合所有人的意志[6]。機(jī)器所表達(dá)的意思必然是其背后人的意思的延伸。這是因?yàn)闄C(jī)器沒有“自我”意識，其表達(dá)的意思必然不能歸屬于機(jī)器本身。機(jī)器所體現(xiàn)的意識是人的意識的體現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)方便、快捷的功能，而將人的意志通過計(jì)算機(jī)程序加以體現(xiàn)[7]。從法律關(guān)系意義上來說，機(jī)器表達(dá)的意思僅能歸屬于背后的法律主體，因而是人的意思延伸于機(jī)器之上。例如，ATM機(jī)處理用戶需求所進(jìn)行的意思表示顯然不能認(rèn)為是機(jī)器自身的意識，而只能歸屬于銀行。筆者認(rèn)為，當(dāng)人的意思延伸結(jié)合程序設(shè)定的表達(dá)后，機(jī)器按照人的意志運(yùn)行基本等同于人在操縱，有別于其他普通的、沒有人的意思延伸的機(jī)器，認(rèn)為其能夠認(rèn)識、意思表示進(jìn)而被騙有相當(dāng)?shù)暮侠碇帯?2)機(jī)器是權(quán)利主體意思的載體，本質(zhì)上是權(quán)利主體陷入錯誤認(rèn)識。行為人利用非法手段獲得機(jī)器的識別認(rèn)可后，機(jī)器基于錯誤的認(rèn)可進(jìn)行交付，即為詐騙。表面上，詐騙行為所直接指向的對象是機(jī)器，然而實(shí)質(zhì)上是機(jī)器背后的權(quán)利主體遭受詐騙。例如，行為人在自動柜員機(jī)上冒用他人信用卡，自動柜員機(jī)基于識別認(rèn)可后予以交付。詐騙的行為對象是自動柜員機(jī)，陷入錯誤認(rèn)識的則是自動柜員機(jī)背后的銀行。自動柜員機(jī)作為銀行對外業(yè)務(wù)的重要設(shè)備，本身只是一個機(jī)器，并不具有法律意義上的主體地位，但其能夠代表銀行開展業(yè)務(wù)，無論是識別還是交付，從法律關(guān)系的意義上來說，主體以及意思表示的來源都是銀行。因此，行為人冒用他人信用卡獲得自動柜員機(jī)識別認(rèn)可，實(shí)際上是采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取了銀行的信任，使得銀行錯誤地認(rèn)為行為人為正當(dāng)權(quán)利人，進(jìn)而交付的，系“假人、真卡”符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。其實(shí)，筆者認(rèn)為通過“傳遞”“代理”等方式間接被騙的情形并非罕見。例如，針對銀行柜員的信用卡詐騙行為中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為由于柜員是人具有意識因而可以被騙，構(gòu)成信用卡詐騙罪毫無爭議。但筆者對此有不同看法，柜員實(shí)際上是銀行的意思表示載體，其如同自動柜員機(jī)一樣進(jìn)行著識別和交付。也即在銀行業(yè)務(wù)行為中，柜員自身的意識已然被同化進(jìn)了銀行的整體意識之中，騙得柜員的識別和交付等于騙得銀行的識別和交付，因此，在信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件層面上，陷入錯誤認(rèn)識的是銀行，而非柜員。兩相比較，我們會發(fā)現(xiàn)針對人和機(jī)器的信用卡詐騙行為并沒有太大的差異，僅在識別功能范圍內(nèi)，柜員的識別能力略強(qiáng)于自動柜員機(jī)。應(yīng)當(dāng)看到，銀行才是真正陷入錯誤認(rèn)識進(jìn)而交付的被害人，無論是柜員還是自動柜員機(jī)都只是依照銀行的意志進(jìn)行權(quán)利識別、身份識別。只要是違反銀行的意志，非法獲得識別認(rèn)可的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使得銀行陷入錯誤認(rèn)識狀態(tài)之中，并不能因?yàn)楣駟T具有較高的自主化識別能力，自動柜員機(jī)具有程序性、高效的識別能力而將兩者區(qū)分，進(jìn)而簡單套用“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)，認(rèn)為針對自動柜員機(jī)的冒用信用卡行為不能使得銀行陷入錯誤認(rèn)識，因而只能構(gòu)成盜竊罪。這種觀點(diǎn)其實(shí)是沒有深入理解信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，忽視了此類銀行業(yè)務(wù)的本質(zhì)。

2.機(jī)器成為詐騙罪對象的條件

根據(jù)上文論述，機(jī)器成為詐騙罪對象有其特殊條件，很多機(jī)器由于其自身不具備編程所賦予的各種功能，也不能夠?qū)嵤┚哂蟹尚ЯΦ男袨?，所以不能被騙。筆者認(rèn)為，成為詐騙對象的智能機(jī)器需要以下幾個條件：(1)具備識別功能。識別功能是通過編程所賦予機(jī)器的一種能力，能夠使得機(jī)器智能化并對一些情形做出符合預(yù)設(shè)與否的判斷。這種識別能力是被騙的前提，只有存在識別，才能因行為人的詐騙行為而陷入錯誤認(rèn)識狀態(tài)并進(jìn)行交付。人被騙需要認(rèn)識與判斷能力，機(jī)器被騙則需要認(rèn)識與辨別能力。筆者認(rèn)為，以識別功能較為落后、單一就否認(rèn)其具有識別的能力，進(jìn)而認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)過于片面。識別功能的高低取決于程序、設(shè)備等科技的先進(jìn)程度，不能因?yàn)樽R別功能簡單，就認(rèn)為騙得識別進(jìn)行取財(cái)?shù)男袨橐欢ㄊ潜I竊罪，必須考察行為人是否使得法律關(guān)系主體陷入錯誤認(rèn)識并做出錯誤的意思表示。即便是能夠檢驗(yàn)人的虹膜、指紋、聲音等生理特征的具備高級識別功能的機(jī)器，只要不具有意思表示能力，一樣不能成為詐騙罪的對象。反之，即便只是校驗(yàn)賬戶、密碼等身份信息，只要能實(shí)施法律行為的，也可以成為詐騙罪的對象。(2)具備交付功能。交付功能的本質(zhì)是指智能機(jī)器替代人實(shí)施一定的民事法律行為。只有具備交付功能，才能替代或者幫助機(jī)器背后的權(quán)利主體實(shí)施法律行為，完成法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。這是此類機(jī)器成為詐騙罪對象的又一必要條件。有觀點(diǎn)認(rèn)為按照此類標(biāo)準(zhǔn)，會使得打開智能房門、車門的行為不構(gòu)成盜竊罪，反而構(gòu)成詐騙罪，與傳統(tǒng)司法實(shí)踐、一般國民理念不相吻合。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)的偏頗在于混淆了交付功能的意義。對于打開車門、房門的行為，僅僅屬于騙開了財(cái)產(chǎn)防護(hù)措施，顯然不是一種交付行為。行為人仍需要另外的轉(zhuǎn)移行為才能獲得財(cái)產(chǎn)。(3)功能運(yùn)作正常。功能運(yùn)作正常是指完成特定業(yè)務(wù)或法律行為所必需的識別、交付等功能正常運(yùn)作的狀態(tài)。即便符合上述兩個條件，只要完成相關(guān)業(yè)務(wù)的功能損壞或喪失的，行為人的行為仍舊構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。對于機(jī)器來說，一旦喪失這些功能，就不能替代人實(shí)施相關(guān)業(yè)務(wù)行為，不可能陷入錯誤認(rèn)識狀態(tài)而交付。也即利用損壞的機(jī)器、繞過相關(guān)識別功能的侵財(cái)行為應(yīng)定性為盜竊罪。

3.三角詐騙的確定

三角詐騙亦稱兩者間詐騙，是指具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識錯誤處分被害人(第三者或自己)的財(cái)產(chǎn)，因而使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的情形[8]，即被騙人與財(cái)產(chǎn)受損人并非同一人的情形。在非法使用他人支付寶賬戶的情形中，只要確定了被騙人與財(cái)產(chǎn)受損人便可確定該行為是否為三角詐騙。從前述的支付寶交易流程來看，支付寶公司只是財(cái)產(chǎn)的保管者而非所有者。因此，行為人非法使用他人支付寶是騙得了支付寶公司的正確識別，使其陷入錯誤認(rèn)識狀態(tài)并向銀行發(fā)出錯誤的資金調(diào)撥指令，銀行接受指令并將資金轉(zhuǎn)出。因此，用戶是真正的實(shí)際受損人，支付寶公司只是保管者、處分人。因此，該類行為符合了三角詐騙的典型構(gòu)造。

注釋：

①(2014)浦刑初字第3526號。

②(2017)滬0115刑初465號；(2016)滬0115刑初2975號。

③(2016)滬0107刑初1041號。

④(2016)滬0107刑初1276號。

⑤(2017)滬7101刑初90號。

⑥(2017)滬0115刑初465號。

⑦根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，代付具體是指自款項(xiàng)從您指定賬戶(非支付寶賬戶)出賬之時(shí)起至支付寶根據(jù)您或有權(quán)方給出的指令將上述款項(xiàng)的全部或部分入賬到第三方的銀行賬戶或支付寶賬戶之時(shí)止的整個過程；或自您根據(jù)本協(xié)議委托支付寶將您銀行卡的資金充值到您或他人的支付寶賬戶或自您因委托支付寶代收相關(guān)款項(xiàng)并入賬到您的支付寶賬戶之時(shí)起至委托支付寶根據(jù)您或有權(quán)方給出的指令將上述款項(xiàng)的全部或部分入賬第三方的銀行賬戶或支付寶賬戶之時(shí)止的整個過程。

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10.3969/j.issn.1672-9846.2017.03.006

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A

1672-9846(2017)03-0032-09

2016-05-10

華東政法大學(xué)法律學(xué)院2017年研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)個人學(xué)術(shù)研究項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪的刑事法治問題研究”(編號：B2017015)；華東政法大學(xué)法律學(xué)院2017年研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)社會調(diào)研項(xiàng)目“未成年人刑法體系建構(gòu)”(編號：C2017025)。

何 俊(1993-)，男，上海人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。