時(shí)楊娟

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030024)

表見證明理論是從國外引入的，在國外尤其是德國研究的比較成熟。我國學(xué)術(shù)界關(guān)于表見證明理論研究存在兩種觀點(diǎn)。支持引入表見證明理論的有周翠《從事實(shí)推定走向表見證明》、陳建園《民事表見證明制度研究》。反對引入表見證明理論的有胡學(xué)軍《表見證明理論批判》、張雪靜《表見證明制度引入的必要性研究》。相反的觀點(diǎn)并不能阻止我們對表見證明理論的研究，一些模糊的東西需要越辯越明。筆者將從表見證明概念、表見證明與事實(shí)推定的關(guān)系、適用效果等方面對表見證明理論予以介紹與探析。

一、表見證明的概念

表見證明理論是一個(gè)復(fù)雜的理論，發(fā)展到今天仍無統(tǒng)一稱謂。表見證明理論隨著德國的判例和學(xué)者的解釋發(fā)展起來。在英美法系表見證明的實(shí)質(zhì)是不證自明原則發(fā)展的成果，在英美法系并不稱作表見證明而是使用推定。日本和我國臺灣是借鑒德國的表見證明理論，但稱其為大致的推定。

德國學(xué)者羅森貝克對表見證明并未給出一個(gè)準(zhǔn)確的含義界定，只是從表見證明的法律性質(zhì)、適用范圍、適用效果等方面進(jìn)行剖析。國內(nèi)外一些學(xué)者給表見證明下了一些不同的定義。日本學(xué)者新堂幸司認(rèn)為，當(dāng)法官在審判中利用高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則，一旦前提事實(shí)獲得證明，有關(guān)推定事實(shí)的心證幾乎一舉接近證明度，這種事實(shí)上的推定，被稱為大致的推定，而接近這種證明之狀態(tài)，也被稱之為表見證明[1]402。日本學(xué)者中村英郎則將表見證明歸納為一種“過失的大致推定”理論,即除交通事故的損害賠償請求訴訟之外,從學(xué)說、判例上為減輕原告的立證責(zé)任而采取的個(gè)別對策[2]205。陳榮宗認(rèn)為表見證明是指法院利用一般生活經(jīng)驗(yàn)法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)的典型事象，由一定客觀存在的事實(shí)，推斷某一待證事實(shí)的證據(jù)提出過程[3]262。畢玉謙教授認(rèn)為,“表見證明是指法官利用一般生活經(jīng)驗(yàn)法則，就生活實(shí)踐中反復(fù)出現(xiàn)的那些典型情形，用于替代以提出證據(jù)的方式推斷某一待證事實(shí)的實(shí)際存在。表見證明是法院采用類推的方法根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則就某一待證事實(shí)所進(jìn)行的情態(tài)復(fù)制。它是一種經(jīng)驗(yàn)推定,而并非是事實(shí)推定?！盵4]筆者認(rèn)為表見證明就是法官審理案件過程中在難以舉證使法官形成心證的情形下，利用高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則，即生活中反復(fù)出現(xiàn)的典型事象經(jīng)過對案件形成暫時(shí)性的心證評價(jià)過程。

二、表見證明與事實(shí)推定的關(guān)系

隨著表見證明理論在我國的研究，不少與之相關(guān)或類似的理論也進(jìn)入了爭議的范圍，其中最值得一提的是表見證明與事實(shí)推定的關(guān)系。周翠教授的文章《從事實(shí)推定走向表見證明》更是推崇了表見證明理論，其甚至提出表見證明可以取代事實(shí)推定在我國的地位。筆者將在文章中對表見證明與事實(shí)推定的關(guān)系進(jìn)行辨析。

(一)表見證明與事實(shí)推定適用的經(jīng)驗(yàn)法則不同

在德國經(jīng)驗(yàn)法則是有不同程度的區(qū)分的，依照蓋然性之高低，德國學(xué)者將經(jīng)驗(yàn)法則分為三類:強(qiáng)制性的經(jīng)驗(yàn)定理、經(jīng)驗(yàn)原則和簡單的經(jīng)驗(yàn)法則。經(jīng)驗(yàn)定理具有最強(qiáng)的證明力，其不存在任何例外；經(jīng)驗(yàn)原則適用表見證明，其具有高度蓋然性；簡單的經(jīng)驗(yàn)法則具有較低的蓋然性，其僅適用于間接證明，在表見證明中僅用于因果關(guān)系要件的證明[5]。而我國的事實(shí)推定適用的是日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，顯然可信度沒有表見證明那么客觀。

(二)表見證明與事實(shí)推定的適用范圍不同

表見證明的適用范圍主要是侵權(quán)領(lǐng)域關(guān)于過失與因果關(guān)系的認(rèn)定。羅森貝克認(rèn)為，“表見證明的實(shí)際意義主要在于確認(rèn)因果關(guān)系和確認(rèn)過錯(cuò)，因?yàn)閷τ谶@兩種事實(shí)構(gòu)成要素，交易觀念和生活經(jīng)驗(yàn)都具有非常重要的意義。但在其他的事實(shí)中也可以考慮表見證明，不過經(jīng)常缺乏可以做出肯定判斷的經(jīng)驗(yàn)法則。”[6]839但事實(shí)推定的適用范圍更為寬泛，并沒有局限于某一領(lǐng)域。

(三)表見證明與事實(shí)推定的防御力度不同

在表見證明適用的情形中遭受不利一方一般是反駁的經(jīng)驗(yàn)法則，而事實(shí)推定適用的情形中遭受不利的一方一般是攻擊推定事實(shí)或者是間接事實(shí)以達(dá)到攻擊主要事實(shí)的目的[7]。但筆者認(rèn)為不管遭受不利一方攻擊的推定事實(shí)還是經(jīng)驗(yàn)法則，兩者的攻擊力度是不同的。表見證明適用的經(jīng)驗(yàn)法則一般是高度蓋然性的，針對此種情形反駁的程度是僅需要?jiǎng)訐u法官心證，還是需要提出勝過經(jīng)驗(yàn)法則的確有力的證據(jù)。事實(shí)推定雖然說一般反駁的是推定事實(shí)或間接事實(shí)，但由于適用的經(jīng)驗(yàn)法則蓋然性較低，所以遭受不利一方只要?jiǎng)訐u法官臨時(shí)心證即可。當(dāng)事人反駁只要讓事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，不需要使法官形成確信的心證。

三、表見證明的適用效果

表見證明的適用是否改變了證明責(zé)任規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)，這是在研究表見證明理論中不可避免的問題。表見證明是在自由評價(jià)的框架內(nèi)形成確信時(shí)合乎邏輯地使用生活經(jīng)驗(yàn)法則，它沒有被規(guī)定在法律中。證明責(zé)任規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)是由法律規(guī)定的，不能改變。羅森貝克認(rèn)為，“表見證明不影響證明責(zé)任規(guī)則和證明不能的規(guī)則，它僅僅是簡化了承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人的證明。表見證明成功的，則對方不用對相反面進(jìn)行證明；他毋寧是可以通過簡單的反證來撼動(dòng)表見證明?！盵6]842證明標(biāo)準(zhǔn)是底線，是不可逾越的。任何證明方式的變化并不是對案件事實(shí)證明度的改變。日本學(xué)者高橋宏志曾描述，一般的事實(shí)認(rèn)定過程好比乘坐各站點(diǎn)都停靠的列車，而表見證明則是通過特快列車直接達(dá)到終點(diǎn)站來進(jìn)行的特殊的事實(shí)認(rèn)定[8]460。筆者認(rèn)為表見證明的適用只是改變了提供證據(jù)的方式或者是簡化了當(dāng)事人的舉證，并沒有改變證明責(zé)任的分配規(guī)則，也沒有降低案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、表見證明的可借鑒之處

無論我國是否引進(jìn)表見證明理論，它都有值得借鑒之處。此處所說的借鑒之處就是德國表見理論中法官違反釋明經(jīng)驗(yàn)法則可以作為上告的理由。羅森貝克的德國民事訴訟法一書中曾寫到，“法官在自由證據(jù)評價(jià)中，他不是通過裁量作出裁判，而是在自己的確信形成過程中受思考法則、經(jīng)驗(yàn)法則和自然法則的拘束，但不受‘日常理論’的拘束。他應(yīng)當(dāng)在考慮審理的整體內(nèi)容和或有證據(jù)調(diào)查結(jié)果的條件下形成自己的確信(德國民事訴訟法第286條第1款第1句)，并且在裁判中說明其形成確信的主要理由(德國民事訴訟法第286條第1款第2句)。違反這種理由說明義務(wù)可以被提起上告，有時(shí)甚至觸犯《基本法》第3條第1款規(guī)定的恣意禁止?！盵6]835，842我國司法改革倡導(dǎo)法官心證公開，雖然語言不能完美地呈現(xiàn)法官的思維，但應(yīng)該盡量地把法官形成心證的主要理由體現(xiàn)出來，這樣能夠更好地說服當(dāng)事人，樹立司法權(quán)威。筆者認(rèn)為我國立法者應(yīng)該借鑒德國民事訴訟法第286條的規(guī)定，將其變通規(guī)定到我國法律中。在我國與表見證明最相似的理論就是事實(shí)推定，即使我國的事實(shí)推定依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則比較繁雜，法官在裁判中也應(yīng)該把其形成確信的依據(jù)釋明，若法官違反此項(xiàng)義務(wù)也應(yīng)該成為我國當(dāng)事人上訴的理由。我國僅在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋和最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中非常簡潔籠統(tǒng)地規(guī)定了推定，且法官在適用推定規(guī)則時(shí)多是自由裁量。所以為了更好地維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，我國立法者應(yīng)該在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋當(dāng)中具體規(guī)

定法官在適用經(jīng)驗(yàn)法則審理案件時(shí)的釋明義務(wù)，若違反此義務(wù)應(yīng)該容許當(dāng)事人提起上訴。

[1]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.

[2]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛，林劍鋒，郭美松,譯.北京：法律出版社，2001.

[3]陳榮宗.舉證責(zé)任之分配，證據(jù)法論文選萃[M].北京：中國法制出版社，2005.

[4]畢玉謙.試論表見證明的基本屬性與應(yīng)用功能之界定[J].證據(jù)科學(xué)，2007(1，2).

[5]周翠.從事實(shí)推定走向表見證明[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014(4).

[6]羅森貝克.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007.

[7]陳建園.民事表見證明制度研究[D].內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古大學(xué)，2016.

[8]高橋宏志.民事訴訟法———制度與理論的深層分析[M}.北京:法律出版社，2003.