周銘川

內(nèi)容摘要：在偷換商家支付二維碼獲取財物的案件中，無論是顧客還是商家，都沒有將顧客應(yīng)付錢款支付給行為人的認(rèn)識和行為，對于錢款將進(jìn)入行為人賬戶完全不知情，因而缺乏成立詐騙罪的關(guān)鍵要素——受騙人的處分行為和處分意識，不成立詐騙罪。由于行為人獲取商家財物的手段，在本質(zhì)上屬于秘密竊取，并且無論是在社會觀念上還是在所有權(quán)意識上，至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，錢款屬于商家所有和占有，行為人通過秘密手段將商家的財物轉(zhuǎn)移為自己非法占有，完全符合盜竊罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。對于這種盜竊行為的特征，可以用隔時犯理論來解釋。

關(guān)鍵詞：偷換二維碼 詐騙 盜竊 占有 隔時犯

近年來，隨著移動支付技術(shù)的成熟，移動支付也日益普及。許多人在小額購物或消費(fèi)時，逐漸習(xí)慣于掃碼支付。他們通過用智能手機(jī)掃描商家提供的二維碼，將錢款從自己的支付寶賬戶或微信賬戶轉(zhuǎn)移到商家的賬戶內(nèi)，從而完成錢款支付。這在為商家和顧客提供交易便利的同時，也為違法犯罪分子提供了可乘之機(jī)。最近備受關(guān)注的偷換商家支付二維碼獲取商家財物案件（下文簡稱“偷換二維碼案件”）的定性問題，就在法學(xué)界引起了不小的爭議，學(xué)者們圍繞此類行為到底是盜竊還是詐騙展開了激烈爭論。不過，這種爭議的必要性卻值得商榷。因為只要根據(jù)常識，就能判斷此類行為應(yīng)當(dāng)屬于盜竊，那些將此類行為分析成詐騙罪的觀點，都存在將簡單問題復(fù)雜化之嫌。

一、偷換二維碼案件中缺乏成立詐騙罪所必需的財產(chǎn)處分行為

設(shè)例一：某小店近日抓到一個小偷，其把小店收款的支付二維碼偷換成了自己的，店主直到月底結(jié)賬時才發(fā)現(xiàn)。經(jīng)偵查查明，此小偷通過這種手段共從幾家小店收取了70萬元。問：小偷構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？

設(shè)例二：張某利用自己所學(xué)的計算機(jī)技術(shù)，偷偷將某西餐廳收款的支付二維碼換成自己的，致使一些顧客在該西餐廳消費(fèi)支付時，直接將錢款轉(zhuǎn)到張某的賬戶內(nèi)，案發(fā)后，發(fā)現(xiàn)張某已從該西餐廳獲利5萬余元。

對于此類案件的定性，目前主要有盜竊罪說和詐騙罪說兩種觀點；在盜竊罪說內(nèi)部，又有盜竊財物說和盜竊財產(chǎn)性利益（債權(quán)）說的分歧；在詐騙罪說內(nèi)部，也有二相詐騙說、普通詐騙說和三角詐騙說等分歧。由于詐騙罪說贊成者眾多，筆者將著重分析此說之不妥。筆者認(rèn)為，行為是否符合犯罪構(gòu)成，是認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的唯一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，某行為是否構(gòu)成詐騙罪，也必須考察其是否符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，偷換二維碼案件中行為人能否應(yīng)定性為詐騙罪，也得仔細(xì)考察其是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件。由于此類案件中缺乏成立詐騙罪所必需的諸多條件，不能成立詐騙罪。其中最首要的，恐怕是缺乏成立詐騙罪所必需的財產(chǎn)處分行為。

第一，在偷換二維碼案件中缺乏詐騙罪成立的關(guān)鍵要素——被害人或有權(quán)處分被害人財物的人（下文簡稱“受騙人”）將被害人的財產(chǎn)處分給行為人或行為人指定的第三人（下文簡稱“行為人”）之財產(chǎn)處分行為。與盜竊罪是行為人針對財物直接實施秘密竊取行為的犯罪不同，詐騙罪是因行為人通過對受騙人實施欺騙行為、使后者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識、進(jìn)而在錯誤認(rèn)識支配下產(chǎn)生處分意識、并將特定財產(chǎn)錯誤處分給行為人、從而使被害人遭受財產(chǎn)損失的犯罪。換言之，盜竊罪是行為人直接針對財物實施秘密竊取行為而形成的犯罪，詐騙罪則是行為人通過欺騙受騙人而從后者手中取得被害人財物的犯罪。正因為如此，我國刑法和大陸法系刑法的通說均認(rèn)為，詐騙罪（既遂）的行為構(gòu)造是“行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人受到財產(chǎn)上的損害”?！? 〕因此，成立詐騙罪不僅要求行為人實施欺詐行為，而且要求受騙人因為該欺詐產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而基于錯誤認(rèn)識處分被害人的財產(chǎn)，受騙人對被害人的特定財產(chǎn)所作的錯誤處分是成立詐騙罪的構(gòu)成要件要素。〔2 〕正如有些學(xué)者所言：“被騙者是否基于錯誤認(rèn)識而處分財物是詐騙犯罪客觀要件中的核心要素，而詐騙犯罪客觀構(gòu)成要件要素中的‘處分行為是‘不成文之構(gòu)成要件要素，被騙者必須具有居于財產(chǎn)處分的地位和權(quán)限”、“無論刑法條文中對詐騙罪客觀要素中的處分財產(chǎn)是否敘明，詐騙罪的成立都需要以財產(chǎn)處分為要素。” 〔3 〕“處分行為是詐騙罪中沒有記載的構(gòu)成要素，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵?！?〔4 〕“詐欺罪本質(zhì)上屬于‘自損行為，而處分財產(chǎn)的要素，同時構(gòu)成其與本質(zhì)上為‘他損行為的竊盜罪之界限?！?〔5 〕與之相反，由于盜竊罪是直接針對財產(chǎn)實施秘密竊取行為，其行為構(gòu)造也與詐騙罪明顯不同，是行為人在盜竊故意支配下，采取自以為未被被害人發(fā)覺的秘密竊取手段，將被害人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有，其行為構(gòu)造是：行為人基于不法所有目的→針對他人財物實施秘密竊取行為→破壞他人對財物的控制支配關(guān)系→使自己或第三人對該財物建立起新的控制支配關(guān)系。〔6 〕因此，具體案件中是否存在受騙人將被害人的特定財產(chǎn)錯誤處分給行為人，是使詐騙罪和盜竊罪區(qū)分開來的關(guān)鍵要素?！? 〕顯然，在偷換二維碼案件中，無論是掃碼支付的顧客，還是指示顧客掃碼支付的商家，都沒有將涉案錢款處分給行為人的意識和行為。其中，顧客主觀上是向商家進(jìn)行支付以結(jié)清貨款或服務(wù)費(fèi)用，客觀上是向商家指定的賬戶中轉(zhuǎn)款；商家則自始至終誤以為被偷換過的二維碼所鏈接的賬戶是其自己的，客觀上也從未指示顧客將應(yīng)付錢款轉(zhuǎn)移給行為人占有，其對于顧客所支付錢款將落入行為人的賬戶完全不知情；兩者都不存在將本應(yīng)由商家收取的錢款錯誤處分交付給行為人的問題。

第二，雖然在理論上，對于處分行為的成立是否以受騙者具有處分意識為必要，有處分意思必要說、處分意思不要說與區(qū)分說等不同觀點；但是，就偷換二維碼案件而言，即使是持處分意思不要說者，也不得不認(rèn)為在此類案件中完全不存在處分行為。確切地說，是不存在將特定財產(chǎn)處分給行為人的處分行為。這是因為，即使是持處分意識不要說的學(xué)者，為了肯定受騙者是“基于意思而轉(zhuǎn)移占有”，也要求受騙者具有某種轉(zhuǎn)移的意思，要求受騙者對于將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有具有認(rèn)識和意志。〔8 〕正如某學(xué)者所言，即使按照“無意識的處分行為”說，也不得不解釋為對財物或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移占有的外形事實具有認(rèn)識，這是處分意思的最低限度要求，只要被害人認(rèn)識到因被騙而交付的財物的外形，就可以認(rèn)為被害人處分了財產(chǎn)。〔9 〕又如某學(xué)者所言，詐騙罪中的處分行為是沒有記載的構(gòu)成要件要素，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵，處分行為是指被害人基于認(rèn)識錯誤而“自愿”地交付財物或處分財產(chǎn)性利益的行為，但只要被騙者認(rèn)識到自己的行為是把某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方占有，而根據(jù)自己的“自由”意思作出這種決定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)具備了處分意思的內(nèi)容。顯然，在偷換二維碼案件中，由于顧客和商家都沒有認(rèn)識到顧客所支付的錢款將進(jìn)入行為人的賬戶，主觀上不可能具有將此錢款轉(zhuǎn)移給行為人占有的意思，既非“對所轉(zhuǎn)移的財物的外形有認(rèn)識”，也未“認(rèn)識到自己的行為是把某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方占有”，不符合因為受騙而將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的最低限度意思要求。

第三，或許有人認(rèn)為，在偷換二維碼案件中，顧客應(yīng)商家的指示，將應(yīng)付錢款掃碼支付到行為人的賬戶中，不也是一種由于受到行為人偷換二維碼的欺騙而實施的財產(chǎn)處分行為嗎？筆者認(rèn)為，由于處分行為只是詐騙罪行為鏈條中的一環(huán)，對于處分行為的解釋，必須放到詐騙罪的整個行為鏈條中去考慮。據(jù)此，詐騙罪中的財產(chǎn)處分，是所謂“錯誤財產(chǎn)處分”，是受騙人因為受到行為人明示或暗示的欺騙而作出的將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有的“錯誤處分”，不是指任何客觀上能使財物轉(zhuǎn)移到行為人手中的行為。對處分的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)首先看主體是否“適格”，然后再分析處分的錯誤之所在，且行為人要有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的錯誤意思表示。這里關(guān)鍵在于，顧客將錢款轉(zhuǎn)入商家所提供的賬戶，并不是因為受到行為人的欺騙而作出某種財產(chǎn)處分，而是根據(jù)交易習(xí)慣應(yīng)商家的指示所為；而商家將鏈接了賬戶的二維碼提供給顧客，要求顧客掃碼支付，也不是因為受到行為人的欺騙，而是正常的商業(yè)交往行為。至于顧客所支付的錢款最終進(jìn)入了行為人的賬戶，并不是因為顧客或商家受到行為人的欺騙而對某種財產(chǎn)進(jìn)行了占有轉(zhuǎn)移的處分，而是因為他們對于賬戶被偷換一事完全不知情，否則也不可能將錢款轉(zhuǎn)入行為人的賬戶，這正符合盜竊罪之秘密竊取的本質(zhì)特征，因此，不能認(rèn)為此類案件中顧客或商家具有財產(chǎn)處分行為。

綜上所述，在偷換二維碼案件中，缺乏成立詐騙罪所必需的財產(chǎn)處分行為，難以成立詐騙罪。

二、偷換二維碼案件中缺乏成立詐騙罪所必需的處分意識

成立詐騙罪，要求受騙人主觀上具有處分意識，但是，在偷換二維碼案件中，恰恰缺乏這種處分意識，無論是應(yīng)當(dāng)付款的顧客，還是應(yīng)當(dāng)收款的商家，主觀上都不具有將應(yīng)付款項轉(zhuǎn)移支付給行為人的處分意識，因而不成立詐騙罪。

對于處分行為的成立是否以受騙人具有處分意識為必要，主要有三種觀點。

處分意識必要說認(rèn)為，要成立處分行為，不僅要求受騙者客觀上有處分財產(chǎn)的行為，而且要求受騙者主觀上具有處分財產(chǎn)的意識（意思）。例如，前田雅英認(rèn)為：“作為處分行為之主觀面的處分意思，是指對財物占有或利益轉(zhuǎn)移及其結(jié)果之認(rèn)識。即使表面上存在處分行為，而真正意思并非如此時，并不成立詐欺罪。以欺騙手段，從不具有處分意思之人或精神病患手中取得之行為，為竊盜。對喝得酩酊大醉之人假裝說‘請簽名留作紀(jì)念使其在免除債務(wù)文件上簽名的行為，因簽名者沒有理解其意義欠缺處分意思，不能說是處分行為，不構(gòu)成詐欺罪。判例一直嚴(yán)格要求明確的處分行為及處分意思?！?〔10 〕福田平認(rèn)為：“財產(chǎn)的處分行為，以基于處分意思的支配行態(tài)為必要?！敭a(chǎn)處分行為以處分意思為必要?！?〔11 〕日本最高裁判所曾認(rèn)為，要成立詐騙利益罪，要求欺騙作為相對方的債權(quán)人，使其作出免除債務(wù)的意思表示，只是單純逃走或者事實上的不支付還不夠?！?2 〕日本地方裁判所亦有判決認(rèn)為，被允許試衣者乘店員不注意而逃走的行為，由于沒有發(fā)生基于被詐騙者意思的占有的終局性轉(zhuǎn)移，因而僅構(gòu)成盜竊罪（廣島高判昭和30·9·6，高刑8卷8號1021頁）；“對于偽造文書內(nèi)容并讓人在債務(wù)證書上署名的行為，有判例認(rèn)為成立文書偽造罪而不成立詐騙罪（大判明治43·10·7，刑錄16輯1647頁）”?！?3 〕深受日本刑法理論影響的韓國及我國臺灣地區(qū)，也有眾多學(xué)者堅持處分意識必要說。例如，韓國大法院有判例指出：“詐騙罪是欺騙他人，使他人陷入錯誤，引起錯誤者的處分行為，以便取得財物或者財產(chǎn)上利益的犯罪。這里的處分行為意味著財產(chǎn)的處分行為，處分行為的成立，要求被害人主觀上的處分意思和處分意思支配下的客觀處分行為?！?〔14 〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者甘添貴亦指出：“所謂處分財產(chǎn)之意思，乃被欺罔者對于財產(chǎn)處分行為之意義與結(jié)果，需具有認(rèn)識之謂。意義之認(rèn)識，例如，被欺罔者對于其所簽名之文書屬于借條或收據(jù)，需具有認(rèn)識。如被欺罔，誤認(rèn)該文書為別種文書，而簽名并交付者，則僅成立偽造文書罪，不成立本罪。結(jié)果之認(rèn)識，例如，財物轉(zhuǎn)移、權(quán)利喪失等是。” 〔15 〕

處分意識不要說認(rèn)為，要成立處分行為，不以處分人主觀上具有處分意識為必要，只要其客觀上實施了導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有的行為即可。例如，平野龍一認(rèn)為，詐騙罪以基于錯誤的“交付”即處分行為為必要，但是，處分行為、交付行為不以意思表示為必要，具有事實行為即可，而且也包含沒有意識到交付的內(nèi)容的情況（所謂無意識的交付）。〔16 〕西田典之認(rèn)為：“（1）只要可以肯定財物或財產(chǎn)性利益的占有已基于被詐騙人的意思轉(zhuǎn)移至對方，便可以肯定詐騙罪；（2）將不讓對方知道所轉(zhuǎn)移的客體這種最為典型的類型排除在詐騙罪之外，并不妥當(dāng)，因此應(yīng)該理解為，無意識的處分行為也足以構(gòu)成本罪的處分行為（平野215頁、中森146頁、大谷269頁）。” 〔17 〕張明楷教授將西田典之的觀點解釋為，如果能夠從客觀上認(rèn)定存在處分行為，就可以區(qū)分詐騙罪與盜竊罪，故不需要處分意識；詐騙罪中一種最典型的類型是，行為人欺騙他人使其不能認(rèn)識到自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了行為人，如果要求受騙者有處分財產(chǎn)的意思，則上述典型類型的詐騙便不成立詐騙罪，在騙取財產(chǎn)性利益的場合甚至無罪，這是不妥當(dāng)?shù)摹！?8 〕

區(qū)別說認(rèn)為，在詐騙財物的場合，因為有必要與盜竊罪劃定界限，所以必須是有意識的處分行為；而在詐騙債權(quán)等財產(chǎn)性利益的場合，因為沒有必要與盜竊罪劃定界限，所以可以是無意識的處分行為?！?9 〕筆者認(rèn)為，之所以認(rèn)為在詐騙財產(chǎn)性利益的場合，沒有必要與盜竊罪劃定界限，是因為在德、日等國，盜竊財產(chǎn)性利益的行為不可罰，〔20 〕但詐騙財產(chǎn)性利益的行為卻可處罰；之所以可以是無意識的處分行為，是因為如果不認(rèn)定詐騙財產(chǎn)性利益，則無法處罰，為了防止出現(xiàn)處罰漏洞，有必要從寬認(rèn)定詐騙財產(chǎn)性利益的范圍。

我國大陸刑法學(xué)界多采處分意識必要說，主要理由例如：（1）采處分意識不要說，將難以區(qū)分盜竊罪（間接正犯）與詐騙罪，而只能選擇競合理論，但由于盜竊罪的處罰比詐騙罪重，采用競合理論相當(dāng)于取消詐騙罪的認(rèn)定。（2）根據(jù)處分意識不要說，轉(zhuǎn)移被害人的注意力然后取得財物的行為，完全可以認(rèn)定為容忍或不作為形式的處分行為因而成立詐騙罪，但這恐怕不合適。（3）詐騙罪的受騙者要求具有處分能力，這種處分能力不僅指客觀上的交付能力，而且包括意思能力，意思能力顯然與處分意識相關(guān)聯(lián)，正好佐證處分意識必要說；日本刑法中規(guī)定了以未成年人和心神耗弱者為對象的準(zhǔn)詐騙罪，這也可以反證處分意識的必要性。（4）犯罪學(xué)或一般人心目中所稱的詐騙行為，在刑法上完全可能是盜竊行為，不能因為無意識處分行為也屬于一般意義上的被騙就接受處分意識不要說。（5）承認(rèn)無意識的處分行為可能將原本不處罰的盜竊行為作為詐騙罪處罰，這會擴(kuò)大處罰范圍。

從表面上看，以上各說的對立十分明顯，但是，由于對處分意識的理解并不完全一致，導(dǎo)致對于同一個案例，即使持相反的理論，也可能得出相同的定罪結(jié)論。例如，魚市場的攤販A將魚分成若干箱并按箱出賣。B趁A不注意，從甲箱拿了幾條魚放進(jìn)乙箱進(jìn)而購買乙箱，A以為是原來數(shù)量的魚而按原來數(shù)量的價格將乙箱交付給B。對于此例，若根據(jù)處分意識不要說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使處分人對于被B私放到乙箱里的魚并沒有處分給B的認(rèn)識和意思，也應(yīng)認(rèn)為有處分行為；反之，若嚴(yán)格堅持處分意思必要說，就不能認(rèn)為A對于這幾條魚具有處分的意思和行為，因為A對于這幾條魚被B放進(jìn)了乙箱中完全不知情，但是主張?zhí)幏忠庾R必要說的山口厚、林干人等人卻認(rèn)為，在上例中，A仍具有處分意識，因為其認(rèn)識到自己是將乙箱里的魚全部轉(zhuǎn)移給B，這自然包含了對B私放進(jìn)去的幾條魚的處分意思?！?1 〕

在處分意識必要說內(nèi)部，對于處分意識的內(nèi)容又有兩種不同觀點：一種觀點主張嚴(yán)格限定處分意識的內(nèi)容，認(rèn)為處分者除了有把財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移給對方的認(rèn)識以外，還必須對處分的內(nèi)容，包括處分的對象、數(shù)量、價值等有全面的認(rèn)識，否則，就不能認(rèn)為（對未被認(rèn)識到的對象、數(shù)量、價值等）有處分的意思和行為；另一種觀點則主張對處分意思的內(nèi)容從寬認(rèn)定，只要處分人有把財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移給行為人的意思和行為即可，對財產(chǎn)的對象、數(shù)量或價值等的誤認(rèn)不影響處分意思的成立。換言之，只要受騙者對財物或利益的外形有轉(zhuǎn)移的認(rèn)識與意思，即可認(rèn)為具備了處分意思的內(nèi)容，其結(jié)果與處分意思不要說非常接近?！?2 〕

我國學(xué)者大多主張對處分意思從寬認(rèn)定。例如，劉明祥教授認(rèn)為，只要被騙者認(rèn)識到自己的行為是把某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方占有，而根據(jù)自己的“自由”意思作出此種決定，就應(yīng)該認(rèn)為具備了處分的意思內(nèi)容，至于所處分的財產(chǎn)的性質(zhì)、數(shù)量、質(zhì)量、價值等，則不一定要求處分者有全面的、正確的認(rèn)識，在盜竊與詐騙相競合時，要特別注意考察處分人對特定的財物有無認(rèn)識、有無轉(zhuǎn)移占有的意思?！?3 〕張明楷教授亦認(rèn)為：“受騙者處分財產(chǎn)時必須有處分意識，即認(rèn)識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，但不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認(rèn)識?！?/p>

筆者認(rèn)為，張教授一方面認(rèn)為成立詐騙罪中的財產(chǎn)處分需要處分人具有處分意識，需要認(rèn)識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有：另一方面又認(rèn)為成立處分意識不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認(rèn)識，這是自相矛盾的。因為，如果不對財產(chǎn)的數(shù)量和價格等具有完全的認(rèn)識，就未必能被認(rèn)定為處分人對于將該特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有具有認(rèn)識和處分意識。

之所以兩說就同一案例可能得出相同結(jié)論，除了處分意識必要說通常對處分意識作寬松解釋之外，還與處分意識不要說通常對處分意識的內(nèi)容作從嚴(yán)限定有關(guān)。處分意識不要說一般將“處分意識”理解為處分者對所處分的財產(chǎn)的價值（價格）、數(shù)量、種類、性質(zhì)有完全的認(rèn)識，進(jìn)而認(rèn)為實踐中無法要求這種完全的認(rèn)識；并且，持處分意識不要說者，為了維持詐騙罪是基于受騙者有瑕疵的意思表示而成立的犯罪這一與盜竊罪相區(qū)分的關(guān)鍵特征，為了肯定受騙者“基于意思而轉(zhuǎn)移占有”，也要求受騙者具有某種轉(zhuǎn)移的意思。而持處分意識必要說的學(xué)者，為了克服德日刑法不處罰盜竊財產(chǎn)性利益所可能出現(xiàn)的處罰漏洞，而不得不對處分意識作緩和的解釋，以便將實質(zhì)上值得處罰的盜竊財產(chǎn)性利益行為解釋為刑法予以處罰的詐騙罪?！?4 〕

筆者認(rèn)為，處分行為的成立應(yīng)當(dāng)有處分意識，并且，對處分意識的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)限定。

首先，任何行為都是在人的認(rèn)識和意志支配下實施的，都是人的有目的有意識的行為，脫離了人的認(rèn)識和意志，就談不上人的行為，至多只是純粹的機(jī)械動作，這種機(jī)械動作在刑法學(xué)上應(yīng)當(dāng)是沒有意義的，處分行為也不應(yīng)當(dāng)例外。如果某人對于將某物轉(zhuǎn)移給他人占有完全沒有意識，就不能認(rèn)為他具有將該物轉(zhuǎn)移給他人占有的認(rèn)識和意志，不能認(rèn)為有處分意思和行為。為了彌補(bǔ)刑法不處罰盜竊財產(chǎn)性利益的漏洞而將盜竊財產(chǎn)性利益解釋為構(gòu)成詐騙罪，從而堅持處分意識不要說或區(qū)分說，本身就違背犯罪構(gòu)成要件理論，并且還違背行為理論，是得不償失的。況且，即使這種解釋在德日刑法中有一定的合理性，在我國刑法中也完全沒有必要，因為我國刑法并不區(qū)分“財物”和“財產(chǎn)性利益”，理論上和實踐中都是將兩者等同視為“財物”進(jìn)行一體處罰的，不會產(chǎn)生處罰漏洞。

其次，從詐騙罪的行為構(gòu)造來講，處分行為只是詐騙罪行為鏈條中的一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)將其放在詐騙罪整個行為鏈條中進(jìn)行解釋。詐騙罪是行為人基于不法所有目的實施欺詐行為，〔25 〕使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而基于該錯誤認(rèn)識形成錯誤判斷，從而將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移（交付）給行為人占有。因此，其一，必須有人對受騙人行騙，而不是直接針對財物實施竊取或侵占等行為。其二，行騙是以特定財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移為目的和內(nèi)容。其三，這種轉(zhuǎn)移占有是基于受騙人有瑕疵的意思表示，如果受騙人完全明了事實真相，就不可能作出以現(xiàn)有條件將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有的意思表示。其四，既然是轉(zhuǎn)移占有，受騙人當(dāng)然知道其正在將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人，當(dāng)然具有轉(zhuǎn)移特定財產(chǎn)給行為人之意思，而不可能對特定財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移占有以及被轉(zhuǎn)移給何人毫不知情。因此，處分人因受騙而決定轉(zhuǎn)移給行為人占有的，是受騙時所認(rèn)識到的特定財產(chǎn)，不是其根本不知道其存在的財產(chǎn)，對于這種受騙人“自愿”決定轉(zhuǎn)移給行為人占有的財產(chǎn)，受騙人主觀上當(dāng)然具有處分的認(rèn)識和意志，不可能完全沒有認(rèn)識到。因此，處分意識不要說并不符合詐騙罪的客觀實際。至于對財物價值大小的誤認(rèn)，則不影響處分意思的認(rèn)定，因為處分意思針對的是特定財物占有的轉(zhuǎn)移，而不是該財物的客觀價值大小。例如，在張教授所舉的例一中，之所以成立詐騙，是因為行為人在貴重照相機(jī)上貼上了便宜照相機(jī)的價格標(biāo)簽，從而使售貨員誤以為此照相機(jī)是便宜照相機(jī)，而作出將此“便宜照相機(jī)”出售給行為人的錯誤財產(chǎn)處分。

再次，采取處分意思必要說，也是由盜竊罪和詐騙罪的不同特征所決定的。因為盜竊罪是人對物直接實施的犯罪，是在被害人不知情的情況下，完全違背被害人的意志而取得財物的犯罪，詐騙罪則是通過對受騙人實施詐騙行為而間接取得財物的犯罪，必須通過受騙人有瑕疵的處分意思，才能取得對被害人財物的占有?！?6 〕因此，受騙人是否針對特定財物具有瑕疵的處分意思，是否“自愿地”將該財物處分給行為人，就是決定該特定財物是盜竊所得還是詐騙所得的關(guān)鍵。正如前田雅英所言：“不能承認(rèn)無意識的處分行為，必須具有某種處分意思。為什么呢？因為其一，能否僅在客觀面確實區(qū)分盜竊與詐騙還存在疑問；其二，如果認(rèn)為無意識的處分就夠了，那么事實上就會擴(kuò)大處罰立法者明確規(guī)定不可罰的盜竊利益行為?！?〔27 〕

最后，對于處分意思必須進(jìn)行從嚴(yán)解釋。只有對被轉(zhuǎn)移占有的財物的種類、數(shù)量、性質(zhì)等具有明確的認(rèn)識，才談得上對該財物的轉(zhuǎn)移占有具有處分意識，否則，如果對特定財物的轉(zhuǎn)移占有完全不知情，就談不上因為受騙而對特定財物作出轉(zhuǎn)移占有的處分行為問題。“因為處分行為是被騙人基于錯誤認(rèn)識而‘自愿實施的，如果被騙者對處分行為的標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有缺乏認(rèn)識，很難想象其內(nèi)心具有‘處分意思，所謂的‘自愿性也就不復(fù)存在?！?〔28 〕在張教授所舉的例二、例三以及賣魚案中，行為人所取得的額外的照相機(jī)和魚，并非來自賣家的處分行為，而是在完全違背賣家意思的情況下秘密取得的，賣家主觀上根本不具有將這些額外的照相機(jī)和魚處分給行為人的認(rèn)識和意志，不能認(rèn)為具有處分意識。

綜上所述，對于處分行為的成立，應(yīng)當(dāng)要求處分意識，而在偷換二維碼案件中，顧客和商家都沒有認(rèn)識到顧客所付錢款將直接進(jìn)入行為人的賬戶，主觀上完全沒有將該錢款轉(zhuǎn)移給行為人占有的意識，缺乏成立詐騙罪所必需的處分意識。

三、從犯罪分類來看，偷換二維碼案件更符合盜竊罪的特征

分類是使思維清晰化的重要途徑，是類型化思維在法學(xué)中的重要體現(xiàn)，從財產(chǎn)犯罪的分類來看，偷換二維碼案件更符合盜竊罪的特征。

首先，根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是完全違反被害者的意思，還是僅利用被害者的瑕疵意思，可以將占有轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)犯罪區(qū)分為違反意思罪與利用瑕疵意思罪兩類。前者如盜竊罪、搶劫罪，是將他人占有的財物，采用秘密竊取或暴力、脅迫手段奪取，是完全違反被害者的意思而非法占有其財物；后者如詐騙罪、敲詐勒索罪，則是采用欺騙、恐嚇手段，使他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識或畏懼心理，從而交付財物給行為人，是利用被害者的瑕疵意思而取得其財物?！?9 〕“究其本質(zhì)，詐騙罪系被害人意志有瑕疵的取得型財產(chǎn)犯罪，而盜竊罪則屬于違反被害人意志的取得型財產(chǎn)犯罪。……從被害方來說，詐騙與盜竊的界限在于，前者基于被害人（廣義）有瑕疵的意識而轉(zhuǎn)移占有，后者則是違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移占有?！?〔30 〕對于這兩類犯罪的區(qū)別，劉明祥教授進(jìn)一步解釋道，雖然盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪都是以非法取得他人占有之下的財物為特征，但盜竊罪、搶劫罪是違背被害人的意思奪取其財物，而詐騙罪則是欺騙被害人，使其產(chǎn)生瑕疵意思（或認(rèn)識錯誤），在此基礎(chǔ)上交付財物，即利用被害人的瑕疵意思騙取其財物；雖然詐騙罪和敲詐勒索罪都是利用被害人的瑕疵意思取得其財物，但被害人產(chǎn)生瑕疵意思的原因不同，前者是因為受騙，后者則是由于受脅迫。〔31 〕

顯然，在偷換二維碼案件中，無論是作為遭受財產(chǎn)損失的商家，還是作為應(yīng)當(dāng)支付錢款的顧客，對于行為人偷換二維碼的行為都一無所知，對于財物將落入行為人的賬戶完全沒有任何感知，談不上有任何將財物處分給行為人的意思和行為，不存在因為受騙而產(chǎn)生瑕疵意思的問題，行為人也沒有對顧客或商家進(jìn)行過任何欺騙。因此，行為人取得他人財物是完全違反被害人意志的，而不僅僅是利用處分人有瑕疵的意思表示，是秘密竊取而不是騙取。

其次，根據(jù)財產(chǎn)犯罪的犯罪意圖不同，可以將財產(chǎn)犯罪區(qū)分為取得罪、損害罪、獲利罪、獲利與損害的擇一罪。其中，取得罪是指行為人出于取得意圖而違犯的財產(chǎn)犯罪，行為人的犯罪目的主要在于取得他人財物，而不在于獲利。因此，即使行為人取得之物毫無經(jīng)濟(jì)利益，也能成立取得罪，例如盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、侵占罪等。獲利罪是指行為人出于獲利意圖而違犯的財產(chǎn)犯罪，行為人的犯罪目的主要在于獲得非法利益，而不在于取得他人之物，例如各種詐騙犯罪、敲詐勒索罪、贓物犯罪等。〔32 〕雖然，國內(nèi)學(xué)者對于將詐騙罪歸類為獲利罪可能不太理解，因為從表面上看，詐騙罪的最終目的，也在于非法取得他人財物，但是，區(qū)分取得罪與獲利罪是有理論意義和實踐意義的。兩者的顯著區(qū)別在于：取得是指單純的取得，行為人除了支付購買犯罪工具的成本以外，幾乎不需要付出任何成本；而所謂獲利，必然涉及與被害人打交道的問題，需要花費(fèi)一定成本，從而涉及成本與收益的計算問題。正因為如此，有些國家的刑法典明文規(guī)定了詐騙罪的不法獲利意圖。例如，《瑞士刑法典》第146條第1款規(guī)定：“以使自己或他人非法獲利為目的，以欺騙、隱瞞或歪曲事實的方法，使他人陷入錯誤之中，或惡意地增加其錯誤，以致決定被詐騙者的行為，使被詐騙者或他人遭受財產(chǎn)損失的，處五年以下重懲役或者監(jiān)禁刑?！?〔33 〕《德國刑法典》第263條第1款規(guī)定：“意圖使自己或第三者獲得不法財產(chǎn)利益，以虛構(gòu)、歪曲或者隱瞞事實的方法，使他人陷入或者維持錯誤，從而造成他人財產(chǎn)損失的，處五年以下自由刑或者罰金?！?〔34 〕《意大利刑法典》第640條規(guī)定：“利用計謀或圈套致使他人產(chǎn)生錯誤，為自己或其他人獲取不正當(dāng)利益并且使他人遭受損害的”，是詐騙罪?！?5 〕可見，這三國刑法都將詐騙罪的犯罪意圖規(guī)定為非法獲利、獲得不法財產(chǎn)利益、獲取不正當(dāng)利益。而正如不能因為我國刑法僅將詐騙罪的犯罪對象規(guī)定為“財物”而沒有同時規(guī)定“財產(chǎn)性利益”就認(rèn)為詐騙財產(chǎn)性利益不構(gòu)成犯罪一樣，不能因為這三國刑法沒有將“財物”規(guī)定為詐騙罪的犯罪對象就認(rèn)為詐騙“財物”不構(gòu)成犯罪，而只能解釋為，詐騙“財物”是包括在非法獲利的范疇之下的，正如在我國必須把詐騙“財產(chǎn)性利益”包括在詐騙“財物”范疇之下一樣。

顯然，行為人偷換二維碼，目的在于非法取得他人財物，而不在于從被害人那里獲取不法利益，除了趁被害人不注意秘密更換被害人的支付二維碼之外，根本不需要對被害人或顧客實施任何欺騙、隱瞞或歪曲事實的行為，是在被害人完全不知情的情況下，完全無償?shù)厝〉帽缓θ说呢斘?，而不是通過對受騙人實施欺騙行為使受騙人產(chǎn)生瑕疵意思，并利用受騙人的瑕疵意思從被害人那里獲得不法利益，因此，屬于取得罪而非獲利罪，屬于盜竊罪而非詐騙罪。

再次，根據(jù)被害人財產(chǎn)損失的計算范圍，可以將財產(chǎn)犯罪區(qū)分為對個別財產(chǎn)的犯罪與對整體財產(chǎn)的犯罪。前者是指針對個別財產(chǎn)進(jìn)行損失計算的犯罪，例如盜竊罪和搶劫罪，這類犯罪只要存在個別的財產(chǎn)喪失，就應(yīng)認(rèn)定為具有財產(chǎn)損失，至于被害人在喪失財產(chǎn)的同時，是否取得了財產(chǎn)或是否存在整體的財產(chǎn)損失，不是認(rèn)定犯罪所要考慮的問題；后者是指針對被害人的整體財產(chǎn)進(jìn)行損失計算的犯罪，例如背信罪，這類犯罪在計算被害人的財產(chǎn)損失時，應(yīng)當(dāng)將其財產(chǎn)的喪失與取得作為整體進(jìn)行綜合評價，如果沒有損失，則否認(rèn)犯罪的成立。至于詐騙罪是對個別財產(chǎn)的犯罪還是對整體財產(chǎn)的犯罪，取決于各國刑法的具體規(guī)定以及刑法解釋。德國、瑞士等國刑法將詐騙罪規(guī)定為對整體財產(chǎn)的犯罪，日本刑法則沒有要求詐騙行為導(dǎo)致財產(chǎn)損失，所以理論上一般認(rèn)為詐騙罪屬于對個別財產(chǎn)的犯罪?！?6 〕之所以存在這樣的分類，除了一些國家的刑法典明文規(guī)定構(gòu)成詐騙罪要給被害人造成財產(chǎn)損失之外，還與詐騙罪在行為樣態(tài)上具有不同于其他犯罪的特點有關(guān)。在詐騙罪中，被害人既有損失財產(chǎn)的一面，又有獲得某種利益的一面，雖然這種利益不一定是財產(chǎn)性利益，但必定存在某種足以使被害人上當(dāng)受騙的利益，比如在騙財騙色的例子中，被害人之所以愿意付出財色，是因為存在戀愛帶來的精神愉悅或另有企圖。而這一點，在盜竊罪和搶劫罪之類的財產(chǎn)犯罪中，是不可能存在的，被害人只有損失而不可能同時獲得某種利益。因此，雖然我國刑法與日本刑法一樣，沒有規(guī)定構(gòu)成詐騙罪要求給被害人造成損失，導(dǎo)致理論上容易將詐騙罪解釋為對個別財產(chǎn)的犯罪，但是，就被害人“有得有失”因而必須進(jìn)行財產(chǎn)損失的有無及大小計算而言，無論哪一國的詐騙罪都是一樣的。這種被害人既可能有財產(chǎn)的喪失，又可能同時有財產(chǎn)獲得的特點，正是詐騙罪不同于盜竊罪、搶劫罪等典型的針對個別財產(chǎn)的犯罪的顯著特征。

顯然，就偷換二維碼案件而言，由于行為人不可能給被害人任何對價，被害人只可能存在財產(chǎn)的喪失，而不可能同時獲得財產(chǎn)或其他利益；并且，由于行為人只是以秘密手段從被害人那里獲取財物，而不是通過對受騙人進(jìn)行欺騙以取得財物，因此不具有詐騙罪中被害人“有失亦有得”的通常特征。

綜上所述，從財產(chǎn)犯罪的分類來看，偷換二維碼以獲取財物的行為，更符合盜竊罪而非詐騙罪的構(gòu)成特征。

四、偷換商家二維碼以獲取財物在規(guī)范上屬于盜竊行為

許多學(xué)者之所以認(rèn)為偷換二維碼案件應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，是因為無法解釋其中的占有轉(zhuǎn)移問題，認(rèn)為在這類案件中，錢款是從顧客的賬戶直接轉(zhuǎn)入行為人的賬戶，商家事實上從未占有過該錢款，因而不存在行為人從商家的賬戶中秘密竊取該錢款的問題，構(gòu)成盜竊罪自然無從談起。反之，如果認(rèn)為此類案件應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，則會認(rèn)為成立盜竊罪的間接正犯，認(rèn)為在“不知情交付”之欺詐性取財案件中受騙的被害人，屬于為欺詐者所利用的“無意識的工具”，可以歸之為“利用他人自害行為”的間接正犯形式的盜竊罪。〔37 〕

筆者認(rèn)為，以上觀點的錯誤在于，將刑法學(xué)完全等同于事實學(xué)，將刑法學(xué)中的盜竊罪完全等同于事實上的秘密竊取行為，從而存在將規(guī)范與事實混為一談的問題。實際上，只要行為符合盜竊罪的本質(zhì)特征，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，就可認(rèn)定成立盜竊罪，至于事實性的行為的有無及多少，并不影響盜竊罪的認(rèn)定。

首先，刑法學(xué)是一門規(guī)范科學(xué)，不是單純的事實認(rèn)定學(xué)科，對于具體行為是否符合某種犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定，是將規(guī)范適用于事實的過程。在將規(guī)范適用事實于時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，“案件事實并非是一種‘裸的事實，而是一種構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?，它是?jīng)由規(guī)范的‘格式化而形成的一種法律事實”。〔38 〕要目光不斷往返于規(guī)范與事實之間。如果具體行為完全符合盜竊罪的本質(zhì)及構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，至于具體事實的有無及多少，不應(yīng)影響盜竊罪的認(rèn)定。

而在規(guī)范上，我國刑法本身對于盜竊罪的構(gòu)成要件，幾乎沒有作任何規(guī)定，對于盜竊罪構(gòu)成要件的確定，幾乎完全依賴于學(xué)理解釋。雖然，學(xué)界對于盜竊罪具體構(gòu)成要件要素的確定還存在諸多爭議。比如，對于盜竊的方式是僅限于秘密竊取還是也包括公開奪取，尚有不同看法，但總體而言，認(rèn)為盜竊罪是指以非法占有為目的、秘密竊取他人財物之定義，應(yīng)當(dāng)還處于通說之地位。

筆者認(rèn)為，從與其他財產(chǎn)犯罪相區(qū)分的角度，有必要將盜竊罪的本質(zhì)界定為“秘密竊取”。因為，在各種侵犯財產(chǎn)罪中，行為人主觀上都具有非法占有他人財物的目的，所侵犯的客體都是他人的財產(chǎn)所有權(quán)，它們之間的區(qū)別，主要在于客觀上所采取的犯罪手段不同：盜竊罪是秘密竊取，詐騙罪是虛構(gòu)事實、隱瞞真相、使用詐術(shù)、使用陰謀詭計騙取，〔39 〕搶劫罪是對人使用暴力或脅迫強(qiáng)行奪取，搶奪罪是趁人不備對物使用暴力瞬間奪取，侵占罪是將自己控制支配的財物非法占為己有拒不返還或交還，等等。

之所以要界定盜竊罪的本質(zhì)，是因為本質(zhì)是將事實與規(guī)范相聯(lián)系的中介，對于認(rèn)定犯罪具有重要意義?！啊挛锉举|(zhì)是一種觀點，在該觀點中存在與當(dāng)為互相遭遇，它是現(xiàn)實與價值互相聯(lián)系（‘對應(yīng)）的方法論上所在。因此，從事實推論至規(guī)范，或者從規(guī)范推論至事實，一直是一種有關(guān)‘事物本質(zhì)的推論?！?〔40 〕“規(guī)范與事實之所以能夠取得一致，是由于存在一個第三者，即當(dāng)為與存在之間的調(diào)和者——事物的本質(zhì)。”“之所以認(rèn)為將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財物相對應(yīng)，是因為刑法規(guī)定故意毀壞財物罪的目的在于保護(hù)他人財產(chǎn)，保護(hù)的方式是禁止毀壞他人財物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質(zhì)，是毀壞了他人財產(chǎn)。如果不是從這一事物本質(zhì)出發(fā)，毀壞他人財物的構(gòu)成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應(yīng)的。” 〔41 〕同理，在他人的茶杯里撒尿、在公司事務(wù)室的窗戶玻璃上粘貼大字報、把寫有“殺人犯”的紙條貼在宣傳欄中競選者的頭像上、挖掘埋在地下的儲油罐使其暴露出來、將他人飼養(yǎng)在池塘里的魚放走等行為，都被解釋為“毀壞”，理由是“毀壞”是指使物喪失本來的效用?！?2 〕

可見，雖然事實上被他人扔入大海的戒指完好無損，事實上行為人并沒有毀壞他人的戒指，甚至主觀上也沒有毀壞他人戒指的犯罪故意，根本沒有想到將他人戒指扔入大海中會構(gòu)成故意毀壞財物罪，但是，由于刑法是一門規(guī)范科學(xué)，諸如將他人戒指扔入大海中去的行為是否構(gòu)成故意毀壞財物罪，并不取決于該行為事實上是否毀壞了他人的財物或者行為人主觀上有無毀壞他人財物的犯罪故意，而取決于在事物本質(zhì)上，這種行為是否具有毀壞他人財物的本質(zhì)特征。同理，凡是獲取他人財物的手段在本質(zhì)上符合“秘密竊取”特征的，都應(yīng)考慮是否成立盜竊罪。在偷換二維碼案件中，行為人是在顧客和商家完全不知情的情況下，秘密取得商家財物的，是將屬于商家所有的財物秘密地轉(zhuǎn)移為自己非法占有，其取得他人財物的手段，在本質(zhì)上正屬于秘密竊取，而不屬于詐騙、搶劫、搶奪等手段。至于行為人事實上是否親自從商家賬戶中劃走了錢款，不影響對其行為之“秘密竊取”本質(zhì)的認(rèn)定，正如被扔入大海中的戒指在事實上是否完好無損不影響毀壞財物罪的認(rèn)定一樣。

其次，從犯罪構(gòu)成要件的解釋來講，完全可以將偷換二維碼案件解釋為符合盜竊罪的構(gòu)成特征。因為，除了“秘密竊取”這一公認(rèn)的本質(zhì)特征之外，刑法本身對于盜竊罪的構(gòu)成要件，并未作任何限定，沒有也不可能將盜竊行為限制規(guī)定為必須現(xiàn)實地從被害人手中秘密取得財物，正如故意殺人罪的條文不可能將故意殺人行為限制規(guī)定為用刀砍人或用槍殺人一樣。理論上所謂變被害人合法占有為行為人非法占有，只是用來解釋傳統(tǒng)的盜竊罪與侵占罪的區(qū)別，認(rèn)為前者是行為人將被害人合法占有的財物轉(zhuǎn)移至自己非法占有，而后者是行為人變合法占有為非法占有。〔43 〕至于占有本身，除了所謂刑法上的占有不同于民法上的占有，它還包括事實上的持有支配等通常解釋之外，本身并無太大價值，認(rèn)定財物占有的歸屬，也不取決于某人對財物事實上的物理控制力量，而更主要地取決于社會通常觀念和所有權(quán)意識。不能使自己對“占有”的理解成為解釋新型盜竊罪的理論障礙。在刑法本身沒有將盜竊行為作限制規(guī)定的情況下，用傳統(tǒng)的盜竊罪理論來解釋一切新型的盜竊罪，進(jìn)而否認(rèn)新型盜竊罪的成立，是沒有道理的。實際上，我們可以將偷換二維碼案件解釋為，顧客支付給商家的錢款，無論在社會觀念上還是在所有權(quán)上，至少在掃碼支付的那一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，正符合秘密竊取的本質(zhì)特征。至于顧客支付的錢款是否首先進(jìn)入商家賬戶而在商家賬戶停留或長或短的時間，正如沒有理由要求所有人或占有人必須時刻將財物緊握在手中以保持最緊密的物理支配一樣，沒有理由要求商家時刻保持對其財物的物理性支配，因此根本不影響錢款應(yīng)屬商家所有和占有這一事實認(rèn)定。

再次，不能用間接正犯理論來解釋偷換二維碼之類的新型盜竊案件。因為其一，“間接正犯”是德、日刑法學(xué)者為彌補(bǔ)限制的正犯概念與極端從屬性說所帶來的處罰漏洞而不得不提出的補(bǔ)救概念，其正犯性無法得到合理論證，并且承認(rèn)該概念會產(chǎn)生許多弊病，甚至動搖區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系的根基，因而早有學(xué)者從不同立場提出應(yīng)取消間接正犯概念?！?4 〕其二，認(rèn)為凡是沒有親自實施自己所認(rèn)為的構(gòu)成要件行為就都屬于間接正犯，也與間接正犯的本來含義相違背，實際上是取消間接正犯概念的質(zhì)的規(guī)定性，甚至?xí)?dǎo)致有人認(rèn)為，所有的詐騙犯都屬于間接正犯，因為都是利用受騙人的錯誤處分行為才得以獲取財物。其三，即使完全從物理事實角度，也沒必要將偷換二維碼案件解釋為利用被害人的“自害行為”取得被害人財物的間接正犯，因為這只不過是一種隔時犯而已，正如投毒案件通常都屬于隔時犯一樣——犯罪人投毒（行為）的時間與被害人死亡（結(jié)果）的時間之間就出現(xiàn)了隔時問題?！?5 〕假設(shè)行為人趁被害人外出打工之機(jī)，在被害人家院子里挖了一個深坑，在里面埋上尖刀，再用很脆很薄的木板把坑蓋好，并填上一層薄土掩蓋好，希望被害人掉入坑中摔死，果然，被害人過年回家時，不小心掉入坑中摔死。此例中，雖然對于實行行為著手時點的認(rèn)定肯定會有很大爭議，但卻沒有必要解釋為利用被害人的“自害行為”完成犯罪的間接正犯，直接解釋為行為人著手實施了故意殺人行為即可，否則，同樣可以認(rèn)為所有的投毒案件都屬于利用被害人的“自害行為”完成犯罪的間接正犯，因為都是利用被害人自己服下毒藥這一事態(tài)才得以最終完成犯罪。同理，雖然在偷換二維碼案件中，行為人并未親自從商家賬戶中劃走錢款，而是通過偷換商家二維碼，等待商家和顧客直接往行為人賬戶中打錢，但是，偷換商家賬戶實際上即相當(dāng)于在被害人家院子里挖好了一個深坑、相當(dāng)于在被害人茶杯里投毒，都屬于一種特殊的犯罪實行行為，都設(shè)定了后續(xù)的損害被害人利益的自然因果流程?？梢?，雖然在通常情況下，挖坑不是一種故意殺人行為，但是在足以導(dǎo)致被害人死亡的情況下，挖坑就是一種故意殺人行為；雖然在通常情況下，偷換二維碼未必是一種盜竊行為，但是在足以導(dǎo)致他人往行為人賬戶中打錢的情況下，偷換二維碼就是一種盜竊行為，根本沒有必要將這種盜竊行為解釋為間接正犯。

綜上所述，偷換二維碼案件完全符合盜竊罪的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，行為人也是變商家對財物的合法占有為自己非法占有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

結(jié)語

立法具有穩(wěn)定性和滯后性，不可能朝令夕改，不可能就任何行為方式作出具體而細(xì)致的規(guī)定。社會生活則日新月異，新的犯罪手法層出不窮，為了解決穩(wěn)定的立法與變動不居的事實之間的矛盾，就必須考慮事物的本質(zhì)。在判斷新的犯罪手段是否構(gòu)成某種犯罪時，首先必須考慮該種犯罪的本質(zhì)特征，判斷具體行為是否具有該種犯罪的本質(zhì)特征，在此基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步考慮具體構(gòu)成要件的解釋問題，從而將某種事實解釋為符合或不符合某種犯罪的構(gòu)成要件。

就偷換二維碼案件而言，一方面，其在本質(zhì)上并不符合詐騙罪“騙取他人財物”的本質(zhì)特征，缺乏成立詐騙罪所必需的處分意識和處分行為，被害人對于其財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)移占有完全沒有意識，根本沒有想到其財產(chǎn)將進(jìn)入行為人賬戶；另一方面，雖然顧客的錢款并未首先進(jìn)入商家賬戶而是直接進(jìn)入行為人賬戶，但是至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，無論在社會觀念上還是在所有權(quán)上，該錢款都屬于商家所有和占有，行為人通過秘密手段取得對該錢款的非法占有，本質(zhì)上屬于秘密竊取行為，構(gòu)成盜竊罪，至于其僅實施偷換二維碼行為而未進(jìn)一步實施其他行為，并不影響其在本質(zhì)上是通過秘密竊取手段取得他人財物的事實，正是他設(shè)定了整個盜竊行為的因果流程。